江夢凡

(天津師范大學法學院 天津市 300387)

一、梅因?qū)W說的內(nèi)涵與意義

梅因作為19世紀英國著名的法學家、英國現(xiàn)代歷史法學和比較法學的奠基人，其最杰出的著作之一是《古代法》(Ancient Law)，尤其是書中提出的“我們也許可以說，所有進步社會的運動到這里為止，都是一個‘從身份到契約’的運動”〔1〕的著名論斷，這一主張充分展現(xiàn)出梅因的天才思維，也是本文所討論的“梅因?qū)W說”。盡管梅因在提出該論斷后，并未在書中以純粹理論式的剖析方式進行教義學解讀，未對其觀點作價值的外化推演和延展性探討，但從其所采用的史料和對書中其他相關話題的邏輯論證中，并結合經(jīng)典時評集錦和多元視角的考察，本文認為，可從以下三個層面詮釋該論斷：

(一)論斷產(chǎn)生的方法路徑

梅因秉持懷疑主義精神、客觀主義立場和批判主義思維，指出霍布斯、洛克等自然法學派代表、邊沁等功利主義法學派代表以及其他學派代表的關鍵缺陷，即未能客觀地揭示古代社會的狀態(tài)，卻為了實現(xiàn)某種利益，或者運用猜測或者推理等方式假設存在某種狀態(tài)，或者提出無濟于事的命題，實際上均無助于其所指出的問題的解決，因此最終將無法實現(xiàn)人們對理論研究及其繪制的美好藍圖“實景化”所寄予的厚望。為了讓大眾真正全面了解社會進步的本來面目及其發(fā)展規(guī)律，實現(xiàn)傳統(tǒng)理論的變革和創(chuàng)新，梅因以允許最大限度淡化人為偏見和猜忌幻想的重要史料——古代法作為核心變量，糅合理性主義與經(jīng)驗主義研究方法的有益成分，通過對《摩奴法典》《荷馬史詩》《舊約》等不同國家和地區(qū)的古典法律相關文獻加以橫向和縱向切入面的論證分析，尤其是以古代“家族”“婦女權利”“奴隸制度”等現(xiàn)象及其歷史變遷為例證，摒除歷史虛無主義和唯理論的機械主義弊病，最終提出一個革命性結論，即進步的社會在總體上伴隨著“身份”關系的不斷瓦解和“契約”關系的不斷涌現(xiàn)。

(二)論斷內(nèi)蘊的本體論向度

“從身份到契約”中的“身份”，首先指的是古代“家族”(“氏族”“宗族”)之中的人與人之間依附與被依附的不平等關系，這種關系主要以血緣為紐帶形成和維系。作為社會規(guī)范調(diào)整的對象，“家族”實施違反規(guī)范的行為所引發(fā)的責任是連帶的、無限的，制裁措施具有嚴厲性和懲罰性，形成強大的威懾力；“家族”中的家長掌握和行使其所轄范圍內(nèi)成員的人身權和財產(chǎn)權，憑借“婦女身體虛弱”而應受保護的“正當化名義”，將婦女終身限制在“家族”中，以順利實現(xiàn)身份關系的綿延不絕，推動父權統(tǒng)領和輻射范圍的“內(nèi)生式”與“外源性”擴張。

“從身份到契約”中的“契約”包括以下幾方面的含義：其一，在契約的內(nèi)容和結果上，此種“契約”是允許打破身份關系的自然禁錮，造成人身關系流變、階層等級流動和財產(chǎn)關系流轉的個人之間的約定；其二，在契約據(jù)以形成的社會環(huán)境及其追求的外在價值上，契約誕生之初的社會制度與民主、自由等先進思潮息息相關，至少在契約關系運行中展現(xiàn)出維護這些進步思想的傾向，與以平等、公正等為主流觀念和價值典范的近現(xiàn)代社會生態(tài)密切接軌；其三，在契約的簽訂主體上，無論從形式還是實質(zhì)角度考察，契約自始至終體現(xiàn)著平等主體之間的合意，而非直接或者間接地代表“家族”利益或者以國家“代理人”身份與個人簽訂的“假象合約”；其四，在契約的數(shù)量上，梅因認為，“古今社會的主要差別是契約在社會中所占數(shù)量的大小”〔2〕，即雖然契約在古代社會已經(jīng)產(chǎn)生甚至在某些區(qū)域被廣泛使用的事實是不能否認的，但是相對而言，社會進步和發(fā)展的標志是契約的占比數(shù)量增加、波及的范圍領域擴大。

根據(jù)前述對“契約”的考究，本文認為，有的學者基于張傳璽老師在《中國歷代契約會編考釋》中對中國古代以來“契約”發(fā)展盛況的描述記載，從而得出“從身份到契約”在中國語境應修正為“從身份契約到自由契約”的觀點是值得商榷的〔3〕，因為該論者口中的“契約”與梅因論斷中的“契約”存在本質(zhì)不同，可以解釋為涵蓋“契約”最廣義的范疇，只要存在契約的書面形式和雙方主體(至少一方代表家族乃至整個階級利益)簽章即可能被歸為“契約”，但是其中不少所謂的“契約”只能是一種“合同形式”的“官方性”證明，隱藏著對當時生效法律保護身份等級關系的確認和默許，因而根本談不上是近現(xiàn)代意義上的合意“契約”。除此之外，即便承認“身份契約”的存在，根據(jù)馬克思主義的基本原理，“身份契約”本身也不可能憑空問世，必然有一個產(chǎn)生和發(fā)展變遷的過程，直接將其作為進步社會向前演化的邏輯起點，這顯然是不妥的。

(三)論斷意義的多維展現(xiàn)

恩格斯在論述《家庭、私有制和國家的起源》中，指出梅因關于“從身份到契約”的論斷早在《共產(chǎn)黨宣言》中已有相關論述〔4〕，與此相關聯(lián)的是，馬克思在對商品生產(chǎn)和交換的本質(zhì)加以深刻分析后，將人與人的聯(lián)系分為三個階段(形式)，即以起初自發(fā)的人的依賴關系形式、以對物的依賴性為基礎的人的獨立性階段、以個人的全面發(fā)展和共同的生產(chǎn)能力作為社會財富的自由個性階段〔5〕，即“從身份到契約”是從第一階段向第二階段的跨越，由此反映出梅因論斷的科學性和真理性。

從梅因論斷構建的多向度話語傳播樣態(tài)來看，該論斷還具備跨越不同時代、空間地域和學科領域的重大意義：其一，該論斷誕生的年代雖然是在19世紀中期，但是“歷史重演”是人類歷史演進的另一種規(guī)律〔6〕，該論斷是對社會一定發(fā)展階段的規(guī)律的精辟提煉和高度概括，因而對后續(xù)社會的發(fā)展也具有較大的借鑒價值和啟迪作用；其二，該論斷據(jù)以生成的史料真切、根基深厚，包括印度法、歐洲法等，并不局限于某一國度或者區(qū)域，故而其適用的場域應當是也必然是普遍的、廣泛的，具有跨域性、跨國性；其三，該論斷在理論上的輻射樣態(tài)呈動態(tài)交融式擴散，影響場域不局限于單一的社會學或者歷史學等學科，就連美國著名法學家埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)也在其著作《法理學：法律哲學與法律方法》中對梅因的理論學說大加褒獎，稱贊其“對法理學作出了杰出貢獻”〔7〕。

二、“視域融合”范式的梅因?qū)W說

“視域融合”由德國哲學家、詮釋學家漢斯-格奧爾格·伽達默爾(Hans-georg Gadamer)首創(chuàng)，指的是譯者從自己原有視域(“前見”)出發(fā)，在同被理解對象的視域(“文本視域”)進行交流碰撞中，不斷檢驗自身成見和擴大審視范圍，從而兩個視域交融構建全新視域的過程〔8〕，這一理論使翻譯研究發(fā)生了從“文本中心”到“文本對話”的轉向。依托“視域融合”的本體論模型，以梅因?qū)W說作為譯著文本，扎根于中國契約實踐的廣闊視域，可挖掘出深化該學說“契合化”和“本土化”的詮釋范式，對中國視域下梅因?qū)W說的多重面相一探究竟。

(一)“契合化”的梅因?qū)W說

在論證“從身份到契約”觀點時，梅因指出:“所有進步社會的運動在有一點上是一致的，在運動發(fā)展過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長?！薄?〕中國自古以來就將身份作為重要的生活要素，從中國身份規(guī)則體系的結構化和制度化的演進過程上看〔10〕，梅因?qū)W說對于這個以契約關系和契約精神不斷革“身份等級”之故、鼎“平等主體”之新的國度，具有內(nèi)在的辯證關聯(lián)性和普遍適用性。

中國正處在全面建設社會主義現(xiàn)代化國家新征程的關鍵時期，“契約”實踐成果豐碩，場景適配多元，內(nèi)容生態(tài)豐富，如何進一步深入詮釋和描繪新時代法治強國圖景，為社會公平正義的遍地“生根發(fā)芽”和精細化“伸展”注入源源不斷的新動因，成為當前中國理論研究的重大課題，而梅因?qū)W說可以為這一課題的解決提供時代脈絡和邏輯畫像。在馬克思主義，尤其是習近平新時代中國特色社會主義思想的指導下，中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制和社會主義經(jīng)濟制度的建設取得了重大進展，從為融入世界經(jīng)濟體系、享受多邊貿(mào)易福利而加入WTO的里程碑式壯舉，到取得“世界第二大經(jīng)濟體、第一制造業(yè)大國”的輝煌戰(zhàn)績，從中國特色社會主義法律體系的提出、形成和完善，到固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律——民法典的公布施行，從各種類型的企業(yè)以“細胞增殖”的態(tài)勢分布在社會主義市場的各個角落，企業(yè)戰(zhàn)略管理實踐達致穩(wěn)定、變革“雙元”動態(tài)平衡〔11〕，到傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)管理、企業(yè)行政合規(guī)、企業(yè)刑事合規(guī)乃至“企業(yè)數(shù)據(jù)刑事合規(guī)”〔12〕的高端化、精細化躍遷，無一不應驗著梅因“從身份到契約”命題所刻畫的演進軌跡。巍然屹立著的公正、民主、科學的法律“大廈”，尤其是其內(nèi)嵌的契約文化的舉足輕重地位，正在將中國人民對傳統(tǒng)身份職分、社會階層的思維認知和實踐進階推向一個新的時代高峰。

(二)“本土化”的梅因?qū)W說

恩格斯在《自然辯證法》中提出：“每一個時代的理論思維，包括我們這個時代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時代具有完全不同的形式，同時具有完全不同的內(nèi)容?！薄?3〕任何一種理論都不可能是萬能的，任何一種鮮活的理論更不可能是故步自封的或者呈直線上升發(fā)展的，都應當符合一個偉大的科學公式，即“肯定、否定、否定的否定”〔14〕的唯物主義辯證法規(guī)律，梅因的論斷當然也不例外。

中國在經(jīng)濟、法律、社會等領域的更新迭代，正兌現(xiàn)著梅因論斷中“契約社會”變革的預言。與此同時，不可忽視的是，即便數(shù)字時代的大門已經(jīng)開啟，我國也尚未破除二元經(jīng)濟結構，而是進入了由數(shù)據(jù)部門與傳統(tǒng)二元結構經(jīng)濟部門并存的“新二元經(jīng)濟結構”調(diào)整期〔15〕，并處在“傳統(tǒng)、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的大會集、大沖撞、大綜合的現(xiàn)代化進程”之中〔16〕，因此，難免會承受傳統(tǒng)身份文化糟粕難以剔除、平等主體身份意識長期缺失的阻力，囿于規(guī)范化契約制度和契約生態(tài)的建構障礙影響，這些挾帶著“外促力”與“內(nèi)生力”的特殊體質(zhì)，都必然使“從身份到契約”的中國語境打上本土化烙印。關于將梅因?qū)W說與中國社會發(fā)展相結合的研究方面，有學者基于社會正義之實現(xiàn)，在建構契約社會的整體框架下關注弱勢群體權益保障問題，提出“從身份到契約—從契約到身份”的中國社會進步模式〔17〕，也有學者認為梅因?qū)W說在現(xiàn)代社會正在轉變?yōu)椤皬钠跫s到身份”，萌生確認“強勢群體”“弱勢群體”新身份的需求，以及調(diào)和二者間利益失衡的“第三法域”和“三元法律結構的法律責任”〔18〕。上述觀點的共通之處在于都認識到了梅因?qū)W說破除形而上學的迷霧，具有內(nèi)在演進規(guī)律。在此共識之下，本文認為，立足于中國社會主義初級階段的基本國情，結合社會形態(tài)更替的歷史規(guī)律和馬克思對人與人的聯(lián)系提出的三個階段(形式)，梅因?qū)W說在中國視域下可由“中國化式的反向—雙向演進”進行詮釋，同時，不可忽視“企業(yè)”特殊的擬制身份主體在社會進步過程中萌發(fā)的內(nèi)生性驅(qū)動力。

(三)“中國視域”下梅因?qū)W說的全貌

梅因?qū)W說所表征的“反向—雙向”演進路徑，與中國經(jīng)濟轉軌、社會轉型的特征相適配。根據(jù)德國社會學家烏爾里?！へ惪?Ulrich Beck)在《世界主義的歐洲：第二次現(xiàn)代性的社會與政治》一書中對“全球風險社會”困境的描述〔19〕，可以將社會文明(物質(zhì)文明)在整體結構模式轉換的形態(tài)分為前現(xiàn)代工業(yè)化社會(農(nóng)業(yè)社會)、工業(yè)社會(第一次現(xiàn)代性社會)、風險社會(全球化時代)。立足于中國自新民主主義革命勝利，尤其是改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設以來取得的歷史性成就，同時著眼于單位制式微、原有社會關系疏離、社會整體公平性下降以及市場自發(fā)調(diào)節(jié)帶來的一系列社會問題〔20〕等背離社會規(guī)范的表征，可以將中國社會結構的“真容”一覽無余：一方面，長期處于從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的文明轉型、計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的變革之中；另一方面，由于在經(jīng)濟落后條件下高速擴張和重組工業(yè)化要素，又屢受外來文明的強力沖擊，還適逢全球化加速席卷，此三重因素共同施力，導致中國的社會變遷在吻合一般規(guī)律——從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)化國家(第一次現(xiàn)代化)邁進的同時，隱含、交織著向風險社會的跨越式演進。在中國兼具復雜性和特殊性的社會轉型模式下，梅因?qū)W說同樣呈現(xiàn)出復調(diào)式樣態(tài)，即一邊上演著從“身份社會”(即強調(diào)血緣、熟人、階層等要素)走向“契約社會”(即強調(diào)合意、平等、競爭等要素)的一幕幕動景，另一邊還有從“契約社會”(注重個人利益和個體公正)走向“身份社會”(注重集體利益和社會公正)的“劇目”與之相呼應，這兩種看似相反的運動是同步進行的，合為一流，如將馬克思經(jīng)典作家關于事物發(fā)展方向和道路的唯物辯證主義規(guī)律嵌入其中，便可推得“從身份到契約，再從契約到身份”的邏輯論斷。

深入剖析梅因?qū)W說的“中國化”蛻變，洞曉其中蘊含兩次并行不悖的“艱難”飛躍。由“禮治”社會秩序形成的“倫理身份”，以及計劃經(jīng)濟體制“一元中心秩序”衍生的“計劃身份”，是實現(xiàn)“從身份到契約”飛躍需重點攻克的難關〔21〕。費孝通先生曾在其文章中對中西方社會格局作過精彩論述，指出與西方社會相異的是，中國的社會結構存在由石頭帶動水面，從而產(chǎn)生波紋圈層狀人際聯(lián)系的“差序格局”〔22〕；正是血緣的親疏、地緣的遠近和官位的高低，決定著人脈的勢力大小，反映在石頭引起的“漣漪效應”強弱與密布程度上。但是需要注意的是，實現(xiàn)“從身份到契約”的變革并不意味著要阻止一圈圈波紋的產(chǎn)生，而是應當在認可這種交互形態(tài)的存在具有合理性的基礎上，引導圈子里的人們形成誠信交往、遵紀守法的“有序格局”，潛移默化地融入主體責任觀念、契約精神和平等文化，最終讓石子“開出”井然有序、絢爛多彩的和諧水花。社會公正是“從契約到身份”飛躍的核心引擎，其中的“身份”不同于前社會中的家族成員身份，也不是基于血緣承擔無限責任和替代責任的身份，這一次飛躍也并非簡單地反復或者再現(xiàn)舊事物，更不是社會進步過程中的倒退現(xiàn)象，而是在保留“契約社會”中“立信”“結信”和“征信”精神〔23〕的有益成分基礎上，為了解決弱勢群體等特殊群體的社會保障不足、社會保護缺失、社會融合失效現(xiàn)象引發(fā)的社會不公平、不公正問題，通過法律規(guī)范識別、特殊主體身份確認，再合理配置經(jīng)濟、政治、文化等方面的權益，將其納入社會治理的體系、體制和機制之中，最終促成機會公正、程序公正、結果公正目標的有機結合和動態(tài)實現(xiàn)。

在印證梅因?qū)W說的科學性和推動該學說的順勢演化過程中，無論是“從身份到契約”的正向運動，還是“從契約到身份”的反向進階，作為擬制主體的企業(yè)均為當之無愧的“有力功臣”。企業(yè)就其本質(zhì)而言，是一種生產(chǎn)投入要素的基本產(chǎn)權人與代理人之間簽訂的契約安排〔24〕，而契約也是企業(yè)自身法律行為能力物質(zhì)化的典型標志。隨著各行業(yè)各領域商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的逐步形成和漸趨完善，以企業(yè)為一方或者雙方主體簽訂的合同，在契約的絕對數(shù)量增加及其比重分配模型中的貢獻度愈來愈大。與此同時，《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《關于進一步加強民營企業(yè)和企業(yè)家合法權益司法保護的若干意見》等法律法規(guī)、司法解釋的紛紛出臺，足見立法機關、司法機關、行政機關等國家機關對企業(yè)市場主體的系統(tǒng)性保護，也由此可以反襯企業(yè)在“契約社會”發(fā)展過程中的重要地位。因為資本具有天然逐利性，大多數(shù)企業(yè)涉略的場域通常局限于經(jīng)濟層面，因此不免出現(xiàn)企業(yè)與國家政治的合作博弈與非合作博弈。為了謀求有利于自己的外部環(huán)境，進一步營造倡導自由、民主、平等的“契約社會”氣候，企業(yè)將政府政策、法規(guī)、社會公共事項等非市場因素納入考量范圍，認真制定影響政府政策與法規(guī)制定的政治策略，并將策略付諸行動〔25〕，這些創(chuàng)新實踐圖景的背后流淌著企業(yè)合規(guī)的“生態(tài)底色”。企業(yè)合規(guī)，尤其是刑事合規(guī)，作為近年來造就的全方面、全過程、全領域防治企業(yè)違法犯罪的有效制度，在對企業(yè)施以強制性與自律性整合以使企業(yè)回歸主體合法性本質(zhì)的過程中，以及避免梅因?qū)W說的演進陷入僵化的機械主義的泥沼方面，釋放出巨大的生機活力和不竭動力，貢獻多方跨域協(xié)同攻堅的智慧方案。

三、梅因?qū)W說對刑事合規(guī)的基礎價值

(一)為刑事合規(guī)制度提供理論根據(jù)

企業(yè)合規(guī)，就其基本定義和初始形態(tài)而言，指的是基于立法引導和司法助推，以實現(xiàn)法律風險和商業(yè)倫理風險防控為核心，企業(yè)自主構建和主導運行的系統(tǒng)性對策措施和保障體系；刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)的高端形態(tài)，代表一種跨學科認知體系與制度框架下政企合作發(fā)力的新型犯罪防控模式〔26〕。在交叉學科視野下，企業(yè)合規(guī)包括作為公司治理方式的合規(guī)、作為行政監(jiān)管激勵機制的合規(guī)和作為刑法激勵機制的合規(guī)〔27〕。刑事合規(guī)作為其中備受眾多領域理論界和實務界精心研琢和推行試驗的重要機制，在檢察機關、行政機關、司法機關、社會第三方機構之間搭建起一座群策群力防控犯罪、促進社會公平正義的互動橋梁，“刑事合規(guī)體系建設情況是考量現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部機制建設是否完善的重要標準”〔28〕。

從本質(zhì)上說，刑事合規(guī)既是一種“契約行為”，也是一種“身份行為”。在“從身份到契約”的變革中，基于刑事合規(guī)要求企業(yè)根據(jù)自身特點自主制定內(nèi)容切中要害、促進培育守法組織文化和增強主體責任的有效合規(guī)計劃，督促企業(yè)在正常經(jīng)營或者涉嫌違法犯罪后主動嚴格貫徹落實計劃，在多方參與下依照程序?qū)徤餍薷暮屯晟朴媱澋?。將這些環(huán)節(jié)匯合起來，一個制定和完善契約、信守和執(zhí)行契約的“契約行為”過程得以動態(tài)可視化呈現(xiàn)，企業(yè)在其中充當著激發(fā)平等主體、責任主體、自我主體、守法主體意識的領頭兵。而這些意識正是從縈繞在“他者”精神不能自拔的“身份社會”，過渡到具備強烈自主觀念的“契約社會”所不可或缺的覺醒文化。印證從“身份社會”邁向“契約社會”運動規(guī)律的刑事合規(guī)制度，在培育企業(yè)作為市場主體的自驅(qū)能力，營造平等遵法、遵規(guī)、遵約的文化生態(tài)，促進法律權威和政治權威和諧互促、法律與政策高度統(tǒng)一〔29〕的同時，也在啟示我們，打開“契約社會”大門的鑰匙并不在于一些學者主張的“契約文化或者契約意識的養(yǎng)成”，因為“中國的契約思想和契約文化的產(chǎn)生比西方羅馬法還要早千年，自商周以來中國就是契約關系比較發(fā)達的國家”〔30〕。

在“從契約到身份”的變革中，企業(yè)作為擬制的特殊主體，雖然法律賦予其與自然人類似的法律主體資格和法律行為能力，可歸為具有“客觀有限理性”的“有限理性人”〔31〕，但其與自然人之間存在本質(zhì)區(qū)別，最重要的兩個差異是主觀能動性和逐利本性的有無。因此，在對企業(yè)是否判處刑罰、判處何種刑罰以及如何執(zhí)行刑罰的問題上，應當基于企業(yè)的特殊身份和基本特征給予合理的差別對待。刑事合規(guī)在犯罪前的階段展開，可引導企業(yè)對犯罪收益與犯罪成本的正相關性及二者差異進行比量，使企業(yè)基于對刑罰潛在威懾力的損失“畏懼感”，轉而爭取消危、減罰、降本的合規(guī)激勵和“身份特權”，因此形成預防未然之罪的導向；犯罪后運行刑事合規(guī)機制，在保留定罪、量刑和行刑的制裁權力之余，可獲得預防企業(yè)重新犯罪的治理效果，在一定程度和范圍內(nèi)許可企業(yè)保持乃至提升競爭實力，以便企業(yè)再次以市場主體身份參與市場甚至主導市場?？梢?，刑事合規(guī)針對企業(yè)特殊主體無法抑制資本的原始沖動，即資本的投機與冒險的天性，設定精準化“修正”方案，是專門為企業(yè)配置的一種政企合作規(guī)范治理機制，既不違背“刑罰的本質(zhì)——對犯罪的懲罰性”〔32〕，使刑罰不失其最嚴厲強制性的獨特威力，又不至于偏離“刑罰的目的——預防犯罪”〔33〕，以較少資源和成本提高犯罪治理質(zhì)效，更為重要的是，將企業(yè)作為具有自身獨特的文化底蘊、社會結構和認同模式的“社會有機體”〔34〕，刑事合規(guī)還能突破傳統(tǒng)企業(yè)刑事歸責模式衍生的刑法功能失調(diào)弊病，實現(xiàn)“自由企業(yè)”主體(身份)的“刑罰正義”和制度正義，這種從過分重視自然人主導的個體公正向保護企業(yè)合法權益、增進社會公正進行合理傾斜的機制，本質(zhì)上是一種依法定程序矯正形式平等下利益失衡等剛性缺陷的“身份行為”。

(二)為規(guī)范刑事合規(guī)制度運行樹立價值坐標

梅因筆下的“身份社會”是一個在家長(家父權)的全面掌控下，借助血緣關系和法律擬制，以逐步擴大和鞏固成員范圍的家族(氏族、宗族)“同心圓”為單位組成的人身—財物依附型社會形式，充斥其中的是屈從支配、抑制個性、仰賴家族、尊卑有序的文化。而商品經(jīng)濟社會是一個交換社會，其物質(zhì)財富的流動掩蓋了原本固化失衡的身份階層的變化，迎來一個以獨立自由、人性解放、個人主義、人格平等為主流價值的“契約社會”。對于作為“契約行為”的刑事合規(guī)，其制度模型如同自然人主體基于自愿原則、遵從自主意識，平等地與他人(包括機構)訂立和履行可實現(xiàn)各方利益最大化的正式契約。為了使刑事合規(guī)真正實現(xiàn)市場“契約化”多元高效共治，增強企業(yè)作為商事主體的自律能力，從而開創(chuàng)犯罪預防的多贏互促格局，前述諸如促進個人自由之類的“契約社會”價值理念，同樣應當為刑事合規(guī)在正確軌道上運行“保駕護航”。

社會公正在一定程度上的缺位，是當前中國面臨社會風險的最深層原因〔35〕，也是中國“從契約到身份”演化和躍升之中的核心價值譜系。作為“身份行為”的刑事合規(guī)，面對風險社會引致的不確定性呈迸發(fā)式增長的局面，深陷數(shù)據(jù)壟斷風險、數(shù)據(jù)非法獲取風險及數(shù)據(jù)泄露風險持續(xù)“延燒”的危機〔36〕，在社會已經(jīng)逐漸失去允許設置強效執(zhí)行規(guī)矩命令的家長權身份主義庇護下，唯有秉承客觀公正的價值理念，制訂公正有效的合規(guī)計劃，引入公正嚴格的監(jiān)督機制，爭取公正合理的合規(guī)激勵，才能肩負起企業(yè)高質(zhì)效處理經(jīng)營問題和法律危機的重擔。與企業(yè)刑事合規(guī)共生互動發(fā)展的“企業(yè)內(nèi)部懲戒制度”〔37〕，逐漸蛻去了違反現(xiàn)代勞動合同當事人地位平等觀念的公法權源“舊皮”，著上了以雙方平等商定并作為違約責任性質(zhì)的契約說“新衣”，這正是刑事合規(guī)制度“契約平等”價值漸趨內(nèi)化，從而實現(xiàn)合規(guī)計劃“維護企業(yè)利益最大化”機能的有力證據(jù)。

“中國的執(zhí)法理念正在經(jīng)歷由報應性正義到兼容恢復性正義的轉變”〔38〕，只有以公平正義的價值理念作為刑事合規(guī)運行的“緊箍咒”，才能使其成為有效警示和督促企業(yè)主體擔負起社會責任和法律責任的最佳方案，引導企業(yè)通過遵規(guī)守法路徑通往與政府之間的合作共贏，從而使企業(yè)順利取得國家政策的正向激勵，有力抗辯刑事責任的反向歸咎〔39〕，完美給出以擬制人的特殊身份進行自我治理、自我答責的最優(yōu)答卷。