俞風(fēng)雷，姚夢媛

NFT交易平臺的責(zé)任：法律定性、歸責(zé)原則及邊界

俞風(fēng)雷，姚夢媛

(天津大學(xué)法學(xué)院，天津，300072)

NFT交易平臺作為新型網(wǎng)絡(luò)交易平臺，主要存在法律定性未被言明、判定責(zé)任原則模糊、責(zé)任邊界不清等問題。根據(jù)經(jīng)營模式的不同，將NFT交易平臺劃分為不同的類型：注冊制、申請制的NFT交易平臺屬于新型技術(shù)服務(wù)提供者，邀請制的NFT交易平臺視情況分屬于新型技術(shù)服務(wù)提供者或者新型技術(shù)服務(wù)提供者兼內(nèi)容服務(wù)提供者。因NFT具有不可變性，NFT交易平臺無法履行避風(fēng)港原則規(guī)定的刪除義務(wù)，為實際達到預(yù)防侵權(quán)可能或控制侵權(quán)擴大的目的，應(yīng)將刪除義務(wù)轉(zhuǎn)化為審查義務(wù)，增加和強化主動審查和被動審查內(nèi)容。NFT交易平臺在承擔(dān)責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)分類分級，科學(xué)劃定責(zé)任邊界。NFT交易超級平臺和NFT交易大型平臺承擔(dān)更高的注意義務(wù)，NFT交易中小平臺承擔(dān)一般注意義務(wù)。

NFT交易平臺；技術(shù)服務(wù)提供者；避風(fēng)港原則；注意義務(wù)

一、問題的提出

2017年12月，第一款以“數(shù)字貓”(Cryptokitties) 作為NFT作品的區(qū)塊鏈游戲達到銷售高峰，一度導(dǎo)致以太坊網(wǎng)絡(luò)交易處理出現(xiàn)大規(guī)模延遲[1]，NFT自此進入人們視線并逐漸受到追捧。2021年3月，美國藝術(shù)家Beeple以超出6 900萬美元的高價售出自己的NFT數(shù)字作品[2]，引發(fā)全球?qū)FT交易領(lǐng)域的高度關(guān)注。NFT(全稱為Non-Fungible Token，譯為非同質(zhì)化通證)是通過利用以太坊區(qū)塊鏈中Solidity編程語言編寫的“智能合約”，促使買賣雙方直接交易有價值的特定客體，能夠記錄關(guān)于該客體的初始發(fā)行者、發(fā)行日期以及未來的每一次流轉(zhuǎn)信息[3]。NFT可以代表實體物或者數(shù)字形式的藝術(shù)品、音樂、游戲、視頻等所有內(nèi)容，但最受歡迎的是用于藝術(shù)領(lǐng)域的數(shù)字作品[4]。NFT既不是作品的原件也非復(fù)印件，而是包含特定數(shù)字作品的名稱、著作權(quán)人等具體信息的元數(shù)據(jù)，本質(zhì)上系持有者對該數(shù)字作品享有所有權(quán)的唯一權(quán)利憑證。

國內(nèi)外科技巨擘紛紛創(chuàng)建或投資NFT交易平臺，各平臺用戶量日漸增加，而與NFT交易平臺責(zé)任相關(guān)的法律尚付闕如，學(xué)界對此問題的思考也還處于初步探索階段。有學(xué)者認為，平臺作為網(wǎng)絡(luò)空間的重要組成部分，是網(wǎng)絡(luò)社會法律治理的重點[5]。另有學(xué)者認為，政府在平臺治理實踐中仍舊占據(jù)主導(dǎo)地位，平臺處于一個尷尬的位置[6]。在權(quán)衡NFT交易平臺責(zé)任承擔(dān)多寡方面，學(xué)者們多以細化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)或者重新審視避風(fēng)港原則為視角[7]，主張NFT交易平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)[8]和不負有審查義務(wù)[9]兩種觀點。目前NFT交易平臺責(zé)任規(guī)制問題主要有三：首先，NFT交易平臺的法律定性未被言明，是統(tǒng)一定性為技術(shù)服務(wù)提供者，還是定性為有別于傳統(tǒng)服務(wù)模式的新型技術(shù)服務(wù)提供者，抑或認定其兼具技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者兩種性質(zhì)。法律地位的明確直接關(guān)乎NFT交易平臺承擔(dān)責(zé)任的程度。其次，NFT交易平臺判定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)，其中判定技術(shù)服務(wù)提供者責(zé)任所適用的“紅旗原則”和“避風(fēng)港原則”仍模糊不清，存在進一步解釋和優(yōu)化的空間?！稐l例》于2013年修訂，而NFT交易平臺是自2014年產(chǎn)生、2017年興起的，《條例》的修訂時間早于NFT交易平臺受到關(guān)注的時間。即使能夠?qū)ⅰ稐l例》中的適用原則厘清，也可能無法精準(zhǔn)適配NFT交易平臺劃定責(zé)任的需要。最后，NFT交易平臺的責(zé)任邊界亟須明定。除探討民事責(zé)任承擔(dān)方式之外，更重要的是科學(xué)劃定可能歸屬不同類型的NFT交易平臺的責(zé)任。本文將立足NFT交易平臺的運作模式和自身特性，以期切中肯綮地解決上述問題，回應(yīng)建設(shè)數(shù)字中國的熱切期盼。

二、NFT交易平臺的責(zé)任定性

2022年4月22日，杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院就“深圳奇策迭出文化創(chuàng)意有限公司與某NFT公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案”作出一審判決，上訴后維持原判①。該案系國內(nèi)首例判定NFT交易著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，為解決NFT交易平臺的責(zé)任問題提供了有益思路。但該生效判決僅針對涉案NFT交易平臺Bigverse公司的平臺屬性及該涉案行為中其所需承擔(dān)的責(zé)任等方面具有既判力，無法推定所有NFT交易平臺的法律性質(zhì)，也不代表此后司法機關(guān)的裁判必然會保持一致意見②。國內(nèi)外NFT交易平臺眾多，我們認為應(yīng)從交易平臺具體職能入手，探求每一種類型的NFT交易平臺的屬性。

(一) NFT交易平臺的職能定位

NFT交易平臺作為新形式的守門人和中間人，服務(wù)于收藏家、著作權(quán)人等賣方群體以及長期投資者、短期投機者等買方群體③。買賣雙方活躍于NFT交易平臺的目的各不相同，賣方看重?zé)o須放棄對其作品實物的任何權(quán)利即可便捷地通過交易平臺傳播作品的創(chuàng)意和價值，且著作權(quán)人享有在未來轉(zhuǎn)售中繼續(xù)獲得一定比例版稅收入的權(quán)利[10]。NFT雖然在形式上是一串元數(shù)據(jù)代碼，但買方主要看重的是NFT背后所代表的著作權(quán)人身份，以及能夠擁有與著作權(quán)人直接建立聯(lián)系的珍貴機會。

著作權(quán)人創(chuàng)建NFT的過程稱為“鑄造”，著作權(quán)人或者著作權(quán)人授權(quán)操作的交易平臺為創(chuàng)建NFT調(diào)用智能合約的特殊函數(shù)，將NFT存儲于其選取的智能合約中。鑄造并發(fā)布NFT是著作權(quán)人向交易平臺中不特定多數(shù)人發(fā)送的要約，而非一種特殊的身份合同[11]。蓋因NFT由著作權(quán)人在區(qū)塊鏈上完成鑄造后設(shè)定于智能合約中的交易條件是具體而確定的，全球各地的平臺用戶都可以查看和讀取相關(guān)內(nèi)容，一旦有用戶同意智能合約的條件并支付費用，即代表作出承諾，智能合約隨即簽訂并自動執(zhí)行，轉(zhuǎn)換NFT所有者信息完成交易。

各大NFT交易平臺的服務(wù)目的與創(chuàng)建流程在本質(zhì)上類似，但經(jīng)營模式相差甚遠。匯總分析CoinCarp評估的十大國外NFT交易平臺(如表1[12])及五個國內(nèi)知名NFT交易平臺(如表2④)的經(jīng)營模式，發(fā)現(xiàn)差異主要集中在以下三個方面：一是交易類型各異。國外NFT交易平臺涉足的領(lǐng)域多樣，諸如藝術(shù)、音樂、游戲等，而國內(nèi)NFT交易平臺更專注于以數(shù)字作品為主的藝術(shù)領(lǐng)域。二是交易模式和存儲路徑有別。國外NFT交易平臺開放二級市場，可以自由交易，而國內(nèi)NFT交易平臺多禁止二次交易、限制轉(zhuǎn)贈。造成此種現(xiàn)象的根源是存儲路徑的不同，國外NFT交易平臺的區(qū)塊鏈類型為公有鏈，國內(nèi)NFT交易平臺的區(qū)塊鏈類型主要為聯(lián)盟鏈。我國考慮到對網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)管程度及作品數(shù)字化后可能誘發(fā)的技術(shù)安全、信息安全、交易溢價等風(fēng)險，選擇鼓勵發(fā)展聯(lián)盟鏈⑤。三是收取費用項目以及費用比例有差異。應(yīng)用公有鏈的NFT交易平臺設(shè)置燃料費(gas fee)、傭金、版稅等費用，應(yīng)用聯(lián)盟鏈的NFT交易平臺因不涉及二次交易，一般除成交價格之外不另設(shè)其他費用。燃料費由NFT交易平臺收取后最終轉(zhuǎn)移給以太坊礦工，用以支付礦工執(zhí)行算法所消耗能量的費用。NFT交易平臺獲取利潤的主要方式是在每次交易成功時收取銷售價格固定比例的傭金。版稅同樣是銷售價格的百分比，但一般不是固定的，是由著作權(quán)人在首份智能合約中自行設(shè)定的，在未來每次轉(zhuǎn)售時將銷售價格的一定比例自動分配給著作權(quán)人，從而鼓勵著作權(quán)人繼續(xù)鑄造數(shù)字作品[13]。

(二) 網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律劃分

NFT交易平臺作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺的一種形式，究其性質(zhì)，須溯源至法律對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺的劃分。首先，探求網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法定范圍。網(wǎng)絡(luò)交易平臺在我國立法層面屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，暫無明確釋義，其類型劃分也尚存爭議。主要有兩種觀點：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者屬于并列關(guān)系[14]；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為上位概念，涵蓋技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者[15]。出現(xiàn)此種分歧的原因是我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)制由美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(以下簡稱DMCA)移植而來，DMCA第512條創(chuàng)設(shè)的“避風(fēng)港原則”適用于四種職能類型的“Internet Service Provider”(以下簡稱ISP)，該條規(guī)定的ISP與“Internet Content Provider”(以下簡稱ICP)嚴(yán)格區(qū)分[16]。ISP在我國直譯為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由此誤以為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是涇渭分明的兩種類型。揆諸我國法律，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)、《條例》、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等的條文中只寫明“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞，劃分網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下的責(zé)任主體為網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并無網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。從立法沿革來看，我國《侵權(quán)責(zé)任法》編纂時指出“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞內(nèi)涵較廣，不僅包括技術(shù)服務(wù)提供者，還包括內(nèi)容服務(wù)提供者[17]?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編繼續(xù)使用這一做法[18]。因此，我國規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍與美國法律中的ISP并不等同，將我國法律中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解釋為包含內(nèi)容服務(wù)提供者更加符合設(shè)計初衷和立法體例。

表1 國外NFT交易平臺經(jīng)營模式對比

表2 國內(nèi)NFT交易平臺經(jīng)營模式對比

其次，分析內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)服務(wù)提供者的法定職能。二者同為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，差別在于向網(wǎng)絡(luò)用戶個人或網(wǎng)站提供的服務(wù)不同。內(nèi)容服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供的線路，向用戶提供各類信息服務(wù)的網(wǎng)站[19]，主要職能為發(fā)布自己創(chuàng)建的信息或采集、篩選、發(fā)布他人的信息以供用戶訪問或下載。技術(shù)服務(wù)提供者被歸為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)信息定位服務(wù)者四種類型[20]，相應(yīng)職能體現(xiàn)在《條例》第20—23條。

最后，明晰技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者的界限。技術(shù)服務(wù)提供者是完全由用戶提供內(nèi)容的被動渠道，內(nèi)容服務(wù)提供者是全部或部分負責(zé)創(chuàng)建或開發(fā)網(wǎng)站所展示內(nèi)容的主體[21]。隨著互聯(lián)網(wǎng)3.0時代的到來，技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者的界限變得模糊，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的職能日臻完備多元，技術(shù)服務(wù)提供者不再單純提供技術(shù)支持，出現(xiàn)了技術(shù)服務(wù)提供者兼具內(nèi)容服務(wù)提供者職能的情形⑥。為區(qū)分二者且明確各自責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺具體履行的職能進行判斷，以網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布來源和是否主動參與創(chuàng)建編輯為判定原則。網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布來源是平臺自身，對信息的產(chǎn)生與否發(fā)揮積極主導(dǎo)作用，此種平臺應(yīng)被認定為內(nèi)容服務(wù)提供者；網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布來源是用戶，平臺充當(dāng)中間媒介，不主動參與信息的創(chuàng)建編輯，僅對信息的傳播起到輔助作用，應(yīng)認定為技術(shù)服務(wù)提供者。

(三) NFT交易平臺的類型歸屬

網(wǎng)絡(luò)交易平臺的劃分原則已明確，NFT交易平臺的法律性質(zhì)亦可以明確。根據(jù)NFT交易平臺的交易模式中賣方入駐方式的不同，可以分為注冊制、申請制、邀請制。注冊制的NFT交易平臺中賣方入駐與買方一樣，填寫個人信息認證即可。申請制的NFT交易平臺是賣方需要向平臺提交包括著作權(quán)人的個人介紹、數(shù)字作品信息、數(shù)字業(yè)務(wù)的資質(zhì)證明等材料，平臺審核通過后方能入駐。邀請制的NFT交易平臺是指平臺經(jīng)過篩選僅向符合要求的著作權(quán)人發(fā)出邀請，未被邀請的人員無法入駐平臺。

與之對應(yīng)，在這里逐一分析三種經(jīng)營模式下的NFT交易平臺屬性。一是注冊制的NFT交易平臺，應(yīng)當(dāng)屬于新型技術(shù)服務(wù)提供者。在注冊制的NFT交易平臺中，出售的數(shù)字作品內(nèi)容均由賣方提供，平臺不主動參與數(shù)字作品的鑄造和銷售，不屬于內(nèi)容服務(wù)提供者。平臺通過區(qū)塊鏈技術(shù)向用戶提供鑄造、發(fā)售、交易、展示NFT數(shù)字作品等各項服務(wù)，雖屬于技術(shù)服務(wù)，但游離于《條例》第20—23條規(guī)定之外，因此類似于云計算平臺、微信小程序等新型技術(shù)服務(wù)提供者。

二是申請制的NFT交易平臺，也應(yīng)屬于新型技術(shù)服務(wù)提供者。申請制的入駐要求相較注冊制更為嚴(yán)格，需要平臺人員審核賣方提交的證明材料，主要目的是審查賣方是否享有鑄造數(shù)字作品的權(quán)利，主觀上沒有控制數(shù)字作品鑄造、發(fā)售的意圖，客觀上也沒有主動和實際參與作品的鑄造或發(fā)售過程，因此尚未觸及內(nèi)容服務(wù)提供者的領(lǐng)域。同時，申請制的NFT交易平臺提供的其他服務(wù)與申請制并無二致，屬于技術(shù)服務(wù)的范疇。

三是邀請制的NFT交易平臺，視情況分為新型技術(shù)服務(wù)提供者，或新型技術(shù)服務(wù)提供者兼內(nèi)容服務(wù)提供者。邀請的方式可以如Foundation平臺一樣，首先邀請少量知名著作權(quán)人，然后再向每位受邀藝術(shù)家發(fā)放兩個邀請碼，由他們再邀請其他知名人士；或者如MakersPlace平臺一樣，所有受邀人均為平臺自主選擇結(jié)果，嚴(yán)格篩選在某種藝術(shù)領(lǐng)域享有一定成就的個人或機構(gòu)。NFT交易平臺實行邀請制的主要目的是為嚴(yán)格把控數(shù)字作品質(zhì)量，提高平臺成交概率和收益。篩選受邀人的過程也是篩選最終發(fā)售數(shù)字作品的過程，此過程是平臺有組織地、主動地進行采集和選取信息，并且在受邀人鑄造數(shù)字作品后會劃定主題進行主頁宣傳推廣等，可以認定平臺在提供基礎(chǔ)技術(shù)服務(wù)的同時也涉及內(nèi)容服務(wù)的提供。邀請制的NFT交易平臺還包括平臺自主創(chuàng)建數(shù)字作品的情形。例如國內(nèi)京東旗下靈稀平臺訂立的用戶協(xié)議中強調(diào)平臺僅提供信息技術(shù)服務(wù)及其他輔助服務(wù)，但目前該平臺發(fā)售的“青綠紀(jì)念幣”數(shù)字藏品是由京東聯(lián)合商家以京東吉祥物為設(shè)計原型共同創(chuàng)作的，靈稀平臺主動參與數(shù)字藏品創(chuàng)作的行為屬于內(nèi)容服務(wù)提供者的職能。因此，在判定邀請制的NFT交易平臺服務(wù)性質(zhì)時，平臺發(fā)布的用戶協(xié)議將作為重要參考，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)平臺對賣方鑄造NFT數(shù)字作品的審核方式和宣傳手段等進行綜合判斷。

三、NFT交易平臺的歸責(zé)原則

NFT交易平臺類型細化，包括技術(shù)服務(wù)提供者、技術(shù)服務(wù)提供者與內(nèi)容服務(wù)提供者兼具兩種，二者在責(zé)任分配方面存在差異。具體的責(zé)任分配問題需要以歸責(zé)原則為核心依據(jù)，對平臺為何承擔(dān)責(zé)任作出正面回應(yīng)。嚴(yán)格秉持歸責(zé)原則有助于激勵NFT交易平臺提高審查效能，規(guī)范經(jīng)營活動，維護數(shù)字交易環(huán)境平穩(wěn)有序運行。

(一) 利益平衡原則：協(xié)調(diào)個人與平臺

在NFT交易過程中，涉及網(wǎng)絡(luò)用戶、平臺等多方主體，如何和諧共生是立法和司法必須共同面對的議題。利益平衡原則恰好是此議題中能夠調(diào)和各方權(quán)利主體之間利益、解決沖突糾紛、盡力實現(xiàn)公平正義的重要原則。一方面，體現(xiàn)在調(diào)和NFT交易的跨境性、自發(fā)性、自治性等特征與市場環(huán)境必要監(jiān)管之間的矛盾上。另一方面，體現(xiàn)在紓解著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利與NFT交易平臺的合法利益之間的沖突上。

NFT交易市場與政府監(jiān)管之間的矛盾主要在于平臺去中心化的運作模式。區(qū)塊鏈技術(shù)最主要的特點在于去中心化，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)沒有中央機構(gòu)控制信息，具體的監(jiān)督和管理責(zé)任在用戶之間進行分配[22]，以此消除銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)的干預(yù)作用并避免數(shù)字交易領(lǐng)域的雙重付費問題[23]。根據(jù)去中心化程度的高低，可以分為公有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈。國內(nèi)外NFT交易平臺運用區(qū)塊鏈技術(shù)較多的類型為公有鏈和聯(lián)盟鏈，二者的區(qū)別主要在于訪問主體的范圍。公有鏈不僅允許全球范圍內(nèi)的任何主體讀取區(qū)塊信息，還允許其自由參與區(qū)塊的上傳、驗證、備份等工作[24]。聯(lián)盟鏈相對封閉，只對特定的組織或人群開放[25]。相較而言，公有鏈去中心化程度強，節(jié)點分布廣，鏈上信息自動生成并且永遠無法修改；聯(lián)盟鏈去中心化程度弱，具備人為監(jiān)管和干預(yù)的可能性，可以有效防止侵權(quán)信息過度傳播。

NFT交易平臺在參與主體之間提供安全可靠的數(shù)據(jù)交換，形成由利益相關(guān)者組成的自治性組織(DAO)，利用智能合約中的編碼規(guī)則進行治理和決策，無須第三方監(jiān)管。NFT交易的自治 性使買賣雙方享受最大限度的交易自由，與此同時，會引發(fā)無法監(jiān)管導(dǎo)致信息安全風(fēng)險不可控的社會擔(dān)憂。由于其具有分布式結(jié)構(gòu)，只要有一個節(jié)點配置錯誤，會將所有區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)泄 露[26]。每增加一個節(jié)點入鏈，其數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險隨之增加。在2016年，黑客曾利用代碼漏洞攻擊智能合約，從DAO中盜取價值7 000萬美元的以太幣[27]。為防范NFT交易平臺的技術(shù)安全風(fēng)險，即使其擁有自治組織，政府監(jiān)管的介入也必不可少。但NFT交易平臺的去中心化程度與政府監(jiān)管的介入程度呈負相關(guān)。政府對采用公有鏈的NFT交易平臺的監(jiān)管，不論是事前監(jiān)管還是事后監(jiān)管，均無法及時開展，因此政府可以進行低度干預(yù)，主要發(fā)揮導(dǎo)向作用，促使交易平臺提高注意義務(wù)，強化審查管理；政府對采用聯(lián)盟鏈的NFT交易平臺的監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)與平臺形成互補融合，構(gòu)建政府監(jiān)管與平臺自治并行的規(guī)制模式。

著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利與NFT交易平臺的合法利益之間的沖突主要體現(xiàn)在平臺的控制成本上。法律逐步加強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任意識，意圖在保障著作權(quán)人正當(dāng)權(quán)利的同時，有效遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生。NFT交易平臺受法律要求和聲譽影響，會自發(fā)承擔(dān)更多的管理職能，不自覺地增加控制成本，包含平臺審核數(shù)字作品的人工成本、提高審查效率所帶來的技術(shù)升級成本、侵權(quán)行為可能發(fā)生時的處理成本等。由此將使用戶黏性增強，不僅能降低侵權(quán)行為發(fā)生的概率，而且能令買賣雙方對平臺產(chǎn)生強烈信任，進而吸引更多用戶在此平臺交易，獲取更大利潤。將控制成本與控制收入比較，平臺在能力允許的范圍內(nèi)適度增加控制成本，更易實現(xiàn)邊際效益最大化。

(二) 避風(fēng)港原則：通知刪除義務(wù)的轉(zhuǎn)化

在權(quán)利協(xié)調(diào)時，應(yīng)盡可能將抽象的“利益平衡原則”演繹為具操作性的“利益平衡方案”[28]。NFT交易平臺責(zé)任的利益平衡方案便是避風(fēng)港原則和紅旗原則。避風(fēng)港原則肇始于美國1988年頒布的DMCA，其中第512條規(guī)定臨時傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲、搜索鏈接等四種ISP(譯為“技術(shù)服務(wù)提供者”)的責(zé)任豁免條件，即在滿足實際不知道、侵權(quán)行為不明顯、知道或察覺侵權(quán)行為后及時刪除或斷開訪問鏈接三要件之一時，技術(shù)服務(wù)提供者可以主張免責(zé)。

我國借鑒域外經(jīng)驗，將避風(fēng)港原則體現(xiàn)在《民法典》、《條例》、《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)等法律文件之中?！睹穹ǖ洹返?195條、第1196條分別制定權(quán)利人通知規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)通知規(guī)則以及被控侵權(quán)人反通知規(guī)則，以此作為我國避風(fēng)港原則的一般規(guī)定。《條例》則對此原則適用的主體范圍、通知和反通知的形式和內(nèi)容、轉(zhuǎn)通知的必要措施等作了進一步細化?！杜鷱?fù)》和《規(guī)定》對此原則中反通知的等待期、惡意提交通知的法律后果、應(yīng)知和明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)、過錯的認定等問題進行了回應(yīng)。

即便如此，在具體適用避風(fēng)港原則判定NFT交易平臺責(zé)任時仍存在待解決的困惑。首先，NFT交易平臺是否可以適用避風(fēng)港原則。該原則的適用主體為技術(shù)服務(wù)提供者。當(dāng)邀請制的NFT交易平臺提供內(nèi)容服務(wù)，屬于技術(shù)服務(wù)提供者兼內(nèi)容服務(wù)提供者時，因其對信息發(fā)布享有控制權(quán)，無法適用避風(fēng)港原則。如此一來，屬于新型技術(shù)服務(wù)提供者的NFT交易平臺，是否可以適用避風(fēng)港原則便成了主要問題。我國和美國囿于當(dāng)時技術(shù)發(fā)展的程度較低，法律條文中均只明確四種類型的技術(shù)服務(wù)提供者，其他類型的技術(shù)服務(wù)提供者暫未言明。時過境遷，各國對技術(shù)服務(wù)提供者的認知愈加廣義多樣，不僅將技術(shù)服務(wù)提供者劃分為四種類型不再滿足規(guī)制需要，而且要求四種類型的技術(shù)服務(wù)提供者遵守各自的避風(fēng)港原則規(guī)范亦不再合理。例如現(xiàn)今一些提供信息存儲服務(wù)的技術(shù)提供者，同樣會使用系統(tǒng)緩存服務(wù)改善運行時間，促使內(nèi)容加載更加快速[29]。在立法層面尚未改變之時，司法實踐已遵從立法本意進行個案分析，嘗試對技術(shù)服務(wù)提供者的概念做擴大解釋⑦。為避免陷入固守文本主義的藩籬，技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)由列舉式轉(zhuǎn)為概括式，而在網(wǎng)絡(luò)傳播信息向用戶提供中介服務(wù)的第三方皆為技術(shù)服務(wù)提供者。因此，包括NFT交易平臺在內(nèi)的新型技術(shù)服務(wù)提供者同樣適用避風(fēng)港原則。

其次，NFT交易平臺是否要求承擔(dān)“通知+刪除”義務(wù)。按照《條例》第14條之規(guī)定，提供信息存儲或搜索鏈接的技術(shù)服務(wù)提供者須承擔(dān)“通知+刪除”義務(wù)，對于承擔(dān)基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者，法律不苛以該義務(wù)。NFT交易平臺要求數(shù)字作品上鏈前通過審核，已超出單純提供基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的范疇，對信息具有單獨識別和控制的能力，在現(xiàn)行法律內(nèi)視為與信息存儲或搜索鏈接提供者具備同等通知和刪除能力的提供者。

最后，NFT交易平臺是否可以履行刪除義務(wù)。避風(fēng)港原則規(guī)定技術(shù)服務(wù)提供者在接到通知時及時刪除或斷開鏈接，以及在接到反通知后恢復(fù)刪除內(nèi)容或鏈接，在NFT交易中均難以實現(xiàn)。雖然《民法典》將“刪除”修改為“必要措施”，但是NFT交易平臺能夠采取的與刪除效果相當(dāng)?shù)谋匾胧┥胁淮嬖?。若要達到禁止訪問區(qū)塊鏈上數(shù)字作品的目的，唯有NFT交易平臺將NFT打入黑洞或者修改區(qū)塊鏈共識機制。然而，這兩種方式并不具有實際操作性。一是NFT被打入黑洞后無法再恢復(fù)，平臺不能再繼續(xù)完成反通知后恢復(fù)的任務(wù)。二是修改區(qū)塊鏈共識機制需要大多數(shù)節(jié)點同意才能修改[30]，導(dǎo)致技術(shù)層面不易達到，且所需成本過高。

因此，NFT交易平臺無法完全適用避風(fēng)港原則，該原則面臨被架空的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)從其他方面加強平臺責(zé)任。例如NFT交易平臺在接到權(quán)利人通知時，及時在鏈接中添加“此數(shù)字作品可能存在侵權(quán)風(fēng)險”標(biāo)識，并暫時停止交易，待接到被控侵權(quán)人反通知后再將標(biāo)識刪除并恢復(fù)智能合約交易。此種措施在一定程度上可以降低侵權(quán)擴大的危險，但侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，且所有人可以觀看訪問。最行之有效的方式是從平臺治理的根源入手，加強平臺監(jiān)管能力，包括主動審查義務(wù)和被動審查義務(wù)的增加和強化。在NFT交易發(fā)生之前平臺通過主動審查預(yù)先排除侵權(quán)可能，對材料審查后認為涉嫌侵權(quán)的數(shù)字作品在申請鑄造階段即予以否決。同時引入社會監(jiān)督力量，在NFT鑄造發(fā)售之后，鼓勵其他注冊用戶或者社會公眾積極向平臺反映可能涉嫌侵權(quán)的NFT作品情況，平臺以被動形式接到社會主體的監(jiān)督后開展審查工作。主動審查和被動審查的結(jié)合，可以有效避免平臺無法刪除作品而帶來的事后救濟不能。為實際達到預(yù)防侵權(quán)可能或控制侵權(quán)擴大的目的，將“刪除義務(wù)的履行不能”轉(zhuǎn)化為“審查義務(wù)的適當(dāng)加重”，更契合保障權(quán)利的制度構(gòu)造與數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展趨勢。且與訴諸公權(quán)力解決侵權(quán)糾紛相比，平臺遏制侵權(quán)更利于節(jié)約社會總體成本。在要求NFT交易平臺履行事前審查義務(wù)的同時，不應(yīng)僵化執(zhí)行和過分苛責(zé)，應(yīng)當(dāng)將所有NFT交易平臺分類分級，逐層級劃定平臺具體審查的范圍和程度。平臺的級別越高，審查的范圍越寬，以實質(zhì)審查為主；反之，平臺的級別越低，審查的范圍越窄，以形式審查為主。具體分級方式將在下文詳述。

(三) 紅旗原則：“應(yīng)當(dāng)知道”標(biāo)準(zhǔn)的判定

為防止平臺濫用避風(fēng)港原則，法律將紅旗原則作為例外。《民法典》第1197條明確技術(shù)服務(wù)提供者知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生而未采取必要措施的，承擔(dān)連帶責(zé)任。此條新增“應(yīng)當(dāng)知道”作為認定前提之一，但究竟要達到怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)才能認定平臺經(jīng)營者“知道而不作為”，實踐中存在證明困難的問題[31]。

對于“應(yīng)當(dāng)知道”屬于故意還是過失的過錯范疇，學(xué)術(shù)界一直爭論不休，過錯標(biāo)準(zhǔn)直接關(guān)系到平臺承擔(dān)義務(wù)的多寡?！稐l例》《規(guī)定》中“明知或者應(yīng)知”與《民法典》中“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”同義。有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任是一種故意責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅明知或應(yīng)知相關(guān)侵權(quán)行為，且采取積極措施避免去了解相關(guān)行為或教唆、鼓勵、幫助相關(guān)行為，其主觀心態(tài)理應(yīng)是希望或放任結(jié)果發(fā)生[32]。而有學(xué)者認為在實踐層面應(yīng)知包含過失，技術(shù)服務(wù)提供者負有采取合理、有效的技術(shù)措施的義務(wù)，對該義務(wù)的違反會產(chǎn)生連帶責(zé)任，符合間接的侵權(quán)的構(gòu)成要件[33]。后者的說法更符合規(guī)范層面的解釋。法律文本中用“明知”和“應(yīng)知”兩個詞語限定紅旗原則，應(yīng)當(dāng)是語義不同的表達。明知是故意狀態(tài)下的主觀認識，實際知曉行為具有非正當(dāng)性仍不作為。應(yīng)知是技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)注意卻未注意，應(yīng)當(dāng)注意的具體內(nèi)容是法律要求技術(shù)服務(wù)提供者遵守的義務(wù)，采用推定方式判斷平臺是否注意。《規(guī)定》第9條列舉認定技術(shù)服務(wù)提供者構(gòu)成應(yīng)知的情形，主要衡量標(biāo)準(zhǔn)即技術(shù)服務(wù)提供者是否履行注意義務(wù)。

具體到NFT交易平臺的注意義務(wù)，包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)。違反前項義務(wù)構(gòu)成疏忽大意的侵權(quán)過失行為，違反后項義務(wù)構(gòu)成過于自信的侵權(quán)過失行為。前項義務(wù)主要表現(xiàn)為平臺根據(jù)交易方式、經(jīng)營模式、區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用等的不同，確定與平臺自身相當(dāng)?shù)男畔⑻幚砟芰?，采取合理措施主動預(yù)防侵權(quán)結(jié)果出現(xiàn)的可能；后項義務(wù)則主要是平臺在接到著作權(quán)人通知或侵權(quán)信息已經(jīng)明顯時對侵權(quán)信息的控制能力，采取必要措施被動阻止侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。

四、NFT交易平臺的責(zé)任邊界

在集合眾多移動數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的元宇宙時代，一方面，國家立法應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性，給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更加自由的發(fā)展空間；另一方面，因區(qū)塊鏈技術(shù)賦能，法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)和豁免原則已無法達到約束效果。因此，有必要探尋如何在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任義務(wù)的同時，不過分加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理負擔(dān)，最終實現(xiàn)以知識產(chǎn)權(quán)保護促進網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境優(yōu)化的目的。

(一) 責(zé)任分類分級承擔(dān)

為規(guī)范技術(shù)變革而出現(xiàn)的多元化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，我國立法已經(jīng)開始呈現(xiàn)按照不同類型調(diào)整責(zé)任的趨勢。2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局公開《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》(以下簡稱《分類分級指南》)和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》(以下簡稱《主體責(zé)任指南》)。前者將互聯(lián)網(wǎng)平臺劃分為六大類、三種級別，后者則重點強調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺之中的超大型平臺責(zé)任。兩項指南對切實加強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、維護網(wǎng)絡(luò)交易健康發(fā)展起到一定引導(dǎo)作用，但是，指南也存在分級標(biāo)準(zhǔn)不一、分級標(biāo)準(zhǔn)與其他法律尚未接榫等問題。譬如，《分類分級指南》中沒有出現(xiàn)超大型平臺這一級別。根據(jù)兩項指南指出的各平臺分級標(biāo)準(zhǔn)可推定，超大型平臺包括超級平臺和大型平臺。那么，《主體責(zé)任指南》對于超大型平臺責(zé)任規(guī)定應(yīng)適用于上述兩種級別的主體，且責(zé)任程度、監(jiān)管內(nèi)容在第1—9條文本中沒有體現(xiàn)出任何差異。如此一來，可能導(dǎo)致《分類分級指南》中劃分三種級別的意義無法凸顯。另外，與互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任有關(guān)的法律文件眾多，但除兩份指南外，均沒有如超級平臺、大型平臺、中小平臺或超大型平臺的說法，因此如何與其他生效法律契合亟須明示。

歐盟委員會審時度勢，率先在2020年12月提出《數(shù)字服務(wù)法案》(以下簡稱DSA)，該項立法草案于2022年10月27日在官方公報上公布，20天后生效，生效后15個月起適用[34]。DSA圍繞所有網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者制定通用規(guī)則，采用分類分級方法，將中介服務(wù)劃分為單純傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)和托管服務(wù)，將平均每月活躍用戶數(shù)量大于等于歐盟總?cè)丝跀?shù)10%(目前為4 500萬)的平臺界定為超大型網(wǎng)絡(luò)平臺或超大型網(wǎng)絡(luò)搜索引擎提供者，其承擔(dān)風(fēng)險評估、降低風(fēng)險、危機應(yīng)對、獨立審計等一系列附加義務(wù)。若違反此類義務(wù)，將可能面臨高達年收入6%的罰款。與我國公開的兩項指南相比，歐盟對于超大型平臺的認定標(biāo)準(zhǔn)更加簡單，義務(wù)更加細化，處罰更加嚴(yán)重。

NFT交易平臺作為一種新興業(yè)態(tài)，數(shù)量眾多，技術(shù)能力、服務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)模等存在明顯差異，將NFT交易平臺分類分級是科學(xué)界定責(zé)任義務(wù)的最佳途徑，但劃分標(biāo)準(zhǔn)無法與《分類分級指南》完全契合。一是NFT交易平臺的用戶規(guī)模應(yīng)當(dāng)限定在平臺所涉及的交易領(lǐng)域。目前全球最大的NFT交易平臺OpenSea的活躍用戶為100萬[35]，如果按照《分類分級指南》的標(biāo)準(zhǔn)，全球NFT交易平臺中沒有超級平臺和大型平臺，一律為中小平臺。此處可以借鑒DSA的做法，以該行業(yè)總活躍用戶數(shù)的10%為基準(zhǔn)去判斷用戶規(guī)模。二是NFT交易平臺之間的業(yè)務(wù)種類相似。不論是提供技術(shù)服務(wù)，還是在提供技術(shù)的同時提供內(nèi)容服務(wù)，NFT交易平臺均以促成NFT數(shù)字作品交易為主要目的，而輔之以分享和欣賞藝術(shù)作品。在核心業(yè)務(wù)數(shù)目上作區(qū)分，對評定平臺量級沒有太大影響。三是限制能力的含義需要進一步解釋。在NFT交易環(huán)境中，平臺的能力不體現(xiàn)在限制或阻礙賣方接觸消費者，而在于平臺能否自主保障所轄交易市場內(nèi)的良性運行。四是經(jīng)濟體量的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)有必要降低。OpenSea平臺估值為133億美元[36]，我國Bigverse平臺估值為30億元。對于NFT交易平臺而言，指南中萬億元或千億元的經(jīng)濟體量遠達不到，應(yīng)當(dāng)替換以十億元或億元為計算單位。

因此，我國對于NFT交易平臺的分類分級應(yīng)當(dāng)按照如下兩個步驟進行：一是根據(jù)經(jīng)營模式的不同，將NFT交易平臺分為技術(shù)服務(wù)提供者、技術(shù)服務(wù)提供者兼內(nèi)容服務(wù)提供者兩種類型；二是從活躍用戶規(guī)模、限制能力、經(jīng)濟體量三個維度，將NFT交易平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺。

(二) 平臺義務(wù)梯度承擔(dān)

分類分級便于針對不同類型NFT交易平臺精細化分配各自義務(wù)。當(dāng)NFT交易平臺作為內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)服務(wù)提供者時，具有嚴(yán)格的內(nèi)容審查義務(wù)。作為新型技術(shù)服務(wù)提供者時，構(gòu)成中小平臺的NFT交易平臺，可以僅承擔(dān)一般注意義務(wù)；構(gòu)成超級平臺或大型平臺的NFT交易平臺，具備較高的技術(shù)水平，且服務(wù)方式較多和信息處理能力較強，若要求其承擔(dān)一般注意義務(wù)，不足以滿足現(xiàn)實規(guī)制需要，其有責(zé)任更加積極主動履行更高的注意義務(wù)，具體包括事前預(yù)防義務(wù)、事中保障義務(wù)、事后止損義務(wù)。通過科學(xué)劃分NFT交易平臺的義務(wù)層級，建立NFT交易事前事中事后環(huán)節(jié)的全鏈條保護體系。

在我國上年度年活躍用戶不低于NFT交易行業(yè)總活躍用戶數(shù)的10%、具有超強控制交易流程及信息的能力、上年底市值(估值)不低于十億元的NFT交易平臺可以認定為超級平臺。NFT 交易超級平臺在事前階段，應(yīng)用檢測算法技術(shù)、防拷貝技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、內(nèi)容過濾技術(shù)等，自動甄別疑似侵權(quán)信息。NFT鑄造前，平臺有義務(wù)進行必要說明和形式審查，對申請鑄造的用戶強調(diào)侵犯著作權(quán)的危害和可能承擔(dān)的侵權(quán)法律后果，待用戶確認知曉后方可開始鑄造，上傳的作品內(nèi)容由平臺查驗，主要檢查著作權(quán)人身份信息、作品信息、權(quán)屬證明等是否齊全、有無矛盾或明顯錯誤，預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的可能。事中階段，平臺應(yīng)當(dāng)建立完備的投訴處理機制和風(fēng)險應(yīng)對機制，保證在NFT交易過程中，實時評估交易內(nèi)容是否對著作權(quán)人的權(quán)利造成威脅，快速及時接收并反饋每一條投訴通知。事后階段，平臺收到著作權(quán)人通知后及時對初步侵權(quán)材料進行實質(zhì)審查，包括搜索查證材料的真實性、合法性和有效性，篩選明顯不構(gòu)成侵權(quán)的惡意通知。平臺的審查過程不要求以專業(yè)角度對作品構(gòu)成要件及侵權(quán)認定環(huán)節(jié)的實質(zhì)性相似予以判斷，對于權(quán)利人或被控侵權(quán)人未提供的必要證明材料應(yīng)當(dāng)主動告知補充，補充后再次進行實質(zhì)審查。

在我國上年度年活躍用戶不低于NFT交易行業(yè)總活躍用戶數(shù)的5%、具有較強控制交易流程及信息的能力、上年底市值(估值)不低于一億元的NFT交易平臺可以認定為大型平臺。NFT 交易大型平臺相較超級平臺而言，義務(wù)較輕，具體表現(xiàn)在事前階段僅負責(zé)向用戶釋明法律后果和對材料進行形式審查，不苛求采用技術(shù)防范措施；事中階段負責(zé)建立有效的投訴處理機制，不負有降低風(fēng)險的義務(wù)；事后階段要求其從外觀上推斷初步侵權(quán)材料的真實性、合法性和有效性，無須比對核實內(nèi)容。對于具有一定活躍用戶規(guī)模、有限限制能力、有限經(jīng)濟體量的NFT交易中小平臺，僅以善良管理者角度承擔(dān)一般注意義務(wù)即可。

(三) 違反義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

當(dāng)NFT交易平臺不是侵權(quán)內(nèi)容的服務(wù)提供者時，交易平臺基于故意或重大過失違反應(yīng)盡義務(wù)，構(gòu)成間接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第52條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式為停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。著作權(quán)人以NFT交易平臺違反義務(wù)為由，提出的訴訟請求主要有要求其承擔(dān)停止侵害和賠償損失等兩種侵權(quán)責(zé)任。

著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，停止侵害責(zé)任理應(yīng)由具體侵權(quán)人承擔(dān)，但NFT交易平臺中的用戶真實信息一般無法被著作權(quán)人掌握，著作權(quán)人往往選擇以平臺為被訴對象。區(qū)塊鏈技術(shù)具有不可變性，侵權(quán)信息一旦在區(qū)塊鏈上鑄造，目前無法再次編輯和修改，且難以刪除。平臺若要真正達到停止侵害的法律效果，唯有刪除NFT代表的元數(shù)據(jù)代碼，而區(qū)塊鏈社區(qū)講求自治性，刪除行為需要區(qū)塊鏈上超過51%算力的節(jié)點共同[37]完成。若每次侵權(quán)行為發(fā)生即動用區(qū)塊鏈大部分節(jié)點，不僅要花費巨大成本，還會破壞平臺運行的穩(wěn)定，不合乎比例原則。因此，NFT交易平臺在承擔(dān)停止侵害責(zé)任時，可以將侵權(quán)信息的訪問地址發(fā)送至無法解鎖的黑洞。進入黑洞地址后NFT實際上仍然存在，但無法被讀取或再次進行交易[38]，從而達到制止侵權(quán)損害進一步擴大和再次發(fā)生的目的。

賠償損失主要應(yīng)根據(jù)著作權(quán)人的實際損失或平臺的侵權(quán)獲利確定數(shù)額，輔之以著作權(quán)人因制止侵權(quán)所支付的合理費用。著作權(quán)人的實際損失可以參照在侵權(quán)行為持續(xù)期間，非數(shù)字化的現(xiàn)實作品復(fù)制品的銷量與利潤乘積，或者參照應(yīng)當(dāng)收取的作品合理許可費。著作權(quán)人的實際損失難以舉證的，可以計算NFT交易平臺的侵權(quán)獲利。在允許二次交易的NFT交易平臺中，用戶每次交易需要額外向平臺支付傭金或服務(wù)費，此項平臺賺取的費用扣除必要成本即為利潤。在不允許二次交易的NFT交易平臺中，用戶一次性向侵權(quán)人支付交易價格、平臺未從中獲得直接侵權(quán)利益的，可以參照平臺每次交易平均獲得的營業(yè)利潤或侵權(quán)成交價格。在損失或獲利的數(shù)額無法準(zhǔn)確計算時，可以根據(jù)平臺、著作權(quán)人提供的各項參數(shù)裁量得出，或參照權(quán)利使用費得出。上述計算方式均無法確定時，可以兜底適用法定賠償方式。

五、結(jié)語

NFT交易平臺基于區(qū)塊鏈技術(shù)，通過智能合約自動實現(xiàn)數(shù)字作品所有者信息的轉(zhuǎn)換。因NFT交易具備跨境性、自發(fā)性、自治性等特征，避風(fēng)港原則和紅旗原則的一般規(guī)定已無法及時有效監(jiān)管NFT交易平臺。我國對NFT交易平臺的責(zé)任厘定應(yīng)當(dāng)與時俱進，建議將NFT交易平臺分類分級，具體分為技術(shù)服務(wù)提供者或者技術(shù)服務(wù)提供者兼內(nèi)容服務(wù)提供者兩大類型，NFT交易超級平臺、NFT交易大型平臺、NFT交易中小平臺三種級別。按照平臺職能和量級的區(qū)別，逐級承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非一概以一般注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。如此規(guī)定，既不會阻礙數(shù)字化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，也有利于確保NFT交易系統(tǒng)的穩(wěn)定運行。

針對NFT交易平臺的法律規(guī)制問題，除探討平臺責(zé)任邊界之外，NFT交易平臺跨境治理、NFT交易平臺與用戶的責(zé)任分配、平臺違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合等諸多問題同樣有待深入研究，以便更加積極主動地迎接虛實共生的互聯(lián)網(wǎng)3.0時代的到來。

① 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2022)浙0192民初1008號民事判決書、浙江省杭州市中級人民法院(2022)浙01民終5272號民事判決書。

② 在中華人民共和國最高人民法院(2019)最高法民再384號民事判決書中，最高人民法院曾指出《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十三條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當(dāng)事人無須舉證證明。人民法院的生效裁判具有既判力，但該效力僅限于生效裁判的判項，對于“本院認為”部分的認定，如有證據(jù)可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影響，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況作出獨立認定。

③ 有權(quán)鑄造NFT數(shù)字作品的主體只有著作權(quán)人，在允許二次交易的NFT交易平臺中，有權(quán)銷售NFT數(shù)字作品的主體包括收藏家和著作權(quán)人，在不允許二次交易的NFT交易平臺中，有權(quán)銷售NFT數(shù)字作品的主體僅包括著作權(quán)人。

④ 國內(nèi)NFT交易平臺沒有像CoinCarp全球加密貨幣行業(yè)大數(shù)據(jù)平臺一樣作出相對官方權(quán)威的評估報告，因此，由騰訊、三個皮匠報告等網(wǎng)站推送的相關(guān)內(nèi)容綜合對比選出5個國內(nèi)NFT交易平臺，詳見https://www.sgpjbg. com/info/40750.Html, https://new.qq.com/rain/a/2021101 4A0441Q00，于2022年9月28日訪問。

⑤ 《關(guān)于加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》(工信部聯(lián)信發(fā)﹝2021﹞62號)、《金融科技發(fā)展規(guī)劃(2022—2025年)》(銀發(fā)〔2021〕335號)等文件強調(diào)聯(lián)盟鏈技術(shù)的發(fā)展和建設(shè)。

⑥ 例如廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2021)粵73民終2481—2483號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終字1194號民事判決書等。

⑦ 例如“北京愛奇藝科技有限公司等與上海七牛信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”，法院認為侵權(quán)責(zé)任法設(shè)立的“避風(fēng)港原則”包含了提供網(wǎng)絡(luò)接入、信息傳輸、存儲空間、信息搜索、鏈接等各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。詳見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終778號民事判決書。

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Liability of NFT trading platforms:Legal nature, imputation principles and boundaries

YU Fenglei, YAO Mengyuan

(School of Law, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

As a new type of online trading platforms, NFT trading platforms mainly have such problems as unclear legal definition, fuzzy principle of responsibility determination, and unclear boundary of responsibility. According to the different business models of trading, the NFT trading platforms are classified into different types: NFT trading platforms of registration system and application system belong to the new technology service provider, and the NFT trading platforms of invitation system belong to the new technology service provider, or the new technology service provider and content service provider, depending on the situation. Due to the non-variability of NFT, NFT trading platforms cannot fulfill the deletion obligation stipulated in the safe harbor principle. In order to actually achieve the purpose of preventing the possible or controlling the expansion of infringement, the deletion obligation should be transformed into the review obligation, and the content of active review and passive review content should be added and strengthened. In terms of responsibility, NFT trading platform should be classified, graded, and scientifically delineated in the boundaries of responsibility. NFT trading super platforms and NFT trading large platforms should assume a higher duty of care, while NFT trading small and medium platforms the general duty of care.

NFT trading platforms; technology service provider; safe harbor principle; duty of care

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2023.03.006

D923.41

A

1672-3104(2023)03?0053?12

2022?11?28；

2023?02?05

2022年度國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)研究項目“專利開放許可制度運行機制研究”(SS22?B?13)

俞風(fēng)雷，男，浙江寧波人，天津大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)；姚夢媛，女，河北唐山人，天津大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，聯(lián)系郵箱：yaomengyuanlaw@163.com

[編輯: 蘇慧]