一、我國委托監(jiān)護立法存在的問題

1.我國委托監(jiān)護的立法規(guī)定數量較少且未對受托人義務作出安排

在《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（后文簡稱《民通意見》）中提及監(jiān)護人可將其監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。但是，在《民法典》的監(jiān)護部分并未將其吸納，僅將監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責且拒絕將監(jiān)護職責委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)作為監(jiān)護人資格撤銷的典型情況進行列舉?！睹穹ǖ洹分须m無對委托監(jiān)護的界定，但是在侵權責任編卻將《民通意見》中因被監(jiān)護人侵權行為造成的民事責任承擔問題重新進行規(guī)定。我國雖已有監(jiān)護人責任的明確法律規(guī)定，但是一旦涉及委托監(jiān)護，無法直接由監(jiān)護人責任推及受托人義務，兩者存在本質的不同。由此一來便無從保障被監(jiān)護人的法定權益，還需另行立法明確委托人的權利義務范圍。

2.委托監(jiān)護關系中的任意解除權及其適用限制

委托監(jiān)護協(xié)議從性質來看仍然屬于合同。從技術來說，應當先考察類推適用最類似的典型合同法律規(guī)則，如有需要再回到合同編的總則部分尋求補充規(guī)則。委托監(jiān)護關系最近似的典型合同規(guī)則當屬委托合同。委托合同作為典型合同的類型，其締約雙方均有任意解除權。但是在監(jiān)護協(xié)議中，雙方是否依然能享有任意解除權，則應當考察是否能最大限度地保護被監(jiān)護人的利益，因此在不同的案件中有不同的處理方式。委托監(jiān)護合同并非一般委托合同，因為該合同涉及到第三人，即被監(jiān)護人的利益故而不能必然享有任意解除權。談及其在委托監(jiān)護期間是否可以終止履行需考量諸多因素不能一概而論。

3.受托人的報酬請求權

一般而言，具有報酬請求權的委托合同中受托人的注意義務標準與無償委托的標準不同。根據我國《民法典》的規(guī)定有償委托的受托人負有較高的注意義務，受托人因過錯造成委托人損失的情況，委托人可以要求賠償損失；而在無償委托合同中，受托人僅負有一般的注意義務，即受托人達到故意或重大過失的標準，委托人方可要求侵權賠償。甚至在最近發(fā)生的案件中，法院也秉持了該種觀點?；跈嗬x務對等原則，無償合同通常的注意義務標準會低于有償合同。但是各國在人身性較強的委托合同上存在立法分歧。因此，是否應當賦予受托人以報酬請求權也是制度設計應當予以考量的問題。

二、構建獨立的委托監(jiān)護制度

如上文所述，僅僅以參照適用合同編的方式難以解決委托監(jiān)護協(xié)議的核心問題，故應該考慮構建獨立的監(jiān)護協(xié)議體系并將委托監(jiān)護關系中的核心權利義務關系加以明確。具體而言，可先以做加法的方式將參引法條與引用法條均未能涵射的內容加諸于身份關系的立法之中，在身份關系立法缺乏相應的規(guī)則之時則可適用參照適用的方式直接適用或限制適用某些財產性規(guī)則。在目前的立法體系之下，只在合同編中尋求解決方案可能無法得到滿意的答案，因此需為委托監(jiān)護關系設立相應的規(guī)則，而后用參照適用的形式適用合同法的規(guī)制模式可能更貼合監(jiān)護制度的立法本意及目前的社會現(xiàn)實。但是，應當注意在構建獨立的委托監(jiān)護制度之時，也應當尊重當事人對自身事務安排的合法權利空間，僅對需要設立底線性規(guī)則的部分進行規(guī)制。

1.對受托人資格進行限制

目前我國法院對協(xié)議監(jiān)護實行事先審查制，對于意定監(jiān)護協(xié)議而言審查的責任則一般由公證員承擔。由于缺乏統(tǒng)一的標準和指導，公證員的審查也只能做到一般性的形式審查，難以按照對一般監(jiān)護人資格的方式來比照審慎進行。但是，我國的委托監(jiān)護協(xié)議缺乏事先審核機制，為了保護被監(jiān)護人的利益應當對此作出制度約束。

另外，對于監(jiān)護人明知存在不適宜委托的情形進行委托，造成嚴重后果的應當追究其法律責任。此種情形下，若監(jiān)護人明知不適宜委托而執(zhí)意為之導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)，可以就此認定監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護責任，無須達到對被監(jiān)護人身心健康產生嚴重后果的程度。另外，無論委托監(jiān)護協(xié)議是否解除，只要委托人喪失了監(jiān)護資格，則此委托監(jiān)護協(xié)議應當自動終止。

2.納入對委托監(jiān)護解除權的考量因素

第一，需考察在該委托監(jiān)護合同終止之后被監(jiān)護人是否有適格的監(jiān)護人或新的受托人來履行其法定職責。在監(jiān)護人實際缺位的前提下，不可令被委托人隨意解除合同，否則會使得被監(jiān)護人的人身、財產及其他利益受到重大影響。在實踐中，委托監(jiān)護關系并非僅以書面形式達成。生活中常見的未成年人課后校外托管班既是示例。在這種基于信任成立的關系中，未成年人的監(jiān)護人實質上是將其監(jiān)護職責部分委托給了校外托管班。若此時該托管班任意解除合同，不再履行照管、教育未成年人的責任，不僅可能給未成年人帶來危險也會給其監(jiān)護人帶來不便。

第二，本著保護被監(jiān)護人利益的原則，若被委托人實際已無力繼續(xù)履行，或繼續(xù)履行會危及被監(jiān)護人利益時，應當允許其解除委托監(jiān)護合同。值得注意的是，在委托監(jiān)護合同中，監(jiān)護人往往是基于對被委托人的信任而將被監(jiān)護人的事務交由其打理。因此當被委托人由于生活困窘或身處異地或是失去民事行為能力等原因造成無法履行監(jiān)護職能的情況出現(xiàn)，都應當及時終止該委托監(jiān)護合同。另外，當被委托人實施了嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為不僅應當立即終止該委托監(jiān)護合同，還應當追究被委托人的民事責任。

3.應當對委托事項進行限制

委托監(jiān)護的設立需求往往是基于監(jiān)護人臨時無法照管被監(jiān)護人的身體及日常生活而設立。因此，宜將委托的權限限定于身體照管和日常生活照料之內。若遇到涉及到對被監(jiān)護人財產及其他人身權進行處分的情形還需要等待委托人的指示方可進行，除非遇到緊急情形外，不得由被委托人自行處分。例如，《精神衛(wèi)生法》規(guī)定當精神障礙患者存在自傷等情形的，經其監(jiān)護人同意，可以對其實施住院治療。此種對精神障礙患者重要權利的處分不應當交由受托人抉擇，只要可能聯(lián)系到監(jiān)護人，則應當先行等待指示。委托的內容更多是事務的執(zhí)行而非決斷。但是，在實際生活中難以對執(zhí)行與決斷做清晰的切割。因此從立法的層面需要對影響到被監(jiān)護人的重大事項作出特殊規(guī)定，這類事項的決定權應當被保留在監(jiān)護人手中。

我國沒有關于監(jiān)護人具體行為的規(guī)定，只有原則性的規(guī)則：需要最有利于被監(jiān)護人利益。對此原則也缺乏細化的規(guī)定，僅僅在財產處分里做出了限制。除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產。如何界定“維護被監(jiān)護人利益”就成了評估監(jiān)護人是否適當履行義務的關鍵問題。依據對于維護被監(jiān)護人的利益應當被視為履行的目的還是結果的不同，監(jiān)護人以被監(jiān)護人財產進行投資的行為就極有可能產生不同的結論。實際上，監(jiān)護人的職權是為了保護被監(jiān)護人的人身及財產等合法權益。因此，主動的財產增值并非監(jiān)護行為所追求的目標。一般性的低風險性生息存款行為屬于合理的財產管理范疇，但是一旦涉及到存在一定風險的投資行為，即使是為了被監(jiān)護人財產增值的目的出發(fā)，也不值得鼓勵。

作為受托人，其權利范圍自當受到監(jiān)護人本身權利范圍所限。由于受托人往往與被監(jiān)護人的關系更為疏遠，其處分被監(jiān)護人財產的道德風險更大。因此，宜將委托監(jiān)護限定于身體及日常生活照管的范疇之內。對于被監(jiān)護人的財產等事項的處理，需被保留在監(jiān)護人手中。而對于需為管理被監(jiān)護人而必須支出或墊付的費用則屬于可向委托人主張的債務，但是對于該事項是否為“必須”需有基本判斷。為避免被監(jiān)護人的財產被不當處分，有學者建議利用信托的風險隔離功能和目的意思凍結功能，實現(xiàn)被監(jiān)護人的人身照管和財產管理的分離，形成一種協(xié)同與制衡機制，來解決意定監(jiān)護人過少、意定監(jiān)護不受監(jiān)督的難題。但由于委托監(jiān)護的臨時性，信托模式在此的適用空間不大。

4.應依據受托人類型及是否有償來確定委托注意義務的標準

未成年人的父母選擇親友或近鄰暫時托管子女比普通委托合同中的人身依賴性更高。因委托人和受托人存在較為緊密的社會關聯(lián)，過分抬高對于無償委托的注意義務標準會傷及此種社群關系。對于受托人而言，其自愿無償承擔委托人所托付的監(jiān)護責任本出于為監(jiān)護人分憂解難的善意。若因此背負過多的風險會抑制善意行為，反而將更大量的被監(jiān)護人置于不利境地，也會一定程度上傷及家庭關系。但是，對于機構無償委托的行為則無此顧慮。鑒于監(jiān)護制度本身的目的在于保護被監(jiān)護人的利益，而作為監(jiān)護責任延伸的委托監(jiān)護行為也應當圍繞此目的展開。此時，受托人也應當對一般過失承擔責任。反觀在被監(jiān)護人致他人損害發(fā)生時，在受托人有過錯的情況下，除非可以認定其與監(jiān)護人構成共同加害行為，否則還是由監(jiān)護人承擔責任，受托人只有在存在過錯時才承擔相應責任。

而針對機構的有償委托行為可以分為一般商業(yè)機構及醫(yī)院。精神病醫(yī)院不屬于監(jiān)護人，故“精神病人造成他人損害的，仍然應當由監(jiān)護人承擔責任。精神病院對此具有過錯的，應當承擔相應的責任”。在一起案件中，法院認為精神病人住院期間由于失去了法定監(jiān)護人的控制，使其無法履行監(jiān)護職責，因此醫(yī)院基于與監(jiān)護人之間的醫(yī)療合同而負有臨時監(jiān)護義務，同時醫(yī)院還存在一種安全保障義務。雖然在不同案件之中，法院對于醫(yī)院所負擔的責任表述略有不同，但是實際上醫(yī)院并非精神障礙患者的監(jiān)護人，醫(yī)院對其承擔監(jiān)護責任的基礎應當是基于監(jiān)護人的委托行為。

一般商業(yè)機構與監(jiān)護人之間往往會因其交易行為同時達成其他類型的合同，例如監(jiān)護人將其子女委托給旅行社，參與其組織的夏令營活動。在一起案件中，法院認定旅行社因提供的是未成年人的夏令營旅游活動，在已接受監(jiān)護人委托監(jiān)護的情況下，負有高于普通旅游合同的人身安全保障義務。在合同履行過程中，旅行社未盡到合同義務，致使未成年人受傷構成違約賠償責任。無論監(jiān)護人與商業(yè)機構訂立何種類型的服務合同，商業(yè)機構此時實際都需要承擔委托監(jiān)護責任。此時，機構需要承擔高于普通服務合同的人身安全保障義務。

《民法典》“侵權責任編”首次將委托監(jiān)護的侵權責任問題納入其中。因此，委托監(jiān)護人除需要對被監(jiān)護人承擔全部或部分監(jiān)護責任之外，還需要在自身存在過錯的前提下對被侵權人承擔相應的按份責任。在《民法典》生效之前，依據《民通意見》委托監(jiān)護人如確有過錯，需和監(jiān)護人承擔連帶責任。相對而言，按份責任的改動顯得更為合理。在監(jiān)護人與委托監(jiān)護人之間設立的單向連帶責任使得監(jiān)護人需依據被侵權人的請求承擔全部責任，而委托監(jiān)護人則在其過錯造成損失的范圍之內承擔責任。此種制度設計考慮到了無償委托監(jiān)護情況中，當被委托人存在過錯即需要對外承擔連帶責任會給其帶來過重的負擔。對于訂立有償委托監(jiān)護協(xié)議的受托人，由于其對監(jiān)護人享有報酬請求權，使其承擔更高的注意義務符合權利義務對應的原則。

三、公權力審查監(jiān)督及限制

鑒于監(jiān)護以義務為主的結構，使其獨立于其他身份關系的協(xié)議難以從私法的角度去構筑監(jiān)護委托的合理模式。為防止監(jiān)護人惡意委托，各國一般都會將審查監(jiān)督的權力交由公權力機關，并從監(jiān)督監(jiān)護責任的實施角度判定監(jiān)護人的委托是否適當。德國有家庭法院，挪威設立兒童調查官和福利機構照管制度，瑞典設立了社區(qū)監(jiān)護制度，臺灣雖然引入了親屬會議作為監(jiān)護的監(jiān)督機制，但是親屬會議下的家庭自治程度已經日漸弱化，轉而投向加強法院的規(guī)范角色。以公權力介入監(jiān)護制度來保障公民的基本權利似乎成為某種共識。委托監(jiān)護協(xié)議的成立、生效以及解除處處都受到公權力的制約。

相對于其他國家而言我國人口眾多且家族之內的關聯(lián)更為緊密，加之監(jiān)護問題屬于與每個公民休戚相關的基本問題，若對監(jiān)護大范圍采用以法院作為監(jiān)督機關來督促監(jiān)護制度的運行會使得公共資源捉襟見肘。所謂“法不入家門”，現(xiàn)代家庭生活雖呈現(xiàn)多樣性，但以社群關系為主體的鄉(xiāng)村群體對法院的監(jiān)督介入依然存在抵觸情緒。另外，處理某些監(jiān)護案件對于監(jiān)督者的心理學、社會學甚至醫(yī)學知識有所要求，對法官提出此類要求未免嚴苛，因此各類專業(yè)組織與基層性群眾組織結合的監(jiān)督模式可能是更符合我國現(xiàn)實的情況，但是由于基層性群眾組織缺乏強制力，還需要訴諸于法院。因此，從制度設計上還需要設立底線性要求，除規(guī)定委托監(jiān)護關系中委托人及受托人的權利及義務之外，還應當明確監(jiān)護人在存在委托監(jiān)護關系時亦應當承擔不可推卸的責任（如規(guī)定監(jiān)護人每年最低的探視次數要求），同時需結合與當地生活水平相應的科學評估手段進行監(jiān)督檢查，建立司法干預為主，家庭自治為輔的新型委托監(jiān)護關系。

（萬方，北京外國語大學法學院副教授/責編 張 棟）