摘 要：【目的】探尋新時代背景下加強(qiáng)民間文學(xué)藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑，推動《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》的出臺?！痉椒ā繉|寧省在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式下的創(chuàng)新型探索進(jìn)行分析。【結(jié)果】民間文學(xué)藝術(shù)作品在當(dāng)今時代下具有發(fā)展和保護(hù)并行的趨勢，但在保護(hù)上仍然存在理論邏輯沖突等法律保護(hù)問題與局限性?！窘Y(jié)論】針對保護(hù)的困境問題，分析民間文學(xué)藝術(shù)作品的自身特性，對存在問題的內(nèi)在邏輯與局限性進(jìn)行分析，提出明確權(quán)利主體、細(xì)化法律銜接等民間文學(xué)藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑。

關(guān)鍵詞：“非遺+”；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；民間文學(xué)藝術(shù)作品；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

中圖分類號：D923.41? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ? 文章編號：1003-5168（2023）10-0124-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.010.026

Abstract： [Purposes] To explore the way to strengthen the intellectual property protection of folklore works in the new era， so as to promote the promulgation of the Regulations on Copyright Protection of Folklore Works （Draft for Soliciting Opinions）. [Methods] The innovative exploration of intangible cultural heritage protection mode in Liaoning Province was analyzed. [Findings] Today， folklore works have the trend of developing while? protecting， but there are still legal protection problems and limitations such as theoretical logic conflicts in their protection. [Conclusions] Aiming at the dilemma of protection， the research analyzes the characteristics of folklore works， unfolds and locates the internal logic and limitations of the problems， and obtains the intellectual property protection path of folklore works， such as clarifying the subject of rights and refining the legal connection.

Keywords："intangible cultural heritage +";intangible cultural heritage;folklore works; intellectual property protection

0 引言

當(dāng)前，我國正在從知識產(chǎn)權(quán)引進(jìn)大國向知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造大國轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)工作從追求數(shù)量向提高質(zhì)量轉(zhuǎn)變。《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》明確提出建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度，其中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝等獲取和惠益分享制度建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（簡稱“非遺”）的搜集整理和轉(zhuǎn)化利用。要構(gòu)建全方位、多層次的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)格局，在推動非遺創(chuàng)造性發(fā)展的同時，保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)成為建設(shè)重點(diǎn)。

“非遺+”模式將非遺與其他領(lǐng)域結(jié)合，充分利用不同領(lǐng)域的資源以期對非遺起到發(fā)展和傳承的作用，是遼寧省在國家政策方向下創(chuàng)造出的新模式。遼寧省內(nèi)非遺資源豐富，目前已經(jīng)探索出“非遺+文創(chuàng)”“非遺+劇場”“非遺+舞臺”等形式，宣傳效果顯著，在全國獨(dú)樹一幟［1］。但是，由于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)格局不完善，“非遺+”模式的保護(hù)和開發(fā)失據(jù)，導(dǎo)致相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利受侵害，不利于非遺保護(hù)和傳承。

1 “非遺+”模式下的“是”與“非”

1.1 民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)趨勢

“民間文學(xué)藝術(shù)作品”一詞是從“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（expressions of folklore）”中分離與限定而得來的。1982年聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織共同制定《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，防止非法利用及其他損害性行為的國內(nèi)立法示范法條》，提出了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”一詞，并在第二條規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”理解為反映一國社區(qū)的傳統(tǒng)藝術(shù)期望的產(chǎn)品，該產(chǎn)品是由被該社區(qū)或個人發(fā)展或保存的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的典型元素所構(gòu)成的?！兑暵牨硌荼本l約》（簡稱《北京條約》）第2條（a）款規(guī)定，表演者的表演對象除文學(xué)或藝術(shù)作品外，尚包括“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”。中國批準(zhǔn)加入《北京條約》后，也應(yīng)當(dāng)有義務(wù)對表演民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)提供相關(guān)保護(hù)。

但2014年國家版權(quán)局發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》，應(yīng)用了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”一詞，且《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）將作品定義為“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。結(jié)合上述情況與“思想/表達(dá)二分法”的作品判斷標(biāo)準(zhǔn)可以推知，理論界和實務(wù)界認(rèn)識到“民間文學(xué)藝術(shù)作品”是“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的下位概念，蘊(yùn)含了獨(dú)創(chuàng)性，其非思想的特點(diǎn)更符合法律保護(hù)的對象，同時也體現(xiàn)了未來調(diào)整法律關(guān)系的范圍和規(guī)制路徑［2］。

民間文學(xué)藝術(shù)作品作為非遺的一部分，由于其發(fā)展全面化、內(nèi)容實質(zhì)化的特點(diǎn)，使得“活化”門檻低，難度相對小，成為“非遺+”模式下的“首選對象”。但在該模式運(yùn)作過程中，存在商業(yè)市場驅(qū)使、開發(fā)方向偏離等情況，容易產(chǎn)生不法行為對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，需要強(qiáng)調(diào)法律規(guī)制與保護(hù)［3］。

1.2 “非遺+”模式下的民間文學(xué)藝術(shù)作品法律問題

1.2.1 理論邏輯沖突。從價值層面上看，“非遺+”模式下的民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)面對的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化保護(hù)之間的沖突。“非遺+”中蘊(yùn)含的對民間文學(xué)藝術(shù)作品的開發(fā)本應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化保護(hù)之間的調(diào)和，適度開展對二者均有利。但由于缺乏相關(guān)法律約束，經(jīng)濟(jì)社會的逐利性使得民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)性開發(fā)偏離正軌。從保護(hù)目的上看，是法治與民俗之間的沖突。民間文學(xué)藝術(shù)作品中蘊(yùn)含著一類群體、一片區(qū)域或一個民族的精神價值追求，彰顯創(chuàng)作人的精神信仰和民族特色。而知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是國家通過賦予權(quán)利主體特定的壟斷性權(quán)利，將經(jīng)濟(jì)效益與激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造力掛鉤［4］?！胺沁z+”對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)實際上采取了二次創(chuàng)作的手段，在“二創(chuàng)”的過程中，若不能很好地把握其精神內(nèi)核，會失去原有的價值內(nèi)涵，構(gòu)成對文化特色的破壞，使傳統(tǒng)文化“變味”。從權(quán)利屬性上看，是公權(quán)與私權(quán)之間的沖突。在當(dāng)前社會共識來看，非遺是社會共同的財富。而對于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利人，過度強(qiáng)調(diào)其公共利益而忽略其私人利益，易形成文化領(lǐng)域的“公地悲劇”，最終使公共屬性的文化資源遭到濫用，內(nèi)涵架空，成為資本手段［5］。而若僅注重知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，將民間文學(xué)藝術(shù)作品壟斷，則不利于社會個體對其的發(fā)展，又會陷入保護(hù)不能的境地。

1.2.2 實踐問題暴露。首先，體現(xiàn)在保護(hù)的公法色彩濃厚，重傳承與弘揚(yáng)，輕開發(fā)與發(fā)展上。2014年，遼寧省通過《遼寧省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》（以下簡稱《條例》），《條例》是依據(jù)《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）結(jié)合遼寧省實際情況制定的。與《非遺法》相同，《條例》僅規(guī)定了人民政府與有關(guān)部門對非遺的調(diào)查、保護(hù)和組織宣傳工作，對非遺的保護(hù)主要通過“列名錄”“建檔案”“產(chǎn)品服務(wù)”及“設(shè)區(qū)劃片”等形式，追求“傳承”的效果，卻忽視了其存在知識產(chǎn)權(quán)的屬性所附帶的私權(quán)利。雖然可以看到對傳承人的相關(guān)規(guī)定，但對其權(quán)利和義務(wù)的界定以及后續(xù)保護(hù)都存在不足。其次，體現(xiàn)在權(quán)利人主體模糊。《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第二條標(biāo)明民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定的成員集體創(chuàng)作和世代傳承的，通常不是一個獨(dú)立人完成其創(chuàng)作的，權(quán)利主體廣泛，權(quán)利人主體的模糊難以認(rèn)定侵權(quán)了哪一主體的權(quán)利。最后，體現(xiàn)在缺乏相關(guān)法律適用。通過威科先行法律信息庫檢索與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”有關(guān)的裁判文書，可以發(fā)現(xiàn)該類侵權(quán)案件主要集中在民事訴訟領(lǐng)域，且?guī)缀跞繉儆谥鳈?quán)權(quán)屬的侵權(quán)糾紛。并且檢索數(shù)據(jù)顯示，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)主要依賴于《著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?！吨鳈?quán)法》第六條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，這顯示出該法并不能完全適用關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的糾紛，僅能參照適用。但《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》進(jìn)度緩慢，甚至曾遭遇了幾次取消立法的危機(jī)，法律規(guī)定的缺失無法滿足對其保護(hù)的現(xiàn)實需要。

2 民間文學(xué)藝術(shù)作品特性與保護(hù)局限性

2.1 民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)造性與價值性

民間文學(xué)藝術(shù)作品是在長期的生活生產(chǎn)積累中創(chuàng)作的文化成果，其中凝結(jié)著創(chuàng)作者的精神與信仰，具備創(chuàng)造性。民間文學(xué)藝術(shù)作品影響范圍一般是區(qū)域性的，通常在發(fā)展過程中不會產(chǎn)生大范圍的作用效果。對于受影響的人群，屬于一種特殊的精神紐帶，是世代傳承下情感交流的具象化體現(xiàn)，在地緣發(fā)展下，發(fā)揮著區(qū)域凝聚力的重要作用［6］。對于不受影響的人群，其中蘊(yùn)含著社會學(xué)、民俗學(xué)和人類學(xué)等科學(xué)與文化價值，是全人類的寶貴精神財富和文明成果。

在學(xué)術(shù)界，對于民間文學(xué)藝術(shù)作品，開發(fā)性保護(hù)和行政性保護(hù)爭論不斷?！胺沁z+”的模式顯然偏向于開發(fā)性保護(hù)，以“自身造血”替代了“輸血”，形成發(fā)展源泉［7］。結(jié)合文化與自然遺產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)和產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，隨著文化市場的蓬勃發(fā)展，文化遺產(chǎn)在市場中的價值和作用愈發(fā)凸顯，而產(chǎn)權(quán)歸屬與保護(hù)不能忽視，保護(hù)型開發(fā)也能成為順應(yīng)市場的一種選擇［8］。在開發(fā)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性活動中，需要強(qiáng)調(diào)文化遺產(chǎn)的公共性和特殊性，即需要在合理的限度內(nèi)進(jìn)行開發(fā)。結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)作品具有價值性的特點(diǎn)，可以得出民間文學(xué)藝術(shù)作品在實踐中并非直接沖突，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展和非遺的保護(hù)能夠達(dá)成統(tǒng)一。

2.2 法律保護(hù)未成規(guī)范體系與全方位格局

在制度層面上，專門針對非遺保護(hù)的現(xiàn)行法律及法律性文件只有《非遺法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉的決定》，另外存在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》等行政法規(guī)與規(guī)范性文件。我國關(guān)于非遺保護(hù)的立法大多數(shù)效力較低，存在依賴國際立法的情況，立法欠缺與社會現(xiàn)實需求之間的矛盾較大。

其中最主要的《非遺法》于2011年頒布，至今已有十余年之久未進(jìn)行修改，在對非遺保護(hù)性開發(fā)潮流下，與經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展不相適應(yīng)。更何況內(nèi)容大多屬于指導(dǎo)性原則，在具體的司法實踐中并未加以規(guī)定，依據(jù)《非遺法》制定的地方性法規(guī)同樣無法進(jìn)行較大改動，導(dǎo)致實踐中常常出現(xiàn)效率低下的問題［9］。在《非遺法》與其他法律如知識產(chǎn)權(quán)法、訴訟法等的配合上，也存在一些漏洞。有時即使存在明確的權(quán)利人，當(dāng)其權(quán)利受到侵害時，面對“找誰管”“怎么管”等問題時也會感到迷茫。因為沒有統(tǒng)一體系化的法律格局，在司法的判決中也難以產(chǎn)生公信力。

3 民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)路徑

3.1 明確權(quán)利主體

在權(quán)利主體上，當(dāng)其面臨侵權(quán)時采取了當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)中心和傳承人作為原告參與訴訟。明確了權(quán)利主體，對于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中各種復(fù)雜法律關(guān)系的梳理具有強(qiáng)大的推動作用。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，權(quán)利主體一般為著作權(quán)人（即傳承人）或行政管理部門，而又根據(jù)“不能既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員”的原則，權(quán)利主體更多的時候應(yīng)當(dāng)為傳承人或相關(guān)行業(yè)協(xié)會。傳承人認(rèn)定制度的構(gòu)建和相關(guān)協(xié)會的權(quán)責(zé)制度修改完善應(yīng)投放更多注意力。

3.2 細(xì)化法律銜接

由于目前我國非遺保護(hù)公法性強(qiáng)，主要依靠的是行政保護(hù)，另行制定法律并且實現(xiàn)產(chǎn)生社會遵循的效果成本高，因此使行政保護(hù)精細(xì)化是能夠適應(yīng)現(xiàn)狀的保護(hù)路徑。行政保護(hù)精細(xì)化包括：細(xì)化法律和權(quán)責(zé)明晰。遼寧省依據(jù)《遼寧省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》在遼寧省文化和旅游廳設(shè)置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處，實現(xiàn)了權(quán)責(zé)主體明晰，在非遺保護(hù)中充分發(fā)揮積極作用，讓保護(hù)在傳承歷史特色的基礎(chǔ)上跟上時代潮流。

根據(jù)《遼寧省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》第二十七條：“鼓勵代表性項目保護(hù)單位和代表性傳承人通過商標(biāo)注冊等形式維護(hù)其合法權(quán)益，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提供便利條件”，行政機(jī)關(guān)是支持權(quán)利人去爭取自己的合法權(quán)利的。與之相應(yīng)的，推動民事、行政和刑事相關(guān)法律條文的銜接，減輕權(quán)利人運(yùn)用司法手段追責(zé)求償?shù)某杀竞蛪毫?，對于激發(fā)非遺保護(hù)的內(nèi)生動力具有促進(jìn)作用。

3.3 建立全方位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)格局

3.3.1 民間文學(xué)藝術(shù)作品多樣性與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相適應(yīng)。《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的基本類型，包括但不限于民間故事、民間歌曲、民間舞蹈和民間繪畫四大類，文化呈現(xiàn)形式多種多樣，決定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)模式也不應(yīng)拘泥于一種。

對于專利權(quán)，民間文學(xué)藝術(shù)作品雖然一般不能滿足其新穎性的要求，但對于獨(dú)特性和實用性的要求是完全符合的。對于一些民間文學(xué)藝術(shù)作品適當(dāng)放寬專利認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或?qū)ｉT設(shè)立對于非遺保護(hù)的專利權(quán)，有利于傳統(tǒng)技藝的創(chuàng)新和體現(xiàn)對文化的尊重。

對于商標(biāo)權(quán)，其區(qū)別產(chǎn)品來源的作用對于民間文學(xué)藝術(shù)作品，不僅能夠幫助其守護(hù)特色與本源，防止打著非遺旗號進(jìn)行別有用心的宣揚(yáng)使用，破壞非遺在社會公眾中的認(rèn)識，還能提升民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)濟(jì)效益，規(guī)范“非遺+”良性發(fā)展。作為一種間接保護(hù)，其法理可行性和實踐可操作性值得推崇［10］。

對于著作權(quán)，其本身即屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要權(quán)利認(rèn)定。推動《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》在2025年12月底前完成并出臺，是進(jìn)一步加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的主要途徑。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的繼承延續(xù)，其在歷史推進(jìn)中是不斷發(fā)展著的，其保護(hù)期限不應(yīng)是《著作權(quán)法》一般規(guī)定的50年，但按照征求意見稿中的不受保護(hù)期限限制又存在矯枉過正，不利于其傳播和發(fā)展的風(fēng)險。適當(dāng)延長其保護(hù)期限或允許保護(hù)期限屆滿后依照保護(hù)需求申請延長保護(hù)期限可以解決二者間的矛盾。

3.3.2 構(gòu)建公益訴訟制度。實踐中，民間文學(xué)藝術(shù)作品遭受侵權(quán)時，權(quán)利人常常存在缺位的情況，相關(guān)法律的權(quán)責(zé)不明又使追責(zé)和保護(hù)問題成為棘手的問題，因此，需要構(gòu)建公益訴訟保護(hù)制度。前文提到，民間文學(xué)藝術(shù)作品在創(chuàng)作傳承歷程和對于全人類而言，都具有重要價值和意義。

首先，可以基本判斷民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會公益性，從廣義和狹義上都是一定群體利益的集中體現(xiàn)。其次，對于公益訴訟的兩大訴訟主體社會團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)都具有積極作用。社會團(tuán)體具備相當(dāng)完善的專業(yè)知識儲備與實際經(jīng)驗的積累，對于現(xiàn)實情況具有較強(qiáng)的把握。而檢察機(jī)關(guān)能夠提供社會團(tuán)體相應(yīng)的取證等幫助，還能在社會團(tuán)體未提起訴訟時進(jìn)行補(bǔ)位，充分發(fā)揮其公訴權(quán)職能［11］。最后，構(gòu)建公益訴訟制度，要求加快相關(guān)法律法規(guī)的出臺，明確檢察機(jī)關(guān)職能并豐富其了解相關(guān)侵權(quán)案件的渠道，加強(qiáng)對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度。

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收稿日期：2023-02-23

基金項目：國家級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃資助項目（231029）。

作者簡介：豐雷激（2002—），男，本科生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。