李墨菲

摘?要：企業(yè)合規(guī)不起訴制度是指涉嫌犯罪的企業(yè)在進行專項合規(guī)計劃后檢察機關作出相對不起訴決定，廣義的合規(guī)不起訴制度還指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中應建立合規(guī)體系。企業(yè)合規(guī)可以減少企業(yè)犯罪的情況，也可以降低股東抽逃出資的概率。文章將對抽逃出資進行分析，就如何規(guī)制股東抽逃出資的現(xiàn)象提出建議。

關鍵詞：抽逃出資；資本維持原則；公司法；企業(yè)合規(guī)

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.065

0?引言

抽逃出資是幾乎各國企業(yè)都會面臨的問題，實務中，股東抽逃出資是十分隱蔽且復雜的。股東往往通過制作虛假的財務會計報表、虛構債權債務、虛假訴訟和關聯(lián)交易等手段未經(jīng)法定程序將出資抽回。這種行為本質(zhì)上是對公司經(jīng)營能力和第三方債權人利益的損害，但從行為的外觀上來看，其一般披著公司正常經(jīng)營活動這一“外衣”。股東抽逃出資不僅涉及資本維持這一古老的原則，也涉及如何激發(fā)企業(yè)活力的問題。如果在抽逃出資上附著太多價值，嚴格審查企業(yè)的合同交易，會降低公司經(jīng)營的效率；反之，如果一放了之，則會給第三方帶來交易風險，長此以往不僅不利于交易的進行，也會造成股東抽逃出資損害公司權益的隱患。在北大法寶數(shù)據(jù)庫中以標題中含有“抽逃出資”四字進行檢索，可以發(fā)現(xiàn)從2019年到2022年共有符合標準的案件405件，可見抽逃出資現(xiàn)象是比較嚴重的。

2013年《公司法》第四次修訂時將注冊資本實繳制修改為認繳登記制，在降低公司設立門檻的同時其實也存在一些負面影響，即采用認繳登記制會帶來出資不到位，公司資本實際上不足等問題。部分股東可能認為設定一個較長的資本繳納周期就可以短時間內(nèi)降低自己繳納資本的成本，從而延緩繳納時間或者抽逃已經(jīng)繳納的資本。據(jù)此，加強對公司資本的監(jiān)管是十分有意義的。同時，在“企業(yè)合規(guī)不起訴”的背景下，企業(yè)刑事合規(guī)針對的刑事犯罪風險范圍是比較廣闊的，除單位犯罪的刑事風險外，還包括企業(yè)高管等員工實施犯罪的風險和企業(yè)成為犯罪對象的概率?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理辦法》中表明：企業(yè)合規(guī)是企業(yè)切實有效防范經(jīng)營風險的關鍵性制度措施，是新形勢下持續(xù)健全公司治理，確保企業(yè)良性循環(huán)、穩(wěn)健發(fā)展的迫切需要。合規(guī)制度不僅是目的，其意義在于在合規(guī)治理的過程中讓股東、董監(jiān)高、員工自覺加入相關制度的履行中，共建優(yōu)秀的企業(yè)文化。抽逃出資嚴重者可以構成《刑法》第一百五十九條的“虛假出資，抽逃出資罪”，前文提到企業(yè)刑事合規(guī)的對象也包括員工，因此，規(guī)制虛假訴訟等抽逃出資的行為是企業(yè)合規(guī)中必不可少的一環(huán)。本文嘗試梳理學界關于抽逃出資的學理觀點，在此基礎上結合國外立法案例，分析抽逃出資的構成要件，以期提供抽逃出資的規(guī)制方法。

1?抽逃出資的既有探討和核心問題

1.1?抽逃出資的定義

抽逃出資與“資本維持原則”息息相關，而資本維持原則起源于17世紀合股公司之時，在英國、美國等歐美國家都存在禁止股東抽回出資的規(guī)定。在我國抽逃出資的概念可以追溯至20世紀80年代，1993年出臺的《公司法》中正式確立了不得“抽逃出資”的規(guī)則。2004年《公司法》對抽逃出資的行為的描述是：“股東在公司登記后，不得抽回出資”。2005年《公司法》修訂后對抽逃出資的表述為：“公司成立后，股東不得抽逃出資”，之后幾次修訂均采用了此種表述。公司成立后股東抽逃出資的行為方能損害公司權益，用“公司成立”取代舊有的“公司登記”可以更精準地規(guī)制抽逃出資行為，且將“抽回”更換為“抽逃”可以表明此種行為的非法性。《公司法》第九十一條和第三十五條規(guī)定是比較相似的，第九十一條規(guī)定發(fā)起人、認股人不得抽回其股本。對比第三十五條和第九十一條可以發(fā)現(xiàn)《公司法》中對于“抽逃出資”的概念界定是較為混亂的，第三十五條表明抽逃的是“公司”的合法資產(chǎn)，第九十一條又單獨禁止股東有限公司的發(fā)起人與認股人不得“抽回股本”，如此規(guī)定存在前后不一的現(xiàn)象。在《公司法司法解釋（三）》中只是用列舉的方式表明抽逃出資的主要情況，如此表述并不周延，沒有闡明抽逃出資的真正定義，最后的兜底性條款“其他未經(jīng)法定程序將出資抽回的行為”存在循環(huán)定義的問題。

鑒于概括性規(guī)定存在上述問題，不少學者對此提出了自己的見解。有學者認為“抽逃出資”的表述不夠嚴謹，在股東履行了出資義務后，其出資已經(jīng)變?yōu)楣举Y產(chǎn)的一部分，抽逃出資不能準確描述將公司財產(chǎn)轉為自己所有的情況。相反的，劉燕認為“出資”一詞僅僅是一種商業(yè)習慣，在商事實踐中對此一般不會產(chǎn)生誤會。只要不影響法律意圖的傳遞，禁止向股東返還“出資”與禁止向股東支付“與股本相當?shù)呢敭a(chǎn)”兩種表述方式都可以存在，既不會基于公司已成立就禁用“出資”二字，也不會因為“出資”術語的繼續(xù)使用就必然導致公司法陷入困惑或者悖論的誤區(qū)。

依照資本維持原則，股東行為的底線是：除法定情形外，從公司獲取的財產(chǎn)不能損害公司的資本。股東出資義務受到法律約束的原因是有限公司具有極強的資合性，資本是維持公司日常運轉的基礎，沒有足夠資本的公司會存在運營方面的困難，還高概率會影響第三方或債權人的利益。在公司的成立階段，股東出資的義務來源于股東之間的約定，而公司成立運行后，公司需要和他人或其他公司進行商事交易，公司股東自身的行為會影響到利益相關人員。因此，在商業(yè)社會中僅僅依靠股東之間的約定已經(jīng)不足，還需要由法律進行強制性約束。

1.2?抽逃出資的標準

了解抽逃出資的概念需要明晰這種行為侵犯了公司的何種利益，行為達到什么程度可以被認定為抽逃出資?！豆痉ń忉專ㄈ返谑l已認為抽逃出資行為侵害到的是公司的合法權益，抽逃出資標準的認定應該是圍繞公司權益是否被侵害展開的。“公司權益”是一個比較寬泛的概念，不同的法官有不同的理解。如果采用嚴格的尺度，損害還未發(fā)生，但高概率會發(fā)生時即可認定為對公司的權益造成了損害，較為寬松的認定方式則以實際損害發(fā)生作為抽逃出資的成立條件。

公司權益可能因為各種各樣的事由遭受損害，總體來看，公司權益是動態(tài)變化的，司法實踐中衡量公司權益是否受到損害并不容易。但如果股東抽逃出資，其與公司之間的利益輸送是頗為復雜的，股東可能采取虛構債權債務等方式非法抽取公司的資產(chǎn)。公司權益損害的判斷困難與股東抽逃出資的認定困難為實踐中判斷公司權益的損害與股東的行為有多少關聯(lián)性提升了難度。在此基礎上，有學者提出侵蝕股本標準，認定抽逃出資時，僅僅證明股東取回“出資財產(chǎn)”或取得“與股東出資額相當”的財產(chǎn)利益是不夠的，必須以“侵蝕股本”為核心要件進行判斷，這也是避免抽逃出資認定“擴大化”的關鍵。侵蝕股本仍然是資本維持理念的體現(xiàn)，以會計概念判斷是否抽逃出資。但此種標準比較單薄，并不能準確判斷出一個企業(yè)的償付債務的能力，還是會存在股東抽逃出資繼而侵害第三人尤其是債權人合法權益的行為。王軍認為局限于提出更好的抽逃出資認定標準不能從根本上解決問題，問題的關鍵在于我國公司的分配制度較為混亂，存在一些缺陷，從而難以在分配制度的基礎上構建良好的認定標準。

2?抽逃出資的內(nèi)在邏輯

2.1?抽逃出資制度的產(chǎn)生與意涵

在上文的論述中，筆者提到目前關于抽逃出資的定義存在頗多爭議。筆者將以抽逃出資的歷史為切入點，探尋其最初產(chǎn)生時的制度背景。資本維持原則是禁止抽逃出資的理論基礎，是大陸法系與英美法系共有的原則，包含真實出資與維持出資兩項要求。2013年修改的《公司法》采用認繳資本制，大刀闊斧地對公司的成立進行了改革。基于此，出現(xiàn)了呼吁弱化資本維持原則的聲音，認為隨著認繳資本制的展開，公司的資本動態(tài)變化，資本維持的標準已不復存在。筆者認為這種觀點是不合理的，公司和合伙企業(yè)不同，公司具有資合性，合伙企業(yè)具有人合性。公司不需要股東承擔和合伙人一樣對企業(yè)和其他合伙人的高度責任，這是因為公司的成立與運行由資本維系。資本將一個個股東聯(lián)系在一起，如果缺少這一聯(lián)系，公司的結構會變得松散。正因如此，作為承擔有限責任的對價，公司法確立了要求股東真實出資、形成真實的公司資本，并確保股東出資“留”在公司之內(nèi)的各種規(guī)則，這就是資本確定和資本維持的由來，也是公司股東承擔有限責任的前提。在商事活動中，資本是判斷一個公司履約能力的最基本最直觀的指標。

2.2?抽逃出資的域外立法

最初資本維持原則源于19世紀的英國，“公司資本不會超出上述商業(yè)目的而被消耗，也不會因返還給股東而減損”，這是關于資本維持原則的經(jīng)典論述。德國后來也采納了這一原則，并成為大陸法系公司資本制度的基石。這一原則的目標，是平衡股東想要獲得財產(chǎn)與公司債權相對人之間的矛盾。伴隨著公司的發(fā)展，鼓勵商事活動的進行，許多國家降低了設立公司的門檻，但這不意味著股東抽逃出資不受規(guī)制。同為大陸法系的德國對股東抽逃出資有較完備的規(guī)定，其分配禁止制度具有一定的借鑒意義。分配禁止制度指的是股東繳納給公司的資本，公司不得返還給股東。德國法上“分配”的含義非常廣泛，指的是在公司運營期間，公司向股東的任何財產(chǎn)流出。分配禁止原則的立法目的是保護債權人的利益，公司資產(chǎn)存在的主要價值就是讓公司有能力履行合同。分配禁止制度以資本隔離理論為基礎，其規(guī)制的客體既包括積極財產(chǎn)也包括消極財產(chǎn)，方式包含有紅利等公開分配方式與關聯(lián)交易等隱藏的方式。關于前文禁止抽逃出資的“資”究竟是什么的問題，德國法給出了自己的答案。對有限責任公司而言，分配禁止原則上只覆蓋公司資本，而非全部公司資產(chǎn)。公司的資本公積金、法定公積金、盈余公積金等均在分配禁止的范圍之內(nèi)。而股份公司將分配禁止的范圍延展到了整個公司資產(chǎn)。

那么發(fā)生了股東抽逃出資，公司可以采取什么措施呢？德國公司可以拒絕分配，如果已經(jīng)分配，則有權要求返還。在不能返還時，需要其他股東按比例填平公司遭受的損失。相比于我國《公司法》，德國的規(guī)定更加細致，將股權平等和分配權利外觀引入禁止分配制度，限制將股東已經(jīng)繳納的資本再分配給股東，具有可操作性。禁止分配的“公司資產(chǎn)”是指宏觀意義上的公司資產(chǎn)，包括法定公積金等項目，凡是脫離公司后會損害公司利益的資產(chǎn)都應屬于分配禁止制度注意的對象。

3?抽逃出資的規(guī)制體系

3.1?改革公司分配制度

目前我國的分配制度主要著眼于公司將金錢分配給股東，較少關注股東向公司給付對應的財產(chǎn)。股東抽逃出資帶有隱蔽性，而抽逃出資難以發(fā)現(xiàn)的關鍵在于我國公司的分配制度較為混亂，有時股東以“分配”為名抽逃出資。除了給抽逃出資帶來空間，分配制度存在缺陷也影響了以分配制度為基礎的股東抽逃出資的認定標準。有的股東在實施了抽逃出資的非法行為后會采用一些虛假的“分配”遮蓋自己的行為。因此，公司的合規(guī)架構首先應該明確分配機制，做到公開透明，讓股東的不法行為無處遁逃。在預防抽逃出資方面，我國可以借鑒美國的“實際償付能力檢測法”，董事會可以在決定是否進行分配前以公司的實際償付能力進行判斷，如果分配會導致公司無法履行其債務則不能進行分配。這是對股東抽逃出資的事前預防，和資本維持制度相比，此種方式更加靈活，機動性較強，但同時也對股東提出了較高的要求。資本維持制度與實際償付能力檢測并不是沒有交集的，我國可以在資本維持制度的大背景下引入實際償付能力檢測作為試點，在資本維持制度缺少靈活性時可以采用后一種制度作為兜底。

3.2?由政府與債權人進行外部監(jiān)督

在市場經(jīng)濟中，政府扮演著“守夜人”的角色。政府有人力和物力監(jiān)管股東抽逃出資的行為。在發(fā)生股東抽逃出資的事實后，政府和司法機關應當介入對行為人進行追責。股東在公司中擁有較大的話語權，僅憑公司的內(nèi)部監(jiān)督不可能完全避免抽逃出資的發(fā)生，因此，政府等監(jiān)管機構的介入是十分有必要的。股東如果要抽逃出資，其難免要經(jīng)過第三方機構或者政府機關，政府機關進行監(jiān)管是十分有效的。

和股東抽逃出資行為聯(lián)系密切的是債權人，抽逃出資對其權益有直接的影響。公司的資產(chǎn)關系到履約能力，而履約能力和債權人的利益密切相關，債權人對于公司的資產(chǎn)狀況會比較關心，又會及時發(fā)現(xiàn)股東抽逃出資造成公司資產(chǎn)不足的情況。因此，構建債權人監(jiān)督與保護機制是十分有必要的。如果股東設定無限漫長的實繳出資期限，同時又以個人自有資金出借給公司用于日常經(jīng)營，可視為股東故意混同公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)，債權人同樣可以要求“揭開公司面紗”而直接對未盡出資的股東追究個人的連帶責任。

3.3?引入股東失權制度規(guī)制抽逃出資

《公司法》的第六次修訂提到了股東失權制度，指遲遲不按期繳納出資的股東在經(jīng)過催告和寬限期仍不繳納的，公司可以用發(fā)出失權通知的方式讓股東失去未繳納部分對應的股權。繳納的資本與股權之間是存在著對應關系的，股東之所以成為股東，是因為他向公司繳納出資，履行了對公司的義務，相對應的，公司將其名字記錄在股東名冊上，給予他股東權利。在承認股權與出資有對應關系的前提下，筆者認為股東抽逃出資實際上也應該由股東失權制度進行處罰，抽回出資和延遲繳納出資帶來的影響是相似的，兩者最終都使股東不當?shù)孬@得了利益，減少了公司的資本，損害了第三人的利益。雖然目前股東失權制度只適用于不按期繳納出資的情況，但實務中已經(jīng)有相關的實例，有限公司大多選擇召開股東大會作出抽逃出資的股東失權的決議。針對此，《公司法解釋（三）》第十七條承認了解除抽逃出資的股東資格這一行為的效力。目前，公司法中只是承認了解除抽逃出資股東的效力，但是否解除抽逃出資股東的資格歸根到底屬于公司意思自治的范疇，部分公司不會選擇此種方式讓抽逃出資的股東承擔責任。筆者認為可以將“抽逃出資”納入修正案第四十六條的規(guī)定，引入股東失權制度規(guī)制股東抽逃出資。這是有限公司資合性的體現(xiàn)，抽逃出資的股東損害了公司的資合性，從公司架構與承擔責任的角度都應該讓行為人承擔其抽逃出資部分對應的股權。股東失權也會對意圖抽逃出資的人給予“警告”，減少抽逃出資情況的發(fā)生。

4?結語

禁止股東抽逃出資，本質(zhì)上是維持公司資本，保障經(jīng)濟秩序的體現(xiàn)，既往的研究已經(jīng)認識到禁止股東抽逃出資的條款存在缺陷，也省察到實踐中缺乏相應的配套措施。據(jù)此，筆者認為應當立足于資本維持原則，明晰公司的分配制度、引入監(jiān)督機制，完善抽逃出資的規(guī)制措施。在企業(yè)合規(guī)的視角上規(guī)制抽逃出資，修補公司存在的給抽逃出資帶來的可能的空間。

參考文獻

［1］劉燕.重構“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎[J].中國法學，2015，（04）：181205.

[2]王軍.抽逃出資規(guī)則及公司分配制度的系統(tǒng)性改造[J].法學研究，2021，43（05）：8197.

[3]馮果.慎重對待“資本維持原則”的存廢[J].中國法律評論，2020，（03）：150158.

[4]王萍.公司抽逃出資法律問題研究——以德國法為主要參考系[J].德國研究，2016，31（04）：8199+146147.

[5]董淳鍔.股東誠信出資的法律保障機制研究——以公司資本制度改革為背景[J].中山大學學報（社會科學版），2015，55（03）：170180.