吳麗潔 葉洪康

1.浙江安防職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 溫州 325016；2.溫州市鹿城區(qū)市場監(jiān)督管理局，浙江 溫州 325000

一、我國行政法領(lǐng)域想象競合處置立法簡述

想象競合源于刑法理論，是指行為觸犯了數(shù)個法條，也就是具體案件事實使得數(shù)個法條被觸犯，而被觸犯的數(shù)個法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。［1］對于想象競合的處置一般是采用“擇一重處”原則。行政處罰和刑事制裁有共通性，在行政處罰中，也存在一些想象競合的違法行為。行政處罰基礎(chǔ)性法律《行政處罰法》對想象競合規(guī)定了“一事不再罰”的基本原則，其第二十九條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！毙路▽嵤┖?，對同一違法應(yīng)當(dāng)擇一重處罰的原則規(guī)定是比較合理的一種處罰方式，一定程度上確保了處罰公正，防止權(quán)力濫用。

想象競合一直以來是學(xué)術(shù)界討論研究的熱點，在執(zhí)法實踐中，行政法所調(diào)整的公共行政活動具有廣泛性、復(fù)雜性、專業(yè)性及多變性的特點，決定行政法難以形成完整、統(tǒng)一的法典。［2］目前不少行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)W者主要研究“同一違法行為同時觸犯不同職能部門的法律規(guī)范”該如何處理。2014 年市場監(jiān)管部門啟動機(jī)構(gòu)改革以來，基層市場監(jiān)管部門整合工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督、價格監(jiān)督檢查、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等職責(zé)，紛繁復(fù)雜，監(jiān)管領(lǐng)域涉及近600 部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，以致出現(xiàn)“同一違法行為同時觸犯同一職能部門的不同法律規(guī)范”的新課題。例如《商標(biāo)法》與《食品安全法》，《商標(biāo)法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》，《價格法》與《反不正當(dāng)競爭法》競合等，目前學(xué)者鮮有研究。我國《行政處罰法》對于“想象競合”的法律適用規(guī)定比較簡略，只有當(dāng)兩部法律制裁幅度一致時，立法目的才可以實現(xiàn)，反之則不然。

二、食品商標(biāo)違法行為處置法律適用實務(wù)見解

食品安全納入大市場監(jiān)管后，現(xiàn)有立法對“商標(biāo)侵權(quán)”與“食品標(biāo)簽虛假”的競合處置未作出明示規(guī)定，基層執(zhí)法人員在查辦商標(biāo)侵權(quán)食品案件時存在認(rèn)識不一和把握混亂的情形：“老工商”習(xí)慣用《商標(biāo)法》查辦，“老食藥”堅持認(rèn)為應(yīng)該適用《食品安全法》；貨值金額較小的商標(biāo)侵權(quán)食品案件適用《食品安全法》定性處罰，貨值金額較大的商標(biāo)侵權(quán)食品案件適用《商標(biāo)法》定性處罰。實踐中執(zhí)法人員大致有以下三種觀點：

（一）觀點一：適用《商標(biāo)法》處罰，承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

1.根據(jù)《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：“……商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。”生產(chǎn)經(jīng)營侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為構(gòu)成違法，虛假的商標(biāo)雖然是食品標(biāo)簽內(nèi)容之一，但是該標(biāo)簽屬于注冊“商標(biāo)”，《商標(biāo)法》有特別規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)違法行為。

2.案件查辦過程中注冊商標(biāo)所有人（廠家）均會出具鑒定意見，如通過判斷外包裝、防偽標(biāo)識、編碼等，確定系侵犯商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)《浙江省市場監(jiān)督管理部門行政處罰程序若干規(guī)定（試行）》第二十九條第二款規(guī)定，涉嫌假冒產(chǎn)品可以交由被假冒的企業(yè)進(jìn)行鑒別，“鑒別證明”可以作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。因此，適用《商標(biāo)法》處理，事實清楚，證據(jù)確鑿。

3.更有利于打擊違法行為?！蹲罡呷嗣駲z察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》指出，非法經(jīng)營額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)就可以“假冒注冊商標(biāo)罪”“銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪”追究生產(chǎn)經(jīng)營者刑事責(zé)任，對違法行為的懲治更能起到震懾作用。

（二）觀點二：適用《食品安全法》處罰，承擔(dān)食品安全責(zé)任

1.食品包裝上的“商標(biāo)”屬于食品標(biāo)簽范疇?！妒称钒踩ā返谄呤粭l規(guī)定：“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容……”第六十七條第三款規(guī)定：“食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)對標(biāo)簽標(biāo)注事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》規(guī)定食品標(biāo)簽“應(yīng)真實、準(zhǔn)確……”生產(chǎn)經(jīng)營商標(biāo)虛假食品即是對《食品安全法》設(shè)定義務(wù)的違背，顯然適用《食品安全法》處罰更加合適，更能體現(xiàn)立法精神。

2.有實踐案例支撐。2019 年1 月28 日，陜西省A 市H 區(qū)市場監(jiān)督管理局適用《食品安全法》第七十一條第三款和一百二十五條第二項之規(guī)定，對2 瓶假冒茅臺酒經(jīng)營者處罰10000 元，向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院對處罰決定進(jìn)行合法性審查后，認(rèn)為“所作處罰事實清楚，程序合法，適用法律準(zhǔn)確，處罰適當(dāng)，具有法定執(zhí)行效力”，這是對商標(biāo)侵權(quán)食品適用《食品安全法》處理的一次成功探索。

（三）觀點三：按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰

《行政處罰法》屬于行政處罰方面的基礎(chǔ)性法律，在我國行政處罰法律規(guī)范體系中處于總則地位，其基本原則統(tǒng)領(lǐng)所有行政處罰領(lǐng)域。同一違法行為應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)《行政處罰法》第二十九條之規(guī)定，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。

三、食品安全商標(biāo)違法行為處置觀點分析及完善立法建議

目前，以上三種觀點在各地執(zhí)法實踐中均有運用，充分體現(xiàn)了地方執(zhí)法的智慧。筆者依據(jù)“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定”處罰原則對《食品安全法》和《商標(biāo)法》的罰則進(jìn)行梳理、羅列和分析：

從表1 可以看出，當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)食品貨值金額小于10000 元時，以5000 元為例依據(jù)《商標(biāo)法》是應(yīng)該罰款25 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應(yīng)該罰款5000 ～50000 元。顯而易見罰款5000 ～50000元也是25 萬元以下。無法適用“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”來確定法律適用。前段時間，央視《新聞30 分》關(guān)于5 斤芹菜農(nóng)殘超標(biāo)，被Y 市市場監(jiān)管局處以6.6 萬元“天價”罰款事件的報道引起各方熱議。如果執(zhí)法人員查獲食品商標(biāo)違法行為，哪怕貨值金額總計只有幾十元的“小零食”，按照《食品安全法》處罰要罰款5000 元起步，似乎也略顯得“過罰不當(dāng)”。

表1 以涉案食品貨值金額5000 元為例的處罰依據(jù)表

從表2 可以看出，當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)食品貨值金額2 萬元時，依據(jù)《商標(biāo)法》是應(yīng)該罰款25 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應(yīng)該罰款10 萬～20萬元。然而罰款10 萬～20 萬元也是25 萬元以下。無法適用“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”原則。

表2 以涉案食品貨值金額2 萬元為例的處罰依據(jù)表

從表3 可以看出，當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)食品貨值金額6 萬元時，依據(jù)《商標(biāo)法》是應(yīng)該罰款30 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應(yīng)該罰款30 萬～60萬元。依據(jù)《食品安全法》處罰，明顯罰款更高。

表3 以涉案食品貨值金額6 萬元為例的處罰依據(jù)表

經(jīng)上述分析不難發(fā)現(xiàn)，兩部法律責(zé)任處罰“定檔”標(biāo)準(zhǔn)不一致，無法確定罰款孰輕孰重，按照新修訂的《行政處罰法》規(guī)定的“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”在食品商標(biāo)違法處置中依然存在法律適用困難?？梢娯叫柰晟屏⒎?，解決基層執(zhí)法困惑。筆者認(rèn)為，在細(xì)化“想象競合”基礎(chǔ)性法律規(guī)定的同時，需要進(jìn)一步完善《食品安全法》和《商標(biāo)法》。在立法上可借鑒2018 年《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，明確“虛假廣告”與“虛假宣傳”競合處置，把“虛假廣告”剔除在虛假宣傳外。在推進(jìn)《食品安全法》與《商標(biāo)法》立法無縫銜接融合時應(yīng)充分考慮以下幾方面：

（一）法律屬性

不可否認(rèn)《食品安全法》具有公法屬性，以國家公權(quán)力推進(jìn)實施，保障公眾利益。而且，食品安全違法行為已經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)列為損害國家和社會公共利益的違法行為，納入公益訴訟范圍。注冊商標(biāo)專用權(quán)屬于私權(quán)，《民法典》將商標(biāo)專用權(quán)作為民事權(quán)益進(jìn)行規(guī)范?！渡虡?biāo)法》第六十條規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。”針對商標(biāo)糾紛當(dāng)事人可以協(xié)商解決，請求監(jiān)管部門介入只供選擇。

（二）立法宗旨

《食品安全法》第一條規(guī)定：“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”?！渡虡?biāo)法》第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，……促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法。”兩部法律宗旨側(cè)重角度不同。食品安全法側(cè)重保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全。《中共中央 國務(wù)院關(guān)于深化改革加強(qiáng)食品安全工作的意見》指出，用最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問責(zé)，進(jìn)一步加強(qiáng)食品安全工作。食品作為特殊商品，查獲“假食品”更需謹(jǐn)慎處理?！凹倜┡_酒不一定是酒”，或許商標(biāo)侵權(quán)行為僅僅是表象違法，很可能涉及食品安全問題。商標(biāo)侵權(quán)食品違法行為的定性處理關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)平衡法律的不同宗旨，厘清當(dāng)事人承擔(dān)的是食品安全責(zé)任還是商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

（三）免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

《食品安全法》與《商標(biāo)法》對當(dāng)事人的主觀故意均予以立法考慮，承擔(dān)法律責(zé)任的前提是主觀明知或者應(yīng)知?！妒称钒踩ā返谝话偃鶙l規(guī)定，食品經(jīng)營者履行了相應(yīng)的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰。其中經(jīng)營者需要履行進(jìn)貨查驗等義務(wù)，包括查驗食品有關(guān)合格證明文件才可以免責(zé)。但是《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定，銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的可以免于處罰?？梢姡妒称钒踩ā穼τ诿庳?zé)的要求明顯高于《商標(biāo)法》，商標(biāo)侵權(quán)食品如果簡單適用《商標(biāo)法》處理，當(dāng)事人就可以輕松免責(zé)，而且對于侵權(quán)食品監(jiān)管部門無權(quán)沒收，為防止侵權(quán)食品流入消費者口中，實踐操作中只能尷尬地監(jiān)督經(jīng)營者銷毀。

四、結(jié)語

基層市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)改革對行政領(lǐng)域立法提出了更高的要求。新修訂的《行政處罰法》規(guī)定了“一事不再罰款”和“擇高罰款”規(guī)則，一定程度上搭建了科學(xué)的競合適用規(guī)則。但是市場監(jiān)管部門作為龐大的執(zhí)法主體，市場監(jiān)管基層一線執(zhí)法人員在執(zhí)法實務(wù)過程中面臨法律適用分歧，逐步形成了“市場監(jiān)管法律法規(guī)適用的難題”，同時也不利于執(zhí)法風(fēng)險防控，因此，亟需推進(jìn)立法與發(fā)展改革相適應(yīng)，解決執(zhí)法者的兩難困境。