關保英 侯佳麗

摘要：理性的行政程序要求其在制度設計及運行中必須遵循行政法治的精神，注重行政相對人權益保護，以追求效率作為內在價值等。實踐中將行政程序虛無化、絕對化、脫節(jié)化和苛刻化都是非理性表現(xiàn)。為此，應當合理定位行政程序，把它作為工具性要素附著于公平價值；通過行政程序典則化，對目前分散的行政程序規(guī)則予以整合并進一步規(guī)范；設計行政相對人及其他利害關系人深度參與的行政程序規(guī)則；建構行政程序運行的監(jiān)督體制機制，以矯正非理性行政程序；將行政程序運行的效果和結論交于司法程序最終裁判。

關鍵詞：行政程序；非理性表現(xiàn)；理性化要求；法治推進

作者簡介：關保英，上海政法學院教授、博士生導師（上海? 201701）；侯佳麗，上海財經(jīng)大學博士研究生（上海? 200433）

基金項目：教育部重大攻關項目“新時期改革與法治關系實證研究”（17JZD004）；“上海市高原學科（行政法）”資助項目

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.02.009

行政程序的合理運用是行政法治的應有之義，然而在我國一系列單行行政程序法頒布以后，行政系統(tǒng)履行行政執(zhí)法職能時仍然存在著濫用行政程序、消極認知行政程序等非理性對待行政程序的問題。行政程序對行政法治而言，應當是一個正當化的命題，但行政程序的非理性則有可能使行政程序走向行政法治的反面。筆者注意到，我國行政法學界和行政法治實踐曾經(jīng)在行政程序法制定熱情高漲的時期，對行政程序理性的合理內涵及理性價值等問題進行過相應的研究。1然而，隨著行政程序程序法制定熱情的冷卻，對于該問題的研究也處于停滯狀態(tài)。2021年頒布的《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》既是對我國新發(fā)展階段法治政府建設的總體規(guī)劃，也是對《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》的升級。在前者中對行政程序作了多處強調，2這表明在當下的行政法治中行政程序仍然存在諸多需要規(guī)范化的問題。并且在2021年我國宣布要嘗試編撰的行政基本法典中，行政程序編或者關于行政程序的規(guī)則也是學界普遍認可的應當予以包含的內容。1基于此，筆者撰就本文擬對行政程序理性作較為系統(tǒng)的探討。

一、行政程序理性的含義

行政程序理性是指行政程序在其制度設計及運行中必須符合行政法治的一般精神，符合行政相對人權益保護以及其他方面的訴求，符合行政執(zhí)法中的效率等內在價值。理解行政程序理性的含義應從下列三個方面切入：

其一，行政程序理性從主體要素來看，涉及到行政主體和行政相對人兩個方面。一方面，行政主體必須對行政程序的價值有高度認知，必須能夠在行政執(zhí)法中使行政程序的價值最大化，不能夠片面理解和認知行政程序的含義。另一方面，行政程序理性也與行政相對人有一定的關聯(lián)，行政相對人雖然不是行政程序運行的直接主體，2但它是行政程序結果的承受者。而且從正向作用來看，他應當是行政程序的受益者。這就表明行政相對人與行政程序的運行是一個有機的整體，行政程序理性化既包括行政主體對行政程序的理性認知和理性運用，又包括行政相對人對行政程序的正確理解和對正當行政程序結果的接受。

其二，行政程序理性與正當程序是相契合的。在公法理論和制度中，正當程序是一個核心概念，它要求公權力的運行必須遵守嚴格的程序規(guī)則，這是公平和正義的體現(xiàn)，是權力和責任的體現(xiàn)，是合法性和合理性的體現(xiàn)，等等。正如有學者所指出的：“正當?shù)男姓绦蚩梢员Ｕ蠂乙婪ㄐ姓?、維持處分之正確性、提供人民參與決策之機會、減少行政爭訟發(fā)生、保障人民權益?！?正當程序是公權力運行的規(guī)則和價值。作為規(guī)則，它要求公權力必須受到嚴格的程序規(guī)則的約束，不能在不符合程序規(guī)則的情形下介入到私權之中；作為價值，它要求公權主體必須公平和公正地對待每一個私權主體，必須使權力運行過程與社會利益高度契合?？傊?，正當程序不僅是一個要求公權主體在權力行使中按照時間、順序、期限等運行的狀態(tài)，而且要求公權主體必須將行為過程與利益實現(xiàn)最大化，與行政權行使的效率等予以高度契合。行政程序理性是實現(xiàn)正當程序的精神實質和基本追求。

其三，行政程序在社會控制中體現(xiàn)正能量。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《全面推進依法治國若干重大問題的決定》）中提出了建設法治國家、法治政府和法治社會的依法治國新理念：“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設?！?在這個理念中，法治社會是基礎性命題，法治政府是工具性命題，而法治國家則是價值性命題。依法治國的最高境界是建設法治國家，依法治國的前提在于使法律更加普及和滲入到社會機制的每一個過程和環(huán)節(jié)。法治國家和法治社會之間便是法治政府，法治政府在法治建設中起承上啟下的作用。這就使得法治政府是法治建設中的工具性要素，如果我們將其放置在行政法治之中，那么行政系統(tǒng)及其權力運行則是一個工具，其最終目的就是要達到有效的社會控制。在這個辯證關系中，行政程序起著非常重要的作用，如果行政程序能夠得到廣大社會主體的認同，那么它所起的作用便是提供一種正能量。

上述三個方面是我們對行政程序理性的含義進行科學揭示的前提，具體而言，行政程序理性應當包括下列含義：

（一）行政程序工具化

行政程序與行政公權的行使以及與行政法治究竟是一種什么關系，向來就存在著不同的理論認知和不同的價值選擇。在近現(xiàn)代行政法中，尤其在羅爾斯的《正義論》問世以后，這個問題似乎不存在爭議了。根據(jù)該書的論證，學者們認為，如果將行政法治中的規(guī)則分為實體規(guī)則和程序規(guī)則，那么實體規(guī)則是行政法治的目的之一，而程序規(guī)則同樣是行政法治的目的之一，并且二者是行政法治中兩個相對獨立的元素。在羅爾斯的理論問世之前，學者們常常認為實體是法律中的內在性要素，而程序則是法律中的外在性要素，程序只能夠通過實體而起作用。換言之，實體在法治中具有母體性的價值，而程序不具有這樣的價值，程序只有通過實體才能夠體現(xiàn)自身的價值。羅爾斯的理論在程序至上的西方法治理論中，尤其公法理論中是一種主流。

我國近年來對行政程序的認知，以及在行政法治中有關行政程序的制度構造也吸收了將程序作為法治目的的理念。但在筆者看來，這實質上是對行政程序非理性化的處理。我們知道，公法上的權力或者權利是最為本質性的東西，作為行政主體而論，它所追求的是對公權力的有效行使。而作為另一方的行政相對人，則是盡可能從公法中獲得利益。兩方所追求的都是實體上的東西，而不是程序上的東西，程序只是它們?yōu)榱俗非髮嶓w上的東西而采用的一個工具。換言之，行政程序是行政主體和行政相對人在公權力和權利博弈中所共同采用的工具。如果我們不這樣定位和認知行政程序，那就會混淆公法中實體規(guī)則和程序規(guī)則的地位和作用，那就會不適當?shù)刈屝姓黧w轉移其在公法中的追求，或者讓行政相對人轉移其在公法中的追求。在我國目前的行政法治實踐中，諸多對行政程序的不正當理解和運用就包含著將行政程序目的化，所以行政程序理性的含義之一就是行政程序工具化，它是為了實現(xiàn)公權力和權利而由相關主體所運用的一個工具。

（二）行政程序附著化

行政法體系中的行政程序立法常?？梢詥为殲橹?。例如，當一個國家在制定行政程序法典時，可以將其獨立于其他相關的行政實體法，包括行政組織法、部門行政管理法等之外。1以美國為例，其在1946年制定了《聯(lián)邦行政程序法》，該法典是一個純粹的行政程序法典，在該法典的制定時并沒有必然地與行政實體法予以聯(lián)結。在美國《聯(lián)邦行政程序法》頒布后，很多國家也相繼頒布了行政程序法典，其都不依賴于該國的行政實體法。這從這些國家行政程序法典所確立的基本原則可以得到佐證：“職權主義原則。職權主義原則是指行政官署不必應有關當事人的請求，可以作出某種行政程序上的決定，如是否調查事實，調查何種事實，指定調查程序，收集相關的證據(jù)等?！?

我國的行政程序立法在《行政處罰法》出臺之前，是與行政實體法統(tǒng)一在一起的。例如，我國曾經(jīng)制定的《治安管理處罰條例》就非常典型，該法中既規(guī)定了違反治安管理的違法行為有哪些，又規(guī)定了對違法行為處罰的程序。而《行政處罰法》出臺，以及《行政許可法》《行政強制法》《政府信息公開條例》《重大行政決策程序暫行條例》的制定出臺，都使我國的行政程序法與法治發(fā)達國家一樣做了獨立于行政實體法的處理。然而，這種立法方式給人們一個錯覺，似乎行政程序法是可以脫離行政實體法而制定的，也是能夠脫離行政實體法而發(fā)揮作用的。這從法治理論上講是不正確的，行政程序法是必須依賴于行政實體法的，行政實體法是行政程序法存在的前提和條件，完整的或者科學的行政程序法都必須附著于行政實體法之上。具體地講，行政程序法與行政實體法不可以分割，行政程序存在的基礎是行政法中的實體規(guī)則。在我國當下的行政法治實踐中，諸多程序違法或不當?shù)男姓袨槎寂c行政程序脫離行政實體法有關。

（三）行政程序次級化

馬克思曾經(jīng)指出，審判程序和法的關系就像植物的外形與植物的聯(lián)系、動物的外形和血肉的聯(lián)系。這個比喻雖然是對訴訟程序而言的，但它對于整個法律規(guī)則是同樣適用的。即是說，在法律體系中實體規(guī)則是本質性的，而程序規(guī)則是形式性的。從辯證哲學的角度看實體與程序的關系：實體是第一性的，是矛盾的主要方面。而程序是第二性的，是矛盾的次要方面。在法律規(guī)則中實體規(guī)則具有更為重要的地位，程序規(guī)則不能夠與實體規(guī)則同日而語，它應當處于相對次要的地位上。當然，當我們這樣描述二者的關系時，是從法理學和法哲學的層面進行分析的。具體地講，在一個執(zhí)法行為中，我們不能夠因為行政程序或者執(zhí)法程序是第二性的就將其淡化，而是在法律對實體規(guī)則和程序規(guī)則作出確定之后，執(zhí)法主體應對兩種規(guī)則正確的對待和選擇，一旦在實體規(guī)則與程序規(guī)則發(fā)生沖突或者悖反時，實體規(guī)則肯定是衡量程序規(guī)則的標準，這便是行政程序次級化的基本含義。該含義在行政法治實踐中并不一定常常能夠得到執(zhí)法者的重視，諸多執(zhí)法主體往往只對程序負責不對實體負責，其將程序置于矛盾的主要方面，而將實體置于矛盾的次要方面。筆者認為，關于程序應當這樣定位：“程序在法律制度中是不可缺少的，這已經(jīng)成為一個沒有爭議的問題。但不能因此將程序絕對化或過于突出程序在法律中的作用。程序是一種手段，而不是法律的目的?！?

（四）行政程序適度化

行政程序對于行政法治而論，既存在一個選擇問題，也存在一個運用問題。前者是指我們對行政職權的運用如何選擇相應的程序標準，例如，我們對一個執(zhí)法行為究竟規(guī)定多少個環(huán)節(jié)，對一個執(zhí)法過程究竟作出多少階段上的區(qū)分。通常都有一個說法，就是行政程序既要追求短又要追求不間斷：所謂短，就是如果能夠通過一個環(huán)節(jié)讓行政行為更有效的話，那么就不要再設置第二個環(huán)節(jié)和第三個環(huán)節(jié)；所謂不間斷，就是指行政程序在運行中不能停止，不能拖得時間太長。這兩個方面是相輔相成的，為程序所確立的環(huán)節(jié)越多，它就必然越容易間斷，反之行政程序的環(huán)節(jié)越少就越不容易間斷。但是，如果行政行為在任何情況下都只有一個環(huán)節(jié)，都僅僅通過一次行為完成，那也是不合理的。由此可見，如何正當而合理地選擇行政行為的環(huán)節(jié)至關重要。我們在這個選擇中必須追求程序的恰當性，必須追求程序適度性。即是說，該短的行政程序一定要短，該由若干環(huán)節(jié)支持的行政程序一定要設計好相應的環(huán)節(jié)。

行政程序中還存在一個運用問題，就是執(zhí)法主體在行政執(zhí)法中如何合理地運用行政程序。我們注意到，即便是強調程序至上的國家也為行政人員的程序運用設置了諸多靈活性的標準，如有些國家就設立了程序加快制度。行政執(zhí)法者對行政程序的運用不是教條的和形而上學的，它完全可以通過自己的主觀判斷以及對程序和實體關系的考量而予以合理的運用。存在于行政程序選擇和行政程序運用這兩個方面的過度都是對行政程序理性化的悖反。

二、行政程序非理性之表現(xiàn)

行政程序作為行政法的支流也罷，作為行政法規(guī)范中的規(guī)則構成也罷，它都存在一個接受與否的問題，就是相關主體能否對行政程序有一個屬于自己的認知，能否承受行政程序所設置的環(huán)節(jié)及其他內容。概括起來，行政程序的相關主體有下列幾種：

一是行政主體。在行政法治中行政主體是行政程序的適用者和主導者，它是完成和實施行政程序的關鍵主體。行政程序中的制度設計首先必須與行政主體的行為模式保持一致，與行政主體的主觀認知保持一致，與行政主體作出行政行為的過程保持一致。如果立法者所選擇的行政程序與行政主體在上列方面難以保持一致，那么就給行政程序的運用埋下了較大的隱患。在通常情況下，行政主體在行政程序面前往往更加主動，而行政主體與行政程序的關系并非行政法治中的決定因素。因為它們作為公權力的行使者與程序一樣，具有相應的工具性價值。所以，我們無須過分看重行政主體與行政程序的關系問題。

二是行政相對人。行政程序在其運行中是以行政行為為承載要素的，也就是說當行政主體實施行政行為時才與行政程序發(fā)生聯(lián)系，這就使得行政程序寓于行政行為之中。行政行為的承受方是行政相對人，行政主體作出一個行政行為，其針對的是行政相對人。在行政法治實踐中，行政相對人通過行政行為的狀態(tài)來評判公權的運行狀態(tài)，來評判行政執(zhí)法主體的行為狀態(tài)。由于行政程序和行政行為的密切關聯(lián)，便使得行政相對人對行政行為的狀況與行政程序的狀況予以有機結合。換言之，行政程序的合理與否必然是行政相對人所關注的焦點。那么行政程序的另一個相關主體便是行政相對人，其若能夠正確認知和接受正在運行的行政程序，那對行政執(zhí)法以及行政程序都是有利的。

三是其他社會主體。在行政法關系中除了行政相對人之外，可能還有其他利害關系人和非利害關系人的參與。所謂利害關系人，是指與行政執(zhí)法行為有著相關利害關系關聯(lián)的當事人。有學者就指出：“作為行政法關系參與人的其他國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或公民，依據(jù)我國憲法和有關法律、行政法規(guī)范的規(guī)定，也享有許多權利和應當履行一定的義務?！?在我國行政法訴訟制度中，利害關系人已經(jīng)得到認可，如利害關系人可以作為原告或者第三人參與行政訴訟。與之相比，非利害關系人在我國行政法治實踐中乃至于行政法學理論中還沒有引起足夠重視，但非利害關系人也是一個客觀存在。在筆者看來，非利害關系人與行政行為沒有法律上的直接或者間接的關聯(lián)性，但是有其他方面的直接或者間接的關聯(lián)性。我們在《行政訴訟法》中就對原告的主體資格作了嚴格限制，這些限制是法律上的。而我們不能夠說在《行政訴訟法》之外，就不存在與行政行為有關聯(lián)的其他利害關系人。這些利害關系人同樣是客觀存在，但他們并不是法律上的利害關系人，筆者暫且將其稱為非利害關系人。在一個行政程序中，利害關系人和非利害關系人同樣也能夠成為相關主體。

四是其他主體。通常情況下，行政法治是通過行政主體與行政相對人以及其他利害關系人的互動予以實現(xiàn)和完成的。而行政法治的實現(xiàn)還依賴于其他主體，例如，在行政復議和行政訴訟中的復議機關和審判機關，在行政法治監(jiān)督中的其他監(jiān)督主體等。2從行政程序運作過程來考察，這些主體不是內在化的主體，但它們與行政程序有著外在的關系形式，而且這些關系形式會決定行政程序的進一步發(fā)展方向。例如，人民法院通過行政審判而改變或者撤銷行政行為的做法就是改變原來的行政程序。因此，這些外在主體同樣有機會成為行政程序的相關主體。

我們對行政程序非理性的考察必須和上列四個主體的認知及其利益關系結合起來，具體地講，在行政法治實踐中行政程序非理性的表現(xiàn)主要有下列方面：

（一）行政程序虛無主義

長期以來，我國在一些法治環(huán)節(jié)中存在著重實體輕程序的問題，所謂重實體輕程序就是指法律實施機關或者其他法治主體淡漠了程序的價值和作用，將注意力集中在實體上。這個評判是學者對我國計劃經(jīng)濟年代法治不良狀況的一個評估。而在行政法中，尤其在內部行政管理中也存在著重實體輕程序的問題。這表現(xiàn)為我國行政系統(tǒng)內部缺少程序規(guī)則，而往往是通過上下級的工作關系來建構相應的關系形式，這實質上便是程序虛無主義的體現(xiàn)。那么行政程序在外部運行中是否也存在程序虛無主義呢？我們也是可以作出肯定回答的。在一些行政主體的執(zhí)法行為中，常常通過行政高權來對行政相對人施加影響，通過行政高權來實現(xiàn)執(zhí)法過程，在它們眼里程序是相對次要的。而且我國行政程序立法采取的是分散立法的路徑，在目前立法中僅針對行政處罰、行政強制、行政許可、信息公開、重大行政決策等幾類重要的行政行為規(guī)定了專門的行政程序規(guī)則。而存在于行政法治實踐中的更廣泛的其他行政行為類型則缺失清晰具體的程序規(guī)則。這實質上體現(xiàn)了程序虛無主義在行政執(zhí)法中的狀況，行政程序的虛無當然屬于行政程序的非理性。

（二）行政程序絕對化

行政程序絕對化是將行政程序的價值凌駕于一切法治價值之上的一種非理性狀態(tài)。行政法治的價值應當與法治的其他價值相契合，應當從其他法治價值中進行演繹，例如從法治的公平價值、正義價值、利益價值等方面進行演繹。有學者就對美國行政程序的這種復雜狀況作過這樣的描述：“20世紀30年代對行政程序合法性的攻擊，因為一系列司法判決試圖借助當時盛行的對政治機構的不信任，調和行政國家與憲法之間的矛盾而遭到挫敗。因此，例如在支持聯(lián)邦貿易委員會的程序時，最高法院強烈贊同國會的觀點，即聯(lián)邦貿易委員會‘不會受制于政府中的任何人，而只服從合眾國人民。”1即是說，行政程序雖然在行政法治中扮演著至關重要的角色，但它的價值是第二性的，在它之上還存在著若干較大的法律價值的判斷和問題。從這個角度講，行政程序是相對的而非絕對的。

我們注意到，在一些強調程序至上的國家，程序常常是被絕對化的，它們常常因為一個程序環(huán)節(jié)的瑕疵而推翻行政主體的整個行政行為，這種程序至上的理念并不是我國社會主義法治理念的有機構成。而在我國社會主義法治理念下，若一個行政執(zhí)法程序的運用對抗了公平，對抗了正義，對抗了相關利益的實現(xiàn)，那么這個程序就不應當被絕對化。例如，行政主體在行政執(zhí)法中可以對相關的行政行為進行適當調整，若一個行政行為所設定的義務當事人無法予以完成，而能夠通過轉換行為的方式予以完成，那么這種轉換就是可以被允許的。這樣的允許可能觸及了程序規(guī)則，但從行政權行使的效果來看，無論對于行政主體還是對于行政相對人都是有利的，我們就應當允許這樣的轉換存在。2因此，行政主體對行政程序的絕對化，本質上是對程序的非理性運用。

（三）行政程序脫節(jié)化

行政程序被有些學者界定為：“行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序?！?即是說，行政程序存在于行政過程之中，一個正當?shù)男姓绦虮仨毰c一個完整的行政過程相契合。這就要求行政程序必須有起點和終點，同時應當沿著正確的線路從起點走到終點。在這個漫長的過程中，既不能夠跳躍，也不能夠過于緩慢，它應該是一環(huán)扣一環(huán)的行為狀態(tài)。那么，行政程序究竟是怎樣把每一個環(huán)節(jié)都勾連起來，把每一個該省的環(huán)節(jié)都省略，把每一個不該省的環(huán)節(jié)都合理地運用就顯得十分重要。在行政法治實踐中有一種對行政程序不當運用的狀態(tài)，就是其不注重行政程序中環(huán)節(jié)的設置，更不注重行政程序中后一環(huán)節(jié)與前一環(huán)節(jié)的邏輯關系，這種程序環(huán)節(jié)脫節(jié)的狀態(tài)既有可能降低行政程序行使的效率，也有可能給行政相對人權益的實現(xiàn)帶來障礙。

專門的行政程序法，如《行政處罰法》《行政強制法》《行政許可法》常常不可能對每一個行政程序的環(huán)節(jié)都作出具體規(guī)定，而具體的環(huán)節(jié)還需要部門行政法的進一步規(guī)定。例如，有關土地管理的行政程序，要通過《土地管理法》予以規(guī)定，有關稅收管理的行政程序需要《稅收征收管理法》予以規(guī)定，有關自然資源保護的行政程序需要自然資源保護的部門行政法予以規(guī)定等。這種立法中的分散性便使得行政程序運行中的具體環(huán)節(jié)不那么嚴格，而行政主體如果不能正確處理這些環(huán)節(jié)，就有可能造成行政程序脫節(jié)。這種狀況在我國行政法治實踐中是非常多見的，這是行政程序非理性的又一個表現(xiàn)。

（四）行政程序苛刻化

上面已經(jīng)指出，行政程序與行政實體相比更具有工具性價值，其是支持行政權正當運行的一個工具，而非行政權行使的目的。這個判斷是非常重要的，根據(jù)這個判斷行政主體在行政程序面前應當有一定的主動性，甚至應當擁有一定的裁量余地。如果說行政主體在行政自由裁量權的行使中，對有關實體性的內容可以進行自由裁量的話，那么其對有關程序性的內容應當也存在自由裁量的空間。只要這種裁量符合行政相對人的利益，符合行政公權的精神，行政主體便可以對相應的程序進行處置，程序的工具性價值也體現(xiàn)在這一方面。

然而，在我國行政法治實踐中一些行政主體卻常常在程序面前過分苛刻，其完全可以通過簡化的法律程序而使行政相對人的權益予以實現(xiàn)，卻不愿意作出這樣的簡化。諸多行政主體或者行政執(zhí)法人員下意識地追求程序價值的最大化，而不追求實體價值的最大化，其最終導致的法治效果便是對行政法治精神的踐踏。

三、行政程序理性的內容構造

我們在上文已經(jīng)對正當法律程序的概念作了初步揭示，它在現(xiàn)代公法中有著極其重要的地位，它最早產(chǎn)生于美國憲法第五修正案和第十四修正案，1后來得到世界各國的普遍認可。應當說，現(xiàn)代行政程序的出現(xiàn)與正當法律程序是緊密地聯(lián)系在一起的，它是從正當法律程序的相關原理中推演出來的，也是正當法律程序的邏輯在行政法治中的體現(xiàn)。當我們在構造行政程序理性的內容時，我們必須首先對正當程序的精神有一個認知。我們注意到，之所以產(chǎn)生于美國的正當程序在世界各個國家都得到了普遍的接受和認可，其主要原因在于正當法律程序更多的是法治中的技術問題，更多的是法律程序運用過程中如何進行操作的問題。當然通過正當法律程序所設置的內容和操作，可以使公權在運行過程中的社會接受度最大程度地拓展，而且能夠使公權可以為社會創(chuàng)造更多的利益。所以正當法律程序無論是技術上的構造，還是最終所達到的目的都是較為理性的。我們認為，我國的公法建設也已經(jīng)或多或少地接受了正當程序的精神。2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》就對正當程序的相關理念作了認可，正當程序所包含的基本的法哲學價值和內容有三個方面：

一則，公權滲入私權必須有限。公共權力是指由國家公共機構所行使的權力，由于國家公共機構處于相對較高的法律地位和社會地位，因此人們通常認為這些公共機構可以為私人主體制定規(guī)則。公共機構代表的是公共權力，通常被貼上國家權力的標簽，它們滲入私人空間似乎是天經(jīng)地義的，但是正當法律程序則顛覆了人們的這種傳統(tǒng)認知。依照正當法律程序的基本精神，公共權力介入私人權利必須有限。這對于后來行政程序的產(chǎn)生是至關重要的，現(xiàn)代行政程序所確立的便是公權有限性的價值。

二則，公權必須平等地對待每一個主體。公權在行使中面對著各種各樣的社會主體，如私人主體、公共主體、以個人出現(xiàn)的主體、以組織出現(xiàn)的主體等等，公權在行使中如何面對這些主體是非常有講究的。在正當程序的精神產(chǎn)生之前，公權有可能對不同的社會個體采取不同的態(tài)度，例如根據(jù)財富的多少、身份的高度、社會地位的不同等采取個性化的權力行使方式。當然更為明顯的是，公權往往對公共主體采取寬容態(tài)度，而對私人主體采取嚴格態(tài)度，這實質上是公權選擇性地對待不同的社會主體，這樣的選擇性所體現(xiàn)的是不公平的價值和非正義的價值。正當程序的精神則要求公權主體要對每一個個體予以平等對待，不論其出身、財富、社會地位甚至宗教信仰等。而且對無論是以個體出現(xiàn)的社會主體，還是以群體出現(xiàn)的主體，抑或是以公共主體出現(xiàn)的社會主體都必須平等對待。這個精神也滲入到了行政程序規(guī)則之中：“按法安定性系法治國原則之重要內涵，其要求國家權力之行使應遵行權限分配之規(guī)定，且必須合理而有預見之可能性。因而法規(guī)制定者應以具有一般效力的、明確的且對人民公布的法規(guī)，規(guī)定在何種情形下可能采取何種方式之國家行為，或規(guī)定人民何者當為，何者不當為?！?在行政程序之中行政主體必須保持行政行為的連貫性、統(tǒng)一性等，而目前我國行政程序的非理性之中就存在著行政主體不平等對待的問題。

三則，公開的價值。公共權力與公民權利的關系是這樣一種邏輯：“當人們在公共行政中尋找公共的意涵的時候，便會發(fā)現(xiàn)，公共與公民的角色密不可分。依據(jù)美國人對政府的體驗，特別是對州政府和地方政府的體驗，在公民和那些參與公共事務的人之間，一直存在著一種獨特的聯(lián)系?！?但人們常常將公共權力作為國家高權的象征，便由此為其貼上了神秘化的標簽。在法治實踐中，常常要求將社會個體的行為或者與行為有關的其他利益構成予以公開。而公權的運行及其所涉及到的利益則被認為是內部行為，所以常常把公開作為例外，將不公開作為原則。正當程序的精神則改變了這種格局，它要求公權主體的行為應當是予以公開的，與之相反，私權主體的行為則應當體現(xiàn)它的隱私性。這便要求公權在滲入私權時，在其運行過程中必須充分體現(xiàn)公開性。公開原則也成為后來諸國行政程序法對行政程序所確立的一個核心原則：“公開原則是立法、許可、處罰、征收、強制等幾乎所有的具體行政法領域都必須堅持的原則?！?

正當程序的上列三個核心要素對于我們解讀行政程序理性化有著法理學和法哲學上的指導意義，而在行政法治實踐中行政程序理性應當有下列核心內容：

（一）行政程序與行政效率相契合

行政法所連接的是在行政過程中行政主體和行政相對人的關系。即是說，行政法由兩方當事人構成，一方是行政主體，另一方是行政相對人。那么，如何定位行政主體和行政相對人在行政法中的關系就顯得十分重要。在現(xiàn)代行政法的理論基礎解釋中，有兩種相互對立的理論，一種為控權論，另一種則為管理論?？貦嗾撜J為行政法的功能在于控制行政權力，而行政法的另一個功能則在于保護行政相對人的權益：“對公民負責，滿足公民的需要，受公民控制是民主政治的基本要求。然而行政決定由行政官員作出，行政官員不由選舉產(chǎn)生，行政法必須以加強行政官員對公民負責作為其主要目的之一?！?該理論的解釋方法是，行政權的歸屬主體是人民，而行政系統(tǒng)僅僅是行政權的行使主體，作為行使主體的行政主體必須受到作為歸屬主體的行政相對人的控制。

依據(jù)管理論，行政主體是公共權力的代表，而行政相對人則僅僅體現(xiàn)個體權利。進一步講，作為公共權力的行政權要大于行政相對人的個人權利，所以便得出了行政主體必須能夠有效對行政相對人進行管理的結論：“行政法作為一種概念范疇就是管理法（從拉丁文中的“行政管理”一詞翻譯過來），更確切一點說，就是國家管理法?！?依據(jù)管理論，行政主體在行政權行使中講求效益是合乎邏輯的。事實上，以管理論為理論基礎的國家也常常講求行政法中效率的價值。而依據(jù)控權論，行政效率大于行政程序也是一個正當價值。因為行政程序是行政主體為了獲得利益而投下的一個成本，在經(jīng)濟學中成本越小收益越大，行政法在追求利益最大化時必然要考慮效率，因此行政效率是行政法的核心價值。而與之相比，程序則是附著于效率的，只有當程序能夠提供效率時才是有價值的?？偠灾?，無論控權論還是管理論都能夠得出行政效率比行政程序更加重要的結論。所以，我們在對行政程序進行內容構造時，必須考慮程序和效率的關系，要求任何程序的設計都必須以效率為轉移，任何行政程序的運行都必須以提高行政效率為最高價值。

（二）行政程序與行政相對人權益相契合

行政法中行政主體與行政相對人之間的關系是非常復雜的，行政主體在行政法治的運行中處于主導地位，因為如果沒有行政主體的主導，行政過程便難以實現(xiàn)和完成。但就行政法治的大命題而論，行政相對人是行政主體存在的客觀基礎，行政相對人才是矛盾的主要方面，而行政主體是矛盾的次要方面。如果行政主體在行政權行使中完全繞開了行政相對人，那它的行為就是無源之水和無本之木，對這個辯證關系我們應當有一個深層認識。事實上，我國近年來制定的一些行政法律規(guī)范就充分體現(xiàn)了行政主體和行政相對人之間的這種邏輯關系。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政處罰應當由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員實施。執(zhí)法人員不得少于兩人，法律另有規(guī)定的除外。執(zhí)法人員應當文明執(zhí)法，尊重和保護當事人合法權益?！薄缎姓S可法》第27條規(guī)定：“行政機關實施行政許可，不得向申請人提出購買指定商品、接受有償服務等不正當要求。行政機關工作人員辦理行政許可，不得索取或者收受申請人的財物，不得謀取其他利益?！边@些規(guī)定都要求行政主體的行為必須符合行政相對人的利益。根據(jù)這些規(guī)定和我國《憲法》所確立的行政權的行使原則，1我們認為，行政程序理性化的重要內容之一，就是行政程序必須與行政相對人權益相契合，若一個行政程序的運行旨在侵害行政相對人的權益，那這個行政程序就是非理性的。反之，某一行政程序的運行充分體現(xiàn)了行政相對人權益實現(xiàn)的目的，那就是理性的。

（三）行政程序與行政客體相契合

行政程序的運行存在于行政法關系之中，即是說，行政程序只有進入到行政法關系之中，才能由制度形態(tài)變成關系形態(tài)，才能夠由抽象的法律規(guī)則變?yōu)榫唧w的權利和義務。在一個行政執(zhí)法過程中體現(xiàn)在我們面前的是行政主體與行政相對人之間的權利義務關系，體現(xiàn)的是二者之間的某種爭執(zhí)或者契合：“行政執(zhí)法機關的執(zhí)法行為的直接目的是通過對行政相對人（或是當事人）適用法律以維護正常的社會管理秩序，其行為直接指向具體的行政相對人，或者說行政執(zhí)法是以行政相對人為執(zhí)法目標、對行政相對人的權利造成直接影響的行為。”2然而，一個行政過程也罷，一個具體的行政法關系也罷，它都建立在客觀事實的基礎之上。我們知道，任何行政法關系中都存在著相應的客體，該客體可以是客觀事實或者客觀事物等，這是一方面。另一方面，現(xiàn)代行政管理除了對人進行管理以外，還包括對事的管理。而這些事有些具有自然屬性，有些則具有社會屬性。無論是自然屬性還是社會屬性，它都體現(xiàn)了某種客觀定在。這種客觀定在能夠決定法律規(guī)范的狀況，能夠決定行政主體的行為狀況，也能夠決定行政相對人訴求的狀況。行政程序在設計時乃至于在運行時，與這些客體之間是一種必然聯(lián)系，一定的行政客體決定一定的關系形式，一定的行政客體決定一定的行政程序。這就要求我們在設計行政程序時要考慮這些客體的狀況，如果我們所設計的行政程序違背了這些客體的本質，這個程序就是非理性的。在我國行政法治實踐中，一些非理性的行政程序便對抗了行政客體。當然，對于行政程序的設計和運行而言，如何認識這些行政客體是一道難題，因為行政法律規(guī)范常常所體現(xiàn)的更多是人文精神，我們如何使這些人文精神能夠和自然精神相適應是今后的行政程序構建者必須面對和解決的問題。

（四）行政程序與行政法變遷相契合

行政法和其他部門法一樣，也處于發(fā)展和變化過程之中，而我們要強調的是行政法的發(fā)展和變化比其他部門法顯得更加活躍。這種變遷的邏輯關系可表述為：“憲法所涉及的是通過憲法對權力進行分配，并對基本的自由權加以保護；而行政法關注的則是政府行政部門對出自任何來源的權力的行使問題。行政法在20世紀的發(fā)展，是現(xiàn)代國家勃興的結果，也是由法律調整其各方面活動的需要的結果?！?

僅在不到百年的時間內，行政法的發(fā)展和變化就經(jīng)歷過行政高權階段、契約行政階段與服務行政階段等三個大的歷史范疇。在前一階段，人們注意到了行政高權的存在，也常常通過法律手段對政府高權進行限制，控權理論的出現(xiàn)就是人們對行政高權在行政法中的一種反抗：“控制政府權力的法，是管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則?！?后來人們認為行政高權在一定歷史條件下有它存在的必要性，政府管制和放松管制就體現(xiàn)了這個歷史時代的一些特征。與此相適應的便是行政法中的契約主義，人們要求行政主體通過與行政相對人簽訂契約的方式實現(xiàn)行政法治。通過契約讓行政相對人在社會治理中能夠發(fā)揮積極作用，同時也能夠通過契約約束行政主體，使行政主體不再對行政相對人做更多的干預?！皡f(xié)商制定規(guī)則是以合意為基礎的過程，通常由行政機關召集，利害關系人藉此可以就規(guī)則的實體內容進行協(xié)商?！?而進入21世紀后，人們對行政法有了新的認識，并且在諸多國家也產(chǎn)生了諸多新的行政法制度，其中參與行政、給付行政、服務行政就是當今法治發(fā)達國家行政法治的主流。該主流的明顯特征是行政系統(tǒng)要積極地為社會公眾提供公共服務，要積極地吸收行政相對人參與政府管理，要積極地完善社會救助和其他社會保障制度等。有學者指出：“醫(yī)院管理的目的不是給自己治療，而是為社會提供醫(yī)療給付；保障鐵路交通給付的保障；郵政服務給付的保障?！?

我們在談論行政程序的概念和內容時，既將其作為一個抽象的事物，又將其置于一個具體的行政法環(huán)境之中，這兩個方面缺一不可。事實上，后一個方面顯得比前一個方面更加重要。毋庸置疑，行政高權下的行政程序與契約主義的行政程序是不完全相同的，而服務行政的行政程序更是不能夠與契約主義的行政程序、與行政高權的行政程序同日而語的。我們在將行政程序作為一個穩(wěn)定的或者確定的概念進行理解時，必須將其與每一個歷史階段的行政法狀況、與每一個法治環(huán)境下的行政法狀況聯(lián)系在一起，使行政程序的概念解讀更加體現(xiàn)動態(tài)化的過程，而不僅僅是一個靜態(tài)的東西。

四、行政程序理性的法治價值

我國的行政法治水平和環(huán)境已經(jīng)有了非常大的進步和提高，但是，正如《全面推進依法治國若干重大問題的決定》所強調的，我國行政法治還存在著諸多問題。5例如，在行政執(zhí)法的環(huán)境上就存在著一定的問題，這主要表現(xiàn)在整個社會的法治氛圍并沒有形成。而在整個社會法治氛圍還沒有形成的格局下，行政法治的水準也必然會大打折扣。就今后一段歷史時期而論，法治環(huán)境中的問題還將進一步存在。我們知道，我國的改革開放進入到了攻堅期，諸多社會矛盾不斷涌現(xiàn)。即便在行政相對人有正確認知的情況下，由于利益關系的復雜化，也會使得行政執(zhí)法的環(huán)境面臨新的挑戰(zhàn)和新的問題。例如，《全面推進依法治國若干重大問題的決定》提到了行政不作為的概念和行政亂作為的概念，一些行政主體在行政管理中由于不愿意承擔更多的風險而常常放棄行使行政職權。如該作行政決策而不予作出，該進行行政執(zhí)法而放棄職權行使，等等。還有些行政主體僅僅對行政程序負責，而不對行政實體規(guī)則負責，更不對行政職權行使的效率和行政相對人權益的保護負責，等等。行政執(zhí)法態(tài)度上的問題同樣使行政法治的質量大打折扣。我國行政系統(tǒng)中的行政高權是長期存在的，規(guī)范行政行為的行政法律規(guī)范則相對比較滯后，這便使一些行政執(zhí)法者對行政權力認知不準確，他們不理解行政權的正當價值，更不能夠正確認識行政執(zhí)法的本質和目的。行政執(zhí)法中的亂決策和濫決策在我國非常普遍，而這體現(xiàn)出行政執(zhí)法者不能夠正確認知行政法治的精神。行政法治中還有諸多深層次的問題，例如，對行政法規(guī)范的認知，對行政法體系的認知，對行政法治實施和實現(xiàn)的認知，等等。有學者就指出：“規(guī)則之治與不授權原則本來可以成為有效的工具。規(guī)則之治的目標本來應該是區(qū)分必要的裁量權力和不必要的裁量權力，一個應予歡迎鼓勵而另一個應予禁止或不提倡?！?這些不當認知的存在同樣制約了我國行政法治的實現(xiàn)。

上列問題的存在阻礙了我國行政法治質量的提升，這些問題歸根到底都涉及執(zhí)法者對行政程序的態(tài)度和對行政程序的理解。因此，我們認為行政程序理性化有著非常重要的法治價值，這些法治價值應當包括下列若干內容：

（一）防止行政懶政的價值

行政權與其他國家權力相比有著自己的特性，其中一個非常重要的特性就是它是一種能夠體現(xiàn)積極理念的國家權力。所謂積極理念，就是指行政法的實施主體在行政法治面前不是消極的，而是積極的和能動的。它要積極地將行政法的規(guī)定與行政管理事態(tài)相結合，積極地將行政法規(guī)范適用于行政過程，積極地用行政法治的精神進行有效的社會控制。在行政法治理論和行政法律規(guī)范中有一個非常重要的原則，就是依法行政原則。在該原則中就包括了對于行政權的適用，行政機關必須主動為之的含義。2這是行政法中的一個非常特別的內容和精神氣質。

與行政權運行邏輯形成鮮明對比的是，司法權的行使奉行不告不理的原則，就是司法機關在司法權的行使中應當采取克制乃至于消極的態(tài)度。司法權只可被動地介入糾紛之中，而不能夠主動地啟動司法程序。而行政主體如果消極地對待和行使行政權便構成了行政懶政行為，行政懶政行為的消極性主要體現(xiàn)在行政主體僅對程序負責，不對實體負責。依法行政原則要求行政主體積極為之，其要求行政主體要為社會創(chuàng)造更多的財富。但在行政懶政的情況下，行政主體便以程序規(guī)則為借口拒絕實施實體行為，這恰恰就是對行政程序的非理性處理。因此，我們強調行政程序的理性化具有能夠防止行政懶政的價值。

（二）防止行政推諉的價值

行政推諉與行政越權是行政法中兩種恰好相反的非法行為狀態(tài)。行政越權所指的是行政主體超越職權作出行政行為的狀態(tài)，就是行政主體管了不該自己管的事項，行使了不該自己行使的權力。而我國行政復議制度和行政訴訟制度都對行政越權規(guī)定了相應的救濟手段，使得行政越權在行政法治中不是最難控制的行政違法狀態(tài)。3與行政越權狀態(tài)相反的是行政推諉，它指的是行政主體對于自己該管的事情沒有有效管理，對于自己該行使的權力沒有予以適當行使的狀況。與行政越權相比，行政推諉更加普遍，而且我們目前沒有確立相應的救濟手段來矯正行政推諉。

從本質上講，行政推諉的根源還在于行政主體對行政程序的錯誤認知，或者故意借助行政程序來實施推諉行為。具體而言，在行政推諉中行政主體應當行使法律上的實體權利卻沒有去行使，導致該權力成為行政法上的一個真空。而造成這種真空的根源是行政主體認為從程序上講該權力不由自己行使，在這個過程中行政主體過分突出了程序的價值，把程序作為一個獨立的事物來看待，甚至將程序絕對化。正是由于其對程序的非理性認知導致了其對實體權力的推諉，因此我們通過構建行政程序理性化的制度便能夠防止行政推諉。當然，從行政救濟制度的角度看，行政推諉應當與行政越權一樣有相應的救濟制度予以保障：“法治國家的任何行政行為皆必須依循依法行政，一旦行政行為不能符合上述原則，人民有權要求國家予以救濟?！?

（三）防止行政片面化的價值

在行政法治實踐中，行政主體行為的片面化是普遍存在的，我們可以將這種片面化從較高層面上進行認知。例如，行政主體刻意塑造形象工程就是一種片面化，行政主體選擇執(zhí)法同樣是一種片面化，行政主體對行政相對人區(qū)別對待也是一種片面化，等等?？偠灾?，行政法治中的片面化具有非常重要的哲學上的內涵，它表明行政主體在行政法治實踐中沒有充分認知行政法治的精神，沒有區(qū)分行政法治中主要矛盾和次要矛盾的關系，沒有將矛盾的主要方面和次要方面予以厘清，等等。這種片面化的行政行為在我國行政法治中非常普遍，而且它的危害性較其他違法行政行為更加嚴重。

行政法治中的片面化與行政主體對實體規(guī)則和程序規(guī)則關系的不理解是相輔相成的，毫無疑問，一個行政主體若能夠正確處理實體規(guī)則和程序規(guī)則的關系，能夠把握一個行政執(zhí)法行為的本質，它就會盡量避免片面化的錯誤。相反，行政主體片面化的認知往往是由于過分突出了程序的重要性，將程序作為行政法治的最后價值或者最高價值。而行政主體這種抬高程序地位的做法就是一種非理性行政法治狀態(tài)。我們認為，在行政法治中程序和實體的關系是一個非常大的問題，該問題不能僅停留在行政立法的范疇之中，更存在于行政執(zhí)法之中，存在于一個行政行為的做出之中。從這個角度講，行政程序理性化對于防止行政的片面化是極其重要的，通過構建行政程序理性的制度可以從根本上解決行政片面化的問題。

（四）防止行政濫用職權的價值

行政濫用職權在我國行政法治中是一個非常嚴重的問題，我國不僅將該問題作為一個行政違法行為對待，還將濫用職權造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為納入了刑事違法的制裁范圍。我國之所以在20世紀90年代將濫用職權罪納入《刑法》，也是基于其對行政法治的巨大危害性的考量。當然，《刑法》中的濫用職權罪還包括了國家權力機關和司法機關濫用職權的違法行為。而在行政法中，《行政復議法》《行政訴訟法》也都規(guī)定了對行政濫用職權的救濟方式。2

與過分看重程序的價值相比，行政濫用職權則對行政程序采取了另一種態(tài)度，那就是程序虛無主義和輕視程序的態(tài)度。換言之，當一個行政主體濫用行政職權時，其對于行政程序是沒有正確認知的，在其認知中程序僅僅是約束行政相對人的，而不是約束行政主體作出行政行為的。目前行政法中的濫用職權主要針對的是實體權力的濫用，似乎還沒有將程序上的濫用包容進來，而刑法中的濫用職權罪同樣也沒有將程序上的濫用包容進來。從法治長遠的發(fā)展來看，行政程序上的濫用職權同樣應當屬于濫用職權，當然該問題需要學界進一步進行探討。我們要強調的是，行政濫用職權是輕視行政程序的狀態(tài)，而這種輕視和程序上的虛無主義恰恰是對程序的非理性處置。因此，我們認為行政程序理性化的制度構建有利于防止行政濫用職權。

（五）防止行政形式主義的價值

行政形式主義在我國行政法學中鮮有學者進行系統(tǒng)研究，而在我國行政管理學中則似乎是一個熱點問題。國外學界對行政形式的研究也大多集中在行政學和政治學的范疇之中，1行政法學界則忽視了對該問題的研究?；诖?，筆者認為，我國行政法學在近年來的研究有一定的偏向性，諸多學者將行政法治的核心問題集中在了行政行為方面，甚至冷落了行政組織這樣的根本性問題，這實質上是一個研究方向上的錯位。客觀上講，行政法包括體和用兩個基本范疇，前者是就行政系統(tǒng)的組織體系而論之的，后者則是與行政系統(tǒng)的行為方式有關聯(lián)的。在二者的關系中，前者具有決定意義，后者則是前者的行為方式。因此，行政法中的體比行政法中的用更加重要。與研究方向上的錯位相適應，行政法學研究中常常側重于對某個具體問題的研究，而不太愿意將相關問題上升為某種普遍現(xiàn)象。

其中，行政法中的形式主義就是危害我國行政法治精神的一個現(xiàn)象，而我們卻忽視了對這個現(xiàn)象的研究。行政法中的形式主義包含著諸多非理性的行為狀態(tài)，我們上面提到的行政法中的政績工程、行政法中的亂決策、行政法中的選擇性執(zhí)法等等都與這種形式主義有關。而在這個形式主義的背后是行政主體乃至于整個行政系統(tǒng)對行政程序的非理性處理，行政法治中的形式主義往往都是行政主體不追求程序造成的。例如，行政主體通過行政誤導讓行政相對人從事不該從事的行為，追逐不該追逐的利益。還如，行政主體介入招商引資工程、介入房地產(chǎn)的動拆遷、介入某一專項執(zhí)法之中，等等。而在這些行為中，行政主體都是沒有遵循或者規(guī)避程序規(guī)則的。因此，行政法中的形式主義就是程序非理性在法治實踐中的普遍現(xiàn)象，是程序非理性在較為宏觀的行政過程中的體現(xiàn)。以此而論，我們構建行政程序理性化的制度有著更大的行政法治價值，我國行政執(zhí)法中的行政行為不當乃至于行政行為違法并不一定是行政法治中最為嚴重的問題，而行政法治中出現(xiàn)的包括形式主義在內的諸多現(xiàn)象才是制約行政法治精神的最大問題。

五、行政程序理性的法治推進

行政程序理性應當成為行政法治以及法治建設的構成部分，它是法治國家、法治政府和法治社會建設的內容之一，國家和政府應當通過法治手段推進行政程序理性化的構建，而構建的具體思路要從下列方面切入：

一是理論上的構建。所謂理論上的構建是指我們應當從理論上澄清行政程序的若干理論和重大問題。例如，行政程序規(guī)則和實體規(guī)則的關系問題，行政程序規(guī)則所包含的原則和規(guī)則問題，等等。我國行政程序之所以存在著較為普遍的非理性問題，主要是我們沒有在理論上對行政程序的相關問題予以闡釋。這便造成了前一個行政程序規(guī)則往往與后一個程序規(guī)則存在概念上的反差、后一個程序規(guī)則往往重復前一個行政程序規(guī)則的內容、行政程序中的一些重要制度在不同的行政程序法律規(guī)范中有著不同的解讀2等一系列的問題。而如果行政程序相關問題能夠得到理論上的澄清，那就會為行政程序的理性運行提供很好的理論支持。

二是制度構建。行政程序究竟包括哪些制度也是一個有爭議的問題，但從行政程序法比較發(fā)達的國家來看，行政程序中的制度是有一定的共性的。例如，聽證制度、行政公開制度、參與制度、監(jiān)督制度等作為一些主要制度幾乎在所有國家的行政程序法中都有所規(guī)定和設立。1而怎么樣對這些制度進行構造則更多的是一個法治的本土化問題，換言之，不同的國家在行政程序法中有著自己的制度構造，它們的制度構造往往適合于該國的行政法治，往往與該國行政法治的其他內容有機銜接。而我國究竟應當如何構建行政程序相關制度則是需要進一步探討的問題。

三是規(guī)范構建。針對行政程序究竟采用什么樣的法律形式，學者認為各國行政程序法的建構主要有兩條路徑：一條是統(tǒng)一立法的路徑，另一條則是分散立法的路徑。學者們通常將我國行政程序法構建的路徑概括為分散立法的路徑。同時行政程序法究竟應當包括哪些具體規(guī)范也是需要選擇的，例如，行政程序法是否應當與行政訴訟法相銜接，行政程序法是否應當確立制裁制度都是值得探討的問題。行政程序法所確立的行政程序涉及到行政主體的行為方式，若行政程序規(guī)則規(guī)定得比較具體則有可能束縛行政權的主動行使，若規(guī)定得比較寬泛則有可能擴大行政自由裁量權。這些問題既是技術問題又是敏感問題，如果選擇不當同樣會造成行政程序的非理性狀態(tài)。

四是運行構建。行政程序在法律規(guī)范中的表現(xiàn)是靜態(tài)的，但它的運行卻是動態(tài)的。若從本質上考察，行政程序的動態(tài)化特征更加明顯一些。那么行政程序運行中的具體問題究竟如何確立和選擇同樣不可回避，并且關涉到行政程序的法律效果。例如，一個行政程序在運行中究竟有多少主體介入就是非常重要的，如果介入的主體太多可能會影響行政效率，而如果介入的主體太少則有可能造成新的行政專斷。

上列四個方面的構建是實現(xiàn)行政程序理性化的主要思路，我們如何通過行政法治推進行政程序理性化？筆者試提出下列方面的建議：

（一）行政程序合理定位的法治推進

行政程序存在一個定位問題，就是我們如何對行政程序在行政法中的地位作出確定。筆者認為，我國現(xiàn)在的行政法治并沒有對行政程序作出合理定位。例如，行政程序法究竟是什么性質的行政法，行政程序法與行政實體法究竟是什么關系，我們都沒有從正面作出回答，這也是造成行政程序非理性的因素之一。行政程序法是行政主體進行行政活動時的程序規(guī)則，它必須以行政實體規(guī)則為依托，其中還涉及行政程序規(guī)則與行政效率的關系、行政程序規(guī)則與行政效益的關系、行政程序規(guī)則與行政公正的關系、行政程序規(guī)則與行政公平的關系，等等。這些問題都是對行政程序合理定位時不可忽視的問題。例如，可以讓行政程序附著于行政效率，當某一行政程序使得行政效率降低時，我們認為這是一個不當程序或者非理性程序。因為效率在行政法中是一個價值性要素，而程序則是一個工具性要素；還可以讓行政程序附著于公平價值之中，一個行政程序如果在法律上對抗公平，那么這個程序就是非理性的。同樣，一個行政程序若對抗公正其也是非理性的。至于我們如何在行政法治中具體定位行政程序是需要通過法律手段予以解決的問題，因為這些問題在理論上會有諸多的答案，而且有些答案之間可能是對立的。筆者認為，通過行政基本法典或者其他的上位法典將行政程序中的核心內容予以規(guī)范是對行政程序進行合理定位的較好方式，這樣的定位必然要存在于法治手段之中。

（二）行政程序典則化的法治推進

我國學者認為，我國的行政程序立法所走的是分散化的道路，這個評價是結合我國行政程序立法的實際狀況得出的。我國先后針對行政處罰行為制定了《行政處罰法》，針對行政許可行為制定了《行政許可法》，針對行政強制行為制定了《行政強制法》，針對信息公開行為制定了《政府信息公開條例》，針對重大行政決策行為制定了《重大行政決策程序暫行條例》，這顯然是分散立法的路徑。而諸多學者認為這樣的立法路徑容易出現(xiàn)掛一漏萬，也不能夠包容所有行政行為，所以便主張我國行政程序立法應當走統(tǒng)一立法的道路，就是應當制定一部統(tǒng)一的行政程序法典。當然很多法治發(fā)達國家都制定了統(tǒng)一的行政程序法典，而且它們的立法經(jīng)驗也證明了統(tǒng)一的行政程序法典不會漏掉行政行為的內容和形態(tài)。然而，即便我國制定了統(tǒng)一的行政程序法典，仍然需要針對每一個部門行政管理制定相應行政程序規(guī)則?；诖?，筆者認為我國既應當保持目前我國行政程序法分散立法道路的格局，又應當制定一部統(tǒng)一的行政程序法典。不過我國制定統(tǒng)一行政程序法典的熱潮已經(jīng)退卻，嘗試編纂一部行政基本法典成為我國當下學界和實務部門的共識，筆者也支持在行政基本法典體系構型中納入行政程序編。這樣既沒有浪費目前我國行政程序法典化的資源，又能夠通過上位的行政程序法規(guī)范對分散的行政程序規(guī)則進行整合。兩個方面的結合，可使得行政程序既具有典則化的特征，又具有針對性。

（三）行政程序普遍參與的法治推進

我國目前的行政程序基本上是由行政主體和行政相對人兩個方面進行參與的。換言之，我國行政程序的運行常常只有兩個主體，即行政主體和行政相對人。例如，在行政處罰程序中，處罰的一方是行政主體，而被處罰的則是行政相對人。這種由兩方主體參加的行政程序是有利于提高行政效率的，但它也為行政執(zhí)法中的不公正帶來了隱患。而且可以說目前參與行政程序實質上只有一方，那就是行政主體，因為處于弱勢地位的行政相對人雖然有形式上的參與權，但沒有實質上影響行政程序運行的能力和條件。我們知道，司法程序之所以相對比較公平主要因為它是由三方介入的程序規(guī)則：一方為原告，一方為被告，另一方則是裁判者。這種三方介入的關系使司法程序始終是一個三角關系，而這樣的三角關系有利于體現(xiàn)公平和公正。“司法程序的公正是一套對個人及其財產(chǎn)實施法律時所要求的條件、限制和過程的組合。盡管司法程序的公正應用于個人直接與法律打交道的場合，但是社會成員對于法律實施的平等和公正的普遍認識是一個更為全面的過程產(chǎn)品，它有助于促進人民的安全感和可預見感，使其非常有信心地行使自由和權利?！?上面我們已經(jīng)指出，現(xiàn)代行政法已經(jīng)進入一個普遍參與的時代，利害關系人、非利害關系人等主體都有能力和資格參與到行政過程中來。而與之相比，我國的行政程序還沒有充分體現(xiàn)這樣的參與。行政程序理性化的實現(xiàn)必須與普遍參與聯(lián)系在一起，我們應當讓行政相對人深層次地參與行政程序，讓其他利害關系人參與行政程序，讓其他非利害關系人也參與行政程序，這種普遍參與的行政程序要變?yōu)榉抢硇缘男姓绦驇缀跏遣豢赡艿?。在我?019年頒布的《重大行政決策程序暫行條例》中便對公眾參與的程序作了相關規(guī)定，如該法第15條對向社會公開征求意見的程序作了規(guī)定，第17條對公開舉行聽證會的程序作了規(guī)定。這些規(guī)定實質上使公眾參與到重大行政決策行為之中，從而降低了重大行政決策程序的風險，也保證了重大行政決策的可接受性。然而，在我國其他程序設計中關于公眾參與的程序規(guī)定卻相對較少，這便為行政程序非理性埋下了隱患。

（四）行政程序運行監(jiān)督化的法治推進

《全面推進依法治國若干重大問題的決定》對法治監(jiān)督作了新的規(guī)定，也使得我國傳統(tǒng)的法治監(jiān)督有了一定的改變。2在我國行政權行使的法治監(jiān)督體系中，僅從監(jiān)督主體的角度來看是非常完善的。例如，權力機關有權監(jiān)督行政權的行使，人民法院有權監(jiān)督行政權的行使，人民檢察院有權監(jiān)督行政權的行使，監(jiān)察委員會有權監(jiān)督行政權的行使，政黨組織有權監(jiān)督行政權的行使。這種多元化的監(jiān)督主體應當說是有利于對行政權行使進行有效監(jiān)督的，但是我國行政法治實踐卻得出了相反的結論，即使在我國這種多元主體的監(jiān)督下，行政權行使仍然沒有獲得良好的效果。這其中的根本原因便在于我們的監(jiān)督?jīng)]有形成機制，沒有形成合力，沒有形成法律上的正式的監(jiān)督和體系，這就是《全面推進依法治國若干重大問題的決定》對監(jiān)督制度進行完善的原因之所在。行政程序的運行是具體的，它涉及行政職權的行使、行政行為的做出以及行政相對人權利的保護。公眾對行政程序的參與雖然可以起到使行政程序理性化的作用，然而公眾的參與畢竟與正式的監(jiān)督是有一定區(qū)別的，公眾的參與不能夠取代正式的監(jiān)督。我們應當建構一個對行政程序運行進行監(jiān)督的體制機制，讓行政程序的運行處于正式的監(jiān)督機制的約束之下，通過這種正式化的監(jiān)督矯正非理性行政程序。

（五）行政程序與司法程序勾連的法治推進

在我國《行政處罰法》出臺之前，我國行政法中的程序規(guī)則主要存在于《行政復議法》和《行政訴訟法》之中。換言之，一些學者是從較為廣泛的意義上來理解行政程序的概念，他們將行政復議中的程序、行政訴訟中的程序都框定在行政程序的概念之中。這種框定若從部門法劃分的角度看是具有一定道理的，如我們可以將廣義的行政程序與刑事法律程序相比較、與民事法律程序相比較。然而，行政法中的程序卻是非常復雜的。嚴格地講，行政法中所確立的程序不應當包括行政復議程序和行政訴訟程序，因為這些程序的調整對象、適用主體、所參與的當事人都是有特定含義的。關于行政案件的司法程序是由法院主導的，而存在于行政系統(tǒng)內部的行政程序則是由行政主體主導的。我國的行政訴訟程序和行政復議程序所涉及的是對相關權利的行政救濟，而且它們的主體也與行政程序的主體不同，行政程序與權利救濟沒有直接的關聯(lián)性?？偠灾?，行政程序和行政上的司法程序是兩套程序機制，它們有著質的區(qū)別，這是一方面。另一方面，行政程序的運行又必須與司法程序予以很好地勾連。我們設計行政程序必須充分考慮它與司法程序的關系，例如，行政程序與行政訴訟程序究竟應當怎樣進行契合、司法審查程序究竟應當對行政程序滲入到什么程度等，這些都是需要解決的問題。從權利救濟的角度看，司法程序具有更高的境界。而與之相比，行政程序則是在行政系統(tǒng)內部循環(huán)的程序規(guī)則。只有將行政程序運行的效果和結論交于司法程序進行裁判，行政程序才不會出現(xiàn)非理性運行的狀態(tài)。