楊俊彥

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

（一）外國經(jīng)濟制裁對香港和澳門特別行政區(qū)的影響

以美國為代表的西方國家打著民主、人權(quán)的幌子粗暴干涉他國內(nèi)政，對包括我國在內(nèi)的一些國家進行經(jīng)濟制裁。在對我國制裁過程中，常針對我國特定地區(qū)的組織和個人，干預(yù)我國臺灣、香港、新疆等地區(qū)事務(wù)。近年來，美國涉港立法激增。據(jù)統(tǒng)計，特朗普政府時期，僅兩屆國會就提出了40 余項涉港議案，在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法》出臺前后，有近20 項涉港議案被提出（郭永虎和暴占杰，2021）。其中，2020 年7 月美國頒布所謂“香港自治法案”（Hong Kong Autonomy Act），對涉及香港的投資、貿(mào)易等方面作了大量限制；①H．R．7440-Hong Kong Autonomy Act[EB/OL]．2020, the U．S Congress．https://www．congress．gov/bill/116th-congress/housebill/7440/text． [2020-07-14](2023-09-25)．特朗普政府還終止了對香港的特殊待遇。②Hong Kong’s Special Status[EB/OL]．2020, U．S．-China Economic and Security Review Commission．https://www．uscc．gov/research/hong-kongs-special-status．[2020-05-29](2023-09-25)．2020 年8 月，美國對所謂“破壞香港自治和限制香港公民言論自由或集會自由”的11 名個人實施制裁。③Treasury Sanctions Individuals for Undermining Hong Kong’s Autonomy[EB/OL]．2020, U．S． Department of the Treasury．https://home．treasury．gov/news/press-releases/sm1088．[2020-08-07](2023-09-25)．2021 年7 月16 日，美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）宣布對香港中聯(lián)辦7 名副主任實施制裁。①Publication of Hong Kong Business Advisory; Hong Kong-related Designations[EB/OL]．2021． U．S． Department of the Treasury． https://home．treasury．gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210716．[2021-07-16](2023-09-25)．截至目前，美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室共對我國483 個企業(yè)和個人進行制裁，其中104個企業(yè)和個人在香港。②https://sanctionssearch．ofac．treas．gov/．(2023-09-25)．美國政府曾于2005 年以涉及洗錢問題為由對澳門匯業(yè)銀行制裁長達近15 年，直至2020 年才撤銷。③Financial Crimes Enforcement Network;Withdrawal of the Notice of Finding Involving Banco Delta Asia SARL(BDA)[EB/OL]．2020,https://www．federalregister．gov/documents/2020/08/10/2020-17144/financial-crimes-enforcement-networkwithdrawal-of-the-notice-of-finding-involving-banco-delta-asia．[2020-08-10](2023-09-25)．歐盟2017 年將包括澳門在內(nèi)的17 個國家和地區(qū)列入避稅天堂黑名單，正在研究制裁措施。④Noor Nanji． EU Puts 17 Countries on Tax Haven Blacklist[EB/OL]．2017,The National News．https://www．thenationalnews．com/business/eu-puts-17-countries-on-tax-haven-blacklist-1．681750．[2017-12-06](2023-09-25)． 對此，澳門特別行政區(qū)政府回應(yīng)，歐盟的該決定與澳門的實際情況不符。澳門特別行政區(qū)政府發(fā)言人辦公室．澳門特別行政區(qū)政府就歐盟將澳門特區(qū)列為不合作稅務(wù)管轄區(qū)的回應(yīng)[EB/OL]．2017,澳門特別行政區(qū)網(wǎng)．https://www．gov．mo/zh-hans/news/187453/．[2017-12-05](2023-09-25)．對香港和澳門的制裁給當(dāng)?shù)仄髽I(yè)和個人的工作生活帶來實際影響，香港特別行政區(qū)原行政長官林鄭月娥接受采訪時提到，美國制裁對香港航運業(yè)產(chǎn)生影響，“合作可以避免雙重交稅，要是合作沒了，香港公司在美國還要交美國的稅，美國航運公司在香港也要交香港的稅。”⑤鳳凰衛(wèi)視．林鄭月娥接受鳳凰專訪:風(fēng)波期間多夜難眠,未料過香港政治如此復(fù)雜[EB/OL]．2020,鳳凰網(wǎng)． https://news．ifeng．com/c/7zUhqQVVnwA．[2020-09-04](2023-09-25)．美國的制裁禁止美國人或在美國境內(nèi)（或過境）的人與被制裁人員的任何財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益進行任何交易。⑥Treasury Sanctions Individuals for Undermining Hong Kong’s Autonomy[EB/OL]．2020,the U．S． Department of the Treasury．https://home．treasury．gov/news/press-releases/sm1088．[2020-08-07](2023-09-25)．林鄭月娥以她自己為例，表示沒有銀行能為其提供服務(wù)，每日用現(xiàn)金買所有的東西。⑦趙友平．港媒:林鄭月娥承認被美國制裁后沒銀行能提供服務(wù),她每日用現(xiàn)金,家中有大量現(xiàn)金[EB/OL]．2020,環(huán)球網(wǎng)．https://china．huanqiu．com/article/40sc38QlI9S．[2020-11-27](2023-09-25)．

（二）香港和澳門特別行政區(qū)應(yīng)對外國經(jīng)濟制裁的困境

從本地立法來看，香港和澳門特別行政區(qū)尚無經(jīng)濟制裁專門立法。⑧筆者檢索了香港和澳門特別行政區(qū)立法會網(wǎng)站，未查詢到相關(guān)立法；并向香港和澳門特別行政區(qū)有關(guān)部門進行了咨詢。香港雖于1995 年制定《保護貿(mào)易權(quán)益條例》，并于2000 年進行了修訂，但該條例主要目的是阻斷外國經(jīng)濟制裁，缺乏相應(yīng)的反制措施。

2021 年6 月10 日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會（以下簡稱“全國人大常委會”）第二十九次會議通過了《中華人民共和國反外國制裁法》，其要義就是“以其人之道，還治其人之身”，針對外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施，采取相應(yīng)反制措施。該法第十一條規(guī)定，我國境內(nèi)的組織和個人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國務(wù)院有關(guān)部門采取的反制措施。由于該法并不在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“《基本法》”和合稱“兩地的《基本法》”）附件三⑨兩地的《基本法》第十八條均規(guī)定，全國性法律除列于本法附件三者外，不在特別行政區(qū)實施。中，因而香港和澳門特別行政區(qū)并不在實施范圍內(nèi)?！斗赐鈬撇梅ā返谑龡l是一個銜接條款，明確“對于危害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為，除本法規(guī)定外，有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定采取其他必要的反制措施?！钡颂幍姆晌疵鞔_表述為香港和澳門特別行政區(qū)的法律，應(yīng)理解為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會（以下簡稱“全國人大及其常委會”）所制定的法律。因此香港和澳門特別行政區(qū)不可依據(jù)該條進行本地立法。

（三）《反外國制裁法》在香港和澳門特別行政區(qū)實施的意義

從法律實施效果看，《反外國制裁法》要在全國范圍得到有效落實，港澳是重要的一環(huán)。如果香港和澳門特別行政區(qū)不受該法約束，我國對外制裁的實際效果將打折扣。反之，如果《反外國制裁法》在香港和澳門特別行政區(qū)實施，將是對西方國家制裁的有力反制，是保護港澳企業(yè)和個人合法權(quán)益的有效方式。從政治外交大局看，香港和澳門的歷史與國家命運緊密相連，香港和澳門的安全穩(wěn)定繁榮發(fā)展也離不開國家的支持，我國始終堅決反對任何外部勢力以任何方式干預(yù)和介入香港和澳門事務(wù)，香港和澳門特別行政區(qū)實施《反外國制裁法》是積極融入國家發(fā)展大局，參與國家經(jīng)濟、政治等各方面治理實踐，維護我國政治體制和國家安全的重要舉措。

二、《反外國制裁法》在香港和澳門特別行政區(qū)實施的可能路徑

（一）香港和澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限

我國《憲法》和《立法法》規(guī)定我國的立法權(quán)由全國人大及其常委會行使。但香港和澳門作為特別行政區(qū)，兩地的《基本法》第二條均明確規(guī)定“特別行政區(qū)享有立法權(quán)”。香港和澳門特別行政區(qū)的高度自治不僅體現(xiàn)在立法層面，在“一國兩制”的體制下，香港和澳門特別行政區(qū)擁有比國內(nèi)其他各類行政單位甚至比聯(lián)邦制國家的州有更高的自治程度。這一方面體現(xiàn)在全國法律的效力上。即使是聯(lián)邦制的美國，各州也必須執(zhí)行國會制定的聯(lián)邦法律，而兩地的《基本法》第十八條均規(guī)定，在香港/ 澳門特別行政區(qū)實行的法律為該法以及該法第八條規(guī)定的香港/ 澳門原有法律和香港/ 澳門特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的法律。全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港/ 澳門特別行政區(qū)實施。另一方面體現(xiàn)在涉外立法上。《基本法》賦予香港和澳門特別行政區(qū)在經(jīng)濟、貿(mào)易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域一定的對外事務(wù)管理權(quán)，香港和澳門特別行政區(qū)在上述領(lǐng)域不可避免地要制定相關(guān)法律來落實這項權(quán)力。如香港在回歸后對《入境條例》進行了多次修訂，2020 年3 月新冠肺炎疫情暴發(fā)后制定了《外國地區(qū)到港人士強制檢疫規(guī)例》，在財產(chǎn)權(quán)方面制定有《外籍人士（財產(chǎn)權(quán)利）條例》并于1999 年進行了修訂，等等。澳門1999 年回歸后制定了《處理居民國籍申請的具體規(guī)定》《對外貿(mào)易法》等法律。

但同時，香港和澳門特別行政區(qū)的高度自治是以國家主權(quán)為前提的。相較于國家的立法權(quán)，香港和澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)有3 個方面的限制：兩地的立法不得與《基本法》相抵觸；兩地的立法須報送全國人大常委會備案，如被發(fā)回則失效；關(guān)于國防、外交等不屬于自治范圍的事務(wù)執(zhí)行全國人大及其常委會制定的全國性法律。

（二）《反外國制裁法》在香港和澳門特別行政區(qū)實施有兩種方式

“國防”在我國的法律中主要是指國家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆和分裂，保衛(wèi)國家主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、安全和發(fā)展利益所進行的軍事活動，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟、外交、科技、教育等方面的活動?！斗赐鈬撇梅ā匪?guī)定的反制措施等內(nèi)容并非軍事活動，因而問題的關(guān)鍵是該法所規(guī)定的內(nèi)容是否屬于外交事務(wù)。

根據(jù)《基本法》的精神，《反外國制裁法》如要在香港和澳門特別行政區(qū)實施，有兩種方式。一是如該法規(guī)定的內(nèi)容不屬于外交事務(wù)，則兩地立法機關(guān)可直接立法并報全國人大常委會備案；二是如該法規(guī)定的內(nèi)容屬于外交事務(wù)，則可由全國人大常委會在征詢其所屬的香港/ 澳門特別行政區(qū)基本法委員會和香港/ 澳門特別行政區(qū)政府的意見后，將《反外國制裁法》列入兩地的《基本法》附件三，由香港/ 澳門特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤?/p>

（三）“外交事務(wù)”的判斷標準

《漢語大詞典》中“外交”一詞的定義是“一個國家在國際關(guān)系方面的活動，如參加國際組織和會議，與別的國家互派使節(jié)、進行談判、簽訂條約和協(xié)定等”（羅竹鳳，1989）。外交學(xué)者認為，廣義的外交是“一種以國家為主體的，國家與國家之間的，對外行使主權(quán)的一種官方活動”（金正昆，2007）。我國《憲法》和兩地的《基本法》對“外交”一詞并無明確解釋，因此造成在一些情況下立法權(quán)的劃分不清晰。

2011 年，香港特別行政區(qū)終審法院因案件審判需要提請全國人大常委會專門對《香港特別行政區(qū)基本法》第十三條第一款和第十九條進行解釋，明確國家豁免規(guī)則或政策是否屬于《基本法》規(guī)定的“國防、外交等國家行為”。①該案的基本情況是，一家在美國注冊的公司（FG Hemisphere Associates LLC）以剛果民主共和國為被告、中國中鐵股份有限公司及其3家子公司為連帶被告，向香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭提起訴訟，要求執(zhí)行兩項國際仲裁裁決。香港終審法院提請全國人大常委會就國家豁免問題作出解釋。參見：李飛．關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋（草案）》的說明[EB/OL]．2011, 全國人民代表大會． http://www．npc．gov．cn/zgrdw/wxzl/gongbao/2011-10/25/content_1679038．htm．[2011-08-24](2023-09-25)。全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》（以下簡稱《解釋》）的主要結(jié)論是國家豁免規(guī)則或政策屬于國家對外事務(wù)②按照《解釋》第一條的有關(guān)表述，“對外事務(wù)”是一國或一個地區(qū)所有涉及對外交往的工作，國家的“對外事務(wù)”包含“外交事務(wù)”。中的外交事務(wù)范疇，歸中央人民政府所有。其中也進行了一些論述，結(jié)合時任全國人大常委會法工委副主任李飛2011 年8 月在第十一屆全國人大常委會第二十二次會議上關(guān)于《解釋》草案的說明，中央人民政府和特別行政區(qū)在對外事務(wù)方面的權(quán)力劃分可歸納如下。

（1）外交權(quán)屬于中央人民政府。外交是國家主權(quán)的重要標志，我國是單一制國家，外交事務(wù)由中央人民政府統(tǒng)一管理，這是維護國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的必然要求。（2）特別行政區(qū)無權(quán)處理外交事務(wù)。《基本法》規(guī)定中央人民政府負責(zé)管理與特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)，處理外交事務(wù)不屬于特別行政區(qū)高度自治權(quán)范圍。（3）外交事務(wù)以全國性法律為準。特別行政區(qū)回歸前原有的有關(guān)外交事務(wù)的法律，如與在特別行政區(qū)實施的全國性法律不一致，應(yīng)以全國性法律為準，并符合中央人民政府享有的國際權(quán)利和承擔(dān)的國際義務(wù)。（4）明確了外交事務(wù)的判斷標準。一項工作是否為外交事務(wù)，應(yīng)當(dāng)看其是否直接關(guān)系到我國與他國的關(guān)系和對外政策的實施，是否直接涉及我國在國際上的權(quán)利和義務(wù)。①李飛．關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋（草案）》的說明[EB/OL]．2011, 全國人民代表大會．http://www．npc．gov．cn/zgrdw/wxzl/gongbao/2011-10/25/content_1679038．htm．[2011-08-24](2023-09-25)．

三、《反外國制裁法》設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)

法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范。法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，既包括個人、組織（法人）和國家的權(quán)利和義務(wù)，也包括國家機關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時所行使的職權(quán)和職責(zé)（張文顯，2001）。要明確《反外國制裁法》在香港和澳門特別行政區(qū)實施的路徑，就是要解決兩個問題。第一，該法規(guī)定了哪些內(nèi)容，為個人和組織設(shè)定了哪些權(quán)利和義務(wù)，為保障這些權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，為相關(guān)國家機關(guān)設(shè)定了哪些職權(quán)；第二，上述權(quán)利和義務(wù)是否在香港和澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限內(nèi)，即是否屬于《基本法》規(guī)定的外交事務(wù)范疇。

（一）《反外國制裁法》為個人和組織設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)

《反外國制裁法》共有16 條。該法為個人和組織設(shè)定的權(quán)利包括：（1）合法權(quán)益受到保護的權(quán)利（第一條），即該法的立法目的；（2）因其他組織和個人執(zhí)行外國經(jīng)濟制裁措施造成侵害的訴訟權(quán)利（第十二條第二款），即組織和個人執(zhí)行外國對我國公民、組織的歧視性限制措施，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。該法為個人和組織設(shè)定的義務(wù)包括：（1）執(zhí)行反制措施的義務(wù)（第十一條第一款），即我國境內(nèi)的組織和個人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國務(wù)院有關(guān)部門采取的反制措施；（2）不得執(zhí)行外國制裁措施的義務(wù)（第十二條第一款），即任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。

（二）《反外國制裁法》為我國國家機關(guān)設(shè)定的職權(quán)

《反外國制裁法》為我國相關(guān)國家機關(guān)設(shè)定了職權(quán)。（1）采取反制措施權(quán)（第三條第二款、第十三條），即外國國家對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內(nèi)政的，我國有權(quán)采取相應(yīng)反制措施。（2）制裁對象確定權(quán)（第四條和第五條），即國務(wù)院有關(guān)部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施歧視性限制措施的個人、組織以及其他相關(guān)個人和組織列入反制清單。（3）制裁措施決定、暫停、變更和取消權(quán)（第六條、第七條和第八條），即國務(wù)院有關(guān)部門可以對列入反制清單的個人和組織決定采取一種或者幾種措施，該決定為最終決定，同時國務(wù)院有關(guān)部門可以暫停、變更或者取消有關(guān)反制措施。（4）制裁措施實施權(quán)（第十條第二款），即國務(wù)院有關(guān)部門按照各自職責(zé)和任務(wù)分工確定和實施有關(guān)反制措施。（5）對不遵守反制措施的處理權(quán)（第十一條第二款），即國務(wù)院有關(guān)部門對不執(zhí)行反制措施的組織和個人依法予以處理，限制或者禁止其從事相關(guān)活動。上述5 項職權(quán)是一個整體，共同構(gòu)成我國反外國制裁的執(zhí)法權(quán)，國務(wù)院有關(guān)部門是具體的執(zhí)法者。（6）對個人、組織因執(zhí)行外國經(jīng)濟制裁產(chǎn)生侵權(quán)賠償之訴的司法裁判權(quán)。該職權(quán)與上述個人、組織的訴訟權(quán)是相對應(yīng)的，人民法院是司法權(quán)的執(zhí)行者。

筆者認為，《反外國制裁法》所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)主要圍繞采取反制措施和禁止執(zhí)行外國經(jīng)濟制裁措施兩個方面展開，確定香港和澳門特別行政區(qū)實施《反外國制裁法》的方式，就是要看上述兩個方面是否屬于《基本法》規(guī)定的外交事務(wù)范疇。

四、反制措施屬于《基本法》規(guī)定的外交行為

就外國國家對我國公民和組織實施的歧視性限制措施采取相應(yīng)的反制措施是《反外國制裁法》的核心要義。反制措施是否屬于外交事務(wù)決定了香港和澳門特別行政區(qū)實施《反外國制裁法》的不同方式。

（一）反制措施是制裁的一種特殊形式

反制措施（countermeasure）亦稱為“反措施”，是指一國（受害國，injured State）針對另一國( 不當(dāng)行為或目標國，the wrongdoing or target State) 不當(dāng)行為侵犯其權(quán)利而采取的單方面措施，這種單方面措施影響目標國的權(quán)利，目的是促使目標國停止行為或向受害國提供賠償。①Federica, Paddeu．Countermeasures[EB/OL]．Max Planck Encyclopedias of International Law．https://opil．ouplaw．com/display/10．1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1020?rskey=cp3xtGresult=1prd=MPIL．[2015-09-01](2023-09-25)．反制措施最早來源于國際法上的“報復(fù)”（reprisal）。直到20 世紀70 年代末，美國與法國的航空服務(wù)協(xié)定案上使用這個詞，它才開始普及。②Reports of International Arbitral Awards[EB/OL]．UN Office of Legal Affairs．https://legal．un．org/riaa/vol_18．shtml．(2023-09-25)．聯(lián)合國國際法委員會在2001 年起草的《國家對國際不法行為的責(zé)任》草案中采用了這一術(shù)語，將反制措施定義為“一受害國旨在為促使一國際不法行為的責(zé)任國履行其國際法義務(wù)而對該國采取的措施?！?/p>

反制措施和制裁往往難以區(qū)分。制裁是一個上位概念，其內(nèi)涵更為廣泛，即制裁不一定都具有懲罰性，也可以不以懲罰為目的施加制裁（杜濤，2015）。反制措施是制裁的一種特殊形式，主要體現(xiàn)在3 個方面。（1）兩者在行為本身上沒有本質(zhì)區(qū)別，均是通過國家行為對另一國的權(quán)利造成影響。聯(lián)合國國際法委員會在《國家對國際不法行為的責(zé)任》草案起草過程中，爭議最大的條款便是“反措施”一章，其在草案條款評注草稿中指出：“受害國采取單方面措施的權(quán)利是一種帶有潛在任意性的因素，這種措施如果合法的話，也使得它自己對所稱違法國的一項或多項義務(wù)實際上得不到遵守。”（2）受害國對目標國實施了比目標國對受害國造成損害更嚴重的措施，可能構(gòu)成新的制裁，也可能會構(gòu)成國際法上的不法行為?！秶覍H不法行為的責(zé)任》草案提出了反措施的“相稱”性原則，即反措施必須和所遭受的損害相稱，并應(yīng)考慮國際不法行為的嚴重程度和有關(guān)權(quán)利。（3）兩者的差異在于目的不同。聯(lián)合國認為制裁的目的是糾正某一方威脅國際和平與安全的行為；而反措施的目的可能是為了制止不法行為、尋求廣義的補償（可能包括賠禮道歉）以及不重復(fù)的保證。因此制裁和反措施都是糾錯性質(zhì)的，但反措施更細化，包括了補償?shù)纫蛩亍?/p>

（二）美國地方政府實施制裁的實踐和啟示

地方政府對外國的制裁是否屬于外交事務(wù)范疇，是否會涉及國家的對外關(guān)系和利益，我國缺少實踐，沒有相關(guān)的案例，因此可從美國法院的相關(guān)判例作一探究。

作為聯(lián)邦制國家，美國不少州制定對外國制裁的法律。自20 世紀80 年代起，美國地方政府對南非、尼日利亞、印度尼西亞、土耳其、瑞士、沙特阿拉伯、摩洛哥、越南、巴基斯坦和我國等國家進行經(jīng)濟制裁。美國州和地方政府的經(jīng)濟制裁通常包括兩種形式：（1）選擇性購買法（selective purchasing or contracting laws），禁止州和地方公共機構(gòu)與在被制裁國家從事經(jīng)營活動的企業(yè)簽訂合同，如馬薩諸塞州《緬甸法》；（2）選擇性投資法（selective investment laws），禁止州和地方公共機構(gòu)將公共基金投資于上述企業(yè)，也被稱為“撤資法”，如伊利諾伊州的《養(yǎng)老金法》（杜濤，2010）。其中，有的地方法律與聯(lián)邦法律或聯(lián)邦政府外交政策不一致，從而產(chǎn)生國內(nèi)法層面的法律沖突。

在美國國家對外貿(mào)易委員會訴Giannoulias 案中，美國伊利諾伊州東區(qū)聯(lián)邦地方法院認為，國會給了總統(tǒng)廣泛的空間決定實施或不實施一系列制裁，但《伊利諾伊州蘇丹法》卻不允許有這種靈活性，聯(lián)邦法律允許總統(tǒng)根據(jù)蘇丹的事態(tài)發(fā)展迅速改變政策，但《伊利諾伊州蘇丹法》沒有這樣的機制。同時，與只適用于美國實體的《聯(lián)邦蘇丹計劃》（Federal Sudan Scheme）不同，該法適用于所有實體，包括美國公司的海外子公司或附屬公司。因此法院得出結(jié)論，認為《伊利諾伊州蘇丹法》缺乏靈活性，地域范圍較廣，對742 個外國實體的影響是對聯(lián)邦政府外交事務(wù)的干涉，聯(lián)邦法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《伊利諾伊州蘇丹法》適用。法院還指出，如果沒有實際的影響或者可能造成影響的風(fēng)險，就很難判斷地方政府的政策是否干涉了聯(lián)邦政府管理外交事務(wù)的權(quán)力，比如沒有禁止州或地方政府與外國地方政府簽訂“姐妹州”等協(xié)定，但《伊利諾伊州蘇丹法》對《州貨幣存款法》的修正將對聯(lián)邦政府處理蘇丹問題的能力產(chǎn)生影響，如果跨國公司撤出蘇丹，對該國經(jīng)濟的影響將是真實和直接的，因而該法干涉了聯(lián)邦政府處理外交事務(wù)的權(quán)力。同時，法院認為《伊利諾伊州蘇丹法案》對該州《養(yǎng)老金法》的修正違反了聯(lián)邦憲法的對外貿(mào)易條款。該案并非個例，在馬薩諸塞州行政和財政部長克羅斯比等人訴國家對外貿(mào)易委員會案中，聯(lián)邦最高法院判決馬薩諸塞州關(guān)于制裁緬甸的法律違反聯(lián)邦《緬甸法》。①Crosby,Secretary of Administration and Finance of Massachusetts,et al． v． National Foreign Trade Council, 530 U．S． 363,391(2000)．

從相關(guān)案例中我們可以歸納美國法院對地方政府涉及外國制裁立法的態(tài)度。一是聯(lián)邦法律的優(yōu)先性。美國憲法的基本原則之一是國會權(quán)力高于州的法律。②Crosby,Secretary of Administration and Finance of Massachusetts,et al． v． National Foreign Trade Council, 530 U．S． 363,391(2000)．聯(lián)邦法律有3 種方式優(yōu)先于州法：國會明確表示占領(lǐng)某一法律領(lǐng)域；國會有占領(lǐng)某一領(lǐng)域的意圖；州法律與聯(lián)邦法律相沖突。③National Foreign Trade Council v． Giannoulias, 523 F． Supp． 2d 731 (N．D． Ill． 2007)．如果州對外國制裁立法涉及上述3 種情況，則州法律必須向聯(lián)邦法律讓步。二是總統(tǒng)和聯(lián)邦政府享有管理外交事務(wù)的專有權(quán)。美國憲法明確規(guī)定國家的權(quán)力在一般外交事務(wù)領(lǐng)域擁有至高無上的地位。④Hines, Secretary of Labor and Industry of Pennsylvania, et al． v． Davidowitz,et al．, 312 U．S． 52, 80 (1941)．美國聯(lián)邦最高法院在Zschernig 等人訴Miller 等人案中指出，俄勒岡州關(guān)于外國人繼承財產(chǎn)的法律要求俄勒岡州法官審查外國法律，以確定受外國法律保護的權(quán)利是否與俄勒岡州公民享有的權(quán)利相同，是州對憲法賦予總統(tǒng)和國會管理外交事務(wù)權(quán)力的侵犯。⑤Zschernig, et al． v． Miller, Administrator, et al．, 389 U．S． 429, 462 (1968)．如果州對外國制裁立法改變或削弱了總統(tǒng)或國會關(guān)于外交事務(wù)的自由裁量權(quán)，“損害了總統(tǒng)在與其他政府打交道時用一個聲音代表國家說話的能力”，⑥National Foreign Trade Council v． Giannoulias, 523 F． Supp． 2d 731 (N．D． Ill． 2007)．則州立法因違反聯(lián)邦憲法而無效。三是州政府作為市場主體不受聯(lián)邦憲法貿(mào)易條款的限制。州如果僅僅作為一個經(jīng)營者，則它應(yīng)擁有不受聯(lián)邦政府限制的自由，包括貿(mào)易條款的限制。⑦College Savings Bank v． Florida Prepaid Postsecondary Education Expense Board, et al．, 527 U．S． 666, 705 (1999)．如州涉外經(jīng)濟立法僅僅是站在市場主體角度而非市場管理者，則不違反聯(lián)邦憲法。

雖然香港和澳門特別行政區(qū)與美國的州在立法權(quán)限上不完全一致，但美國的司法實踐對把握地方與國家在對外國制裁問題上的權(quán)限分工具有一定借鑒意義。一方面，一國外交政策的統(tǒng)一是國家主權(quán)的體現(xiàn)，也是一國在國際社會上保持相對穩(wěn)定的政治立場、履行國際法義務(wù)、維護自身形象的重要原則，地方的涉外立法不得與國家的相關(guān)立法沖突或削弱國家的立法權(quán)。另一方面，外交權(quán)是中央政府或國家元首的專有權(quán)力，地方立法不得干涉外交事務(wù)。對于特別行政區(qū)而言，雖然《基本法》賦予其一定的對外事務(wù)管理權(quán)，但仍需服從國家關(guān)于外交工作的法律和相關(guān)政策。

（三）反制措施不在香港和澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限內(nèi)

反制措施是制裁的一種特殊形式，與《基本法》授權(quán)香港和澳門特別行政區(qū)在管理經(jīng)濟、貿(mào)易、航運和出入境等方面的權(quán)力有本質(zhì)區(qū)別。從立法目的來看，反制措施的主要目的并非對本地經(jīng)濟、貿(mào)易進行一般的社會管理，而是通過一系列行為，對目標國不法行為進行抵制和反抗，不履行對目標國的國際法義務(wù)，限制目標國的權(quán)利，具有明顯的政治和外交屬性；從規(guī)范的對象來看，反制措施具有選擇性、非普適性的特點，其針對的是目標國實施了特定行為的企業(yè)和人員，①如1992年美國出臺《古巴民主法》（Cuban Democracy Act of 1992），對美國和古巴之間的貿(mào)易進行限制。我國《反外國制裁法》所規(guī)定的制裁對象是直接或者間接參與制定、決定、實施該法第三條規(guī)定的歧視性限制措施的個人、組織。這與一般對外事務(wù)立法對各國組織和個人無差別對待存在明顯差異，②如《中華人民共和國刑法》雖規(guī)定有保護管轄的原則，即外國人在我國領(lǐng)域外對我國或者我國公民犯罪且按我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但該規(guī)定并無指向性，又如香港《入境條例》對各類入境人員的要求是相同的。因而反制措施對國家整體外交政策的實施、對國與國之間的關(guān)系、對相關(guān)國家經(jīng)濟主體等產(chǎn)生實質(zhì)影響。

綜上，筆者認為，對香港和澳門特別行政區(qū)而言，《反外國制裁法》中涉及反制措施的條款，包括采取反制措施權(quán)，制裁對象確定權(quán)，制裁措施決定、暫停、變更和取消權(quán)，制裁措施實施權(quán)，對不遵守反制措施的處理權(quán)等，均屬于《基本法》規(guī)定的外交事務(wù)，香港和澳門特別行政區(qū)無權(quán)直接立法。《反外國制裁法》中涉及反制措施的條款要在香港和澳門特別行政區(qū)實施，應(yīng)當(dāng)依據(jù)兩地《基本法》第十八條規(guī)定，由全國人大常委會征詢香港和澳門特別行政區(qū)基本法委員會和政府意見后，將《反外國制裁法》納入《基本法》附件三?？紤]到內(nèi)地與香港和澳門特別行政區(qū)執(zhí)法、司法機構(gòu)存在差異，因此香港和澳門特別行政區(qū)立法部門應(yīng)根據(jù)《反外國制裁法》的精神制定符合國家外交大政方針，符合兩地行政、司法體系特點，適應(yīng)兩地經(jīng)濟貿(mào)易體制的法律，并公布實施，香港和澳門特別行政區(qū)的組織和個人均應(yīng)執(zhí)行。由于制裁行為的外交屬性，只能由中央人民政府實施，《反外國制裁法》將涉及反制措施的職權(quán)均授予“國務(wù)院有關(guān)部門”，香港和澳門特別行政區(qū)在本地化立法的過程中，應(yīng)當(dāng)明確涉及反制措施職權(quán)的行使主體為國務(wù)院有關(guān)部門，香港和澳門特別行政區(qū)相關(guān)部門無權(quán)實施。

五、阻斷條款不屬于《基本法》規(guī)定的“外交”行為

所謂阻斷立法（blocking statutes），是指為對抗外國法律的域外管轄而頒布的禁止本國人遵守外國法律的立法。阻斷立法最早起源于美國。為了抵制阿拉伯國家聯(lián)盟頒布的《對以色列聯(lián)合抵制統(tǒng)一法》對美國企業(yè)的影響，美國于1977 年頒布了《出口管理法修正案》( Export Administration Amendments)，禁止任何美國人支持任何外國對任何與美國友好國家的任何抵制，否則將給予處罰。①H．R．5840—Export Administration Amendments[EB/OL]．1977,the U．S． Congress．https://www．congress．gov/bill/95th-congress/house-bill/5840/text． [1977-06-22](2023-09-25)．《反外國制裁法》除賦予國務(wù)院有關(guān)部門采取反制措施的權(quán)力外，還規(guī)定有兩條阻斷條款。這些阻斷條款是否與反制措施一樣屬于外交事務(wù)，決定了其在香港和澳門特別行政區(qū)的實施方式。

（一）禁止性阻斷條款非《基本法》規(guī)定的“外交”行為

《反外國制裁法》第十二條第一款規(guī)定：“任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。”這與2021 年1 月我國商務(wù)部頒布的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）第七條規(guī)定的“經(jīng)評估后國務(wù)院商務(wù)主管部門可以發(fā)布不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施禁令”性質(zhì)是一樣的，均是阻斷外國法律和措施在我國的不當(dāng)適用。筆者稱其為“禁止性阻斷條款”。

上文提到，香港特別行政區(qū)目前已有阻斷立法，且在回歸之后已進行過修訂，說明全國人大對阻斷立法的非外交性已予以肯定。筆者認為，一方面，外國法律設(shè)定的義務(wù)亦非我國認可的國際法義務(wù)；另一方面，我國阻斷立法（包括香港的）主要目的是阻止外國法律在本國（地區(qū)）的適用，是要求本國（地區(qū)）的組織和個人不履行外國法律所設(shè)定的義務(wù)，不執(zhí)行外國法院依據(jù)有關(guān)法律所作出的判決等，并不限制外國主體的行為，不對外國國家權(quán)利造成直接影響。

外國的地方立法亦有類似的規(guī)定。為了阻止美國的反壟斷調(diào)查，加拿大安大略省和魁北克省分別頒布了《商業(yè)記錄保護法》（Business Records Protection Act）和《商業(yè)問題記錄法》（Business Concerns Records Act），兩部法律均明確禁止應(yīng)省外任何立法、行政或司法當(dāng)局的命令或傳票的請求，將在其各自管轄范圍內(nèi)進行的任何商業(yè)材料從省內(nèi)帶走。美國上訴法院第二巡回法庭在Ings 訴Ferguson 案中還支持了魁北克省的法律規(guī)定。該案判決指出：“管轄權(quán)的一項基本原則是，任何主權(quán)國家的法院程序都不能跨越國際邊界線，在外國強制執(zhí)行。因此，美國法院的法官向加拿大銀行蒙特利爾分行發(fā)出的傳票不可強制執(zhí)行。根據(jù)國際禮讓的基本原則，我們致力于執(zhí)行我們法律的法院不應(yīng)采取可能導(dǎo)致違反一個友好鄰國的法律或至少不必要地規(guī)避其程序的行動。是否禁止從加拿大拿走商業(yè)記錄是加拿大法律的問題，最好由加拿大法院來解決?！雹贗ngs v． Ferguson, 282 F． 2d 149 (2d Cir．1960)．

（二）救濟性阻斷條款亦非《基本法》規(guī)定的“外交”行為

《反外國制裁法》第十二條第二款規(guī)定：“組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失?！边@一條款既賦予了我國公民和組織的一項訴權(quán)，又賦予了人民法院關(guān)于經(jīng)濟制裁有關(guān)問題的司法裁判權(quán)。筆者稱其為“救濟性阻斷條款”。

實踐中涉及經(jīng)濟制裁的訴訟有兩類。一類是通過司法途徑直接實現(xiàn)經(jīng)濟制裁的目的，如美國《赫爾姆斯—伯頓法》開創(chuàng)了通過司法訴訟實現(xiàn)對外經(jīng)濟制裁的先例，規(guī)定任何人在該法生效3 個月后買賣1959 年1 月1 日或以后被古巴政府沒收的財產(chǎn)，應(yīng)向具有這些財產(chǎn)索賠權(quán)的美國公民承擔(dān)賠償責(zé)任。①Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996．另一類是通過司法途徑阻斷他國經(jīng)濟制裁措施在本地區(qū)的適用，如歐盟1996 年制定的《阻斷法案》（Blocking Statute）第六條規(guī)定，歐盟成員國的公民和法人因他國制裁而受到損害，有權(quán)向成員國法院起訴請求賠償。②Council Regulation (EC) No．2271/96 of 22 November 1996 Protecting against the Effects of the Extra-territorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom[EB/OL]．1996,EU． https://eur-lex．europa．eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31996R2271．[1996-11-22](2023-09-25)．我國《反外國制裁法》第十二條規(guī)定的經(jīng)濟制裁司法權(quán)屬于后者，是對《阻斷辦法》第九條的重申和效力提升。

全國人大常委會對香港特別行政區(qū)法院在涉及外交行為管轄權(quán)方面有明確的態(tài)度，即“香港《基本法》第十三條第一款明確規(guī)定，管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)屬于中央人民政府的權(quán)力，與此相適應(yīng)，香港特別行政區(qū)法院對涉及外交的國家行為無管轄權(quán)”。③李飛．關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋（草案）》的說明[EB/OL]．2011,全國人民代表大會． http://www．npc．gov．cn/zgrdw/wxzl/gongbao/2011-10/25/content_1679038．htm,[2011-08-24](2023-09-25)．全國人大常委會對《香港特別行政區(qū)基本法》第十三條和第十九條解釋的主要目的是明確我國所遵循的“絕對豁免”原則在香港特別行政區(qū)亦適用，即香港特別行政區(qū)法院對外國國家及其財產(chǎn)無管轄權(quán)，且香港特別行政區(qū)不具有決定國家豁免規(guī)則或政策的權(quán)力。但《反外國制裁法》所規(guī)定的經(jīng)濟制裁訴訟當(dāng)事人是相關(guān)組織和個人，是平等民事主體之間的侵權(quán)賠償之訴。法院的裁判并不對作為訴訟背景或相關(guān)證據(jù)的外國國家經(jīng)濟制裁決定本身這一國家行為作出法律評價，判決并不影響我國應(yīng)承擔(dān)的國際法義務(wù)，也不對外國國家權(quán)利造成直接影響，因而非《基本法》規(guī)定的外交行為。

（三）香港和澳門特別行政區(qū)可對阻斷條款直接立法

綜上，由于《反外國制裁法》中的阻斷條款并非外交事務(wù)范疇，香港和澳門特別行政區(qū)可直接立法。其中，香港特別行政區(qū)可對《保護貿(mào)易權(quán)益條例》進行修訂完善，補充司法救濟的相關(guān)規(guī)定；澳門特別行政區(qū)可直接制定阻斷性質(zhì)的相關(guān)法律。兩地亦可在《反外國制裁法》納入附件三后的本地立法過程中將阻斷條款納入。

六、結(jié)語

筆者認為，在堅持統(tǒng)一外交政策的前提下，在香港和澳門特別行政區(qū)實施《反外國制裁法》，對于該法立法目的的充分實現(xiàn)、保障香港和澳門特別行政區(qū)人民的合法權(quán)益、維護我國主權(quán)安全和發(fā)展利益具有十分重要的現(xiàn)實意義，是對美國等國家揮舞制裁“大棒”干涉我國內(nèi)政的有力回擊。全國人大常委會應(yīng)盡快將《反外國制裁法》納入《基本法》附件三，由香港和澳門特別行政區(qū)立法部門根據(jù)《反外國制裁法》的精神制定符合國家外交大政方針，符合兩地行政、司法體系特點的法律并公布實施，兩地亦應(yīng)建立健全相應(yīng)的阻斷制度，推動《反外國制裁法》在全國范圍內(nèi)得到有效實施，維護香港和澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟發(fā)展利益，促進我國政治、經(jīng)濟、社會等各領(lǐng)域穩(wěn)定繁榮。