程赟

一、網絡銷售假冒注冊商標的商品犯罪概述

1.網絡銷售假冒注冊商標的商品犯罪的概念。網絡銷售假冒注冊商標的商品犯罪是隨著科學技術的進步和經濟發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型犯罪形式。網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪是以網絡為主要工具，此類犯罪行為兼具了網絡與市場營銷的雙重屬性。

2.網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪的特點。①銷售渠道多樣，犯罪涉及面廣。網絡是一個信息迅速傳播、獲得渠道寬廣的開放空間。網絡銷售渠道更加多樣化，可以快速覆蓋各個行業(yè)，受眾群體眾多。在過去的五年里，國內電子商務行業(yè)得到了快速的發(fā)展，以互聯(lián)網為基礎的網絡銷售平臺成為大眾所熱愛的消費渠道，例如：京東、天貓、閑魚、當當、亞馬遜等。對應于電子商務平臺的非電子商務平臺，其利用朋友圈、微信群、貼吧以及相關網站進行宣傳，以國美等有線下實體商城和實體商店的商家為例，也在逐步建立起線上線下聯(lián)動的銷售網絡。線上銷售渠道多種多樣，線上線下結合的銷售方式，使網上銷售涉及的范圍進一步擴大。

②具有固定的產銷渠道，隱蔽性強。在網上出售假冒注冊商標的商品行為，由于其存在高度隱蔽性，常常采取生產和銷售一條龍的方式來躲避調查?；诰W絡銷售的營銷模式，可以劃分為網上交易、網上下單、線下取貨等形式，非電商平臺的線下靈活營銷模式與傳統(tǒng)的網上營銷模式有所不同，例如微信，其營銷手段更為隱蔽，多以熟人為對象，然后完成銷售。此外，一般的網絡電商平臺，進入的門檻比較低，很難從商家的商品和服務中查取有關侵權行為的證據(jù)。微商與淘寶等電商平臺相比，微商營銷方式更加隱蔽，因為他們不會向淘寶那樣在網上發(fā)布自己的產品，而是通過文字和圖片來吸引顧客，并且缺乏第三方的監(jiān)管，這種簡單的營銷模式，使得其營銷手段存在著不確定因素，使得市場監(jiān)管部門很難對此類產品進行查處。網銷假冒注冊商標商品的虛擬化，導致了銷售商利用以假賣假的銷售模式牟利。比如淘寶上發(fā)現(xiàn)的賣韓國奢侈品的店鋪，大部分都是山寨貨；在網絡上，以不合理的價格出售的奢侈品往往是以假貨為主，這種產品在實際生活中有著廣泛的需求量，由于賣家尋找到了顧客的低價購買心理，從而形成了一條銷售鏈條。在網絡上進行假冒注冊商標的商品銷售渠道更加隱蔽，使這一類違法活動逐步構成了一條完整的產業(yè)鏈。

③網絡銷售市場針對性強，領域范圍寬。在互聯(lián)網上銷售假冒注冊商標的商品，覆蓋了社會生活的方方面面，特別是市場需求量大、稀缺程度高的產品，很可能會被假冒注冊商標并進行銷售，而網絡的迅速整合能力，也為買家提供了豐富的商品信息。比如在淘寶上發(fā)現(xiàn)大量銷售假冒韓國品牌化妝品的店鋪，在食品和其他行業(yè)，也存在著大量的假冒偽劣產品的銷售。由于網絡虛擬空間沒有任何區(qū)域限制，缺乏相應的法律約束，犯罪嫌疑人可以將自己的假冒商標產品通過互聯(lián)網銷售到全國乃至全球，這就導致了犯罪活動的地域范圍很廣，而且涉及面較寬，除了政府的特許經營商品之外，還涉及到了各行各業(yè)。因此，與傳統(tǒng)的違法犯罪相比，此類犯罪具有更大的社會危害。

二、網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪認定的困境

1.犯罪主體定性難。根據(jù)《知產解釋》第十五條解釋，銷售假冒注冊商標的商品罪的主體分為個人和單位。網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪，按有沒有實體商店，可以劃分為沒有實體商店和有實體商店。沒有網上交易平臺的銷售主體渠道多是通過微信、直播等社交平臺，將有關產品資訊和促銷推送給買家。就以目前用戶比較多的微信為例，商家將假冒注冊商標的產品發(fā)送到朋友圈或者微信群，然后私下里成交價錢和數(shù)量，或者在同城進行銷售。由于缺乏有關的事實和證據(jù)，很難將其認定為違法犯罪主體。在微商中，往往銷售者會發(fā)展自己的代理人，利用自己的代理人擴大自己的營銷網絡，一些人利用好友的轉發(fā)加快了消息的傳播，而對那些長期轉發(fā)此類虛假注冊商標產品的人，有的未進行實際的營銷活動，其性質也比較復雜?？偟膩碚f，與實體銷售相比，網絡銷售的形式更加多樣化，而且分工更加明確，共同犯罪的情況也比較常見，這就增加了對其定性的困難。

2.犯罪數(shù)額確定難。網絡銷售數(shù)額的確定是認定犯罪行為能否成立的關鍵，在虛擬環(huán)境下認定犯罪行為的證據(jù)表現(xiàn)為電子化形式，具有可更改和刪除的特點。在我國現(xiàn)行法律中，以銷售假冒注冊商標商品為主要內容的違法行為定罪量刑依據(jù)，主要體現(xiàn)在銷售數(shù)量、金額等方面。根據(jù)法律規(guī)定，應當將商品金額統(tǒng)計方法分為兩類：一是有標價的商品和已查明侵權商品的實際銷售均價；二是如果侵權商品沒有明碼標價，或者不能確定其真實售價，則應當以其市場平均售價為準。在實際案件偵辦過程中，經常會碰到犯罪嫌疑人沒有任何銷售記錄，難以查出某一時期內所出售的假冒商標的數(shù)量和價格，而且產品一旦售出會被立即使用；難以發(fā)現(xiàn)、鑒定真假、確定其銷售額，對未售出的物品金額認定，有的地方公、檢、法認識不一，有的認為按市場價計算，則會明顯抬高犯罪數(shù)額，加重量刑，不利于保障被告人的權益；一些人認為擁有權益的公司對其產品的市場價值知道得更多，在國內銷售的假冒注冊商標的商品暫未定價，犯罪數(shù)額確定難。鑒于犯罪金額的認定是侵權責任追究的基礎，而不同的計算方式也會產生不同的結果，從而影響定罪、量刑。

3.主觀“明知”認定難。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“明知”：指明知其所銷售的產品上的注冊商標被涂改的；銷售假冒注冊商標的產品受到過行政處罰，或者承擔過民事責任，又銷售同一假冒注冊商標的商品；偽造、涂改商標注冊人的授權文件，或明知其存在偽造、涂改的；其他已知或者應知為假冒注冊商標的商品其他情形。在司法上，“明知”是指“自認明知”、“推定明知”?！白哉J明知”，是指犯罪嫌疑人、被告人本人的認識；而“推定明知”則是以年齡、文化程度、職業(yè)為依據(jù)的。然而，在司法實踐中，盡管注冊商標具有很高的識別率，但假冒的注冊商標與真正的注冊商標有很大的相似性，再加上其在商品上的使用方面使得普通人很難辨別真假，只有經過專業(yè)訓練的專業(yè)打假人員才能辨別出真假，所以雖然年齡和文化程度都符合推定條件，但受限于職業(yè)技能限制，也不能推斷出犯罪嫌疑人的主觀明知。因此，犯罪嫌疑人往往會以此為由，否認自己的產品是侵權產品，從而逃脫法律的制裁。

4.銷售行為認定難。在國內入駐網絡交易平臺門檻普遍較低，無需真實信息驗證，造成網絡銷售假冒注冊商標商品的行為日益泛濫，銷售者為規(guī)避法律產生的風險，通常利用“零庫存”銷售手段，進而增加對其行為認定的難度。認定網銷假冒注冊商標的商品犯罪，應先查明犯罪嫌疑人是否存在銷售侵權假冒商品的行為。在現(xiàn)實中，犯罪嫌疑人常常會想方設法地規(guī)避法律風險，從而使警方難以對其進行打擊。一是利用指定銷售的方法，犯罪嫌疑人安排上線人員發(fā)貨給其下線購買者處，本人并沒有接觸商品，即便被相關部門查獲，通常也難以證實商品是其出售的。二是真貨混同銷售，即真品與假冒偽劣混搭，根據(jù)顧客的需要來決定是否出售真品或假冒偽劣商品，一方面不容易被發(fā)現(xiàn)；另一方面就算發(fā)現(xiàn)了，也只會因金額不夠而只會受到行政處罰。三是通過網上銷售，也就是犯罪嫌疑人通過微信、淘寶等渠道進行銷售，這樣，即使警方可以通過他們的賬號查詢到他們的銷售情況，但由于下線人員很難核實，所以無法證實其網銷假冒注冊商標的商品違法行為。因此，很難認定其是否存在銷售假冒注冊商標的商品行為。

三、網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪認定困境的原因

1.現(xiàn)有法律法規(guī)尚不完善，存在一定局限性。在網上進行假冒注冊商標商品的銷售，擾亂了現(xiàn)有的市場規(guī)則和秩序，破壞了我國商標的經營制度，侵害了合法權益人的權益，對國內經濟的發(fā)展造成了不良后果。然而，在現(xiàn)行刑法關于銷售假冒注冊商標商品的規(guī)定中，對于網絡銷售假冒注冊商標商品的銷售主體、銷售方式、網絡銷售特殊情況下的金額、網絡銷售違法行為的認定等方面存在著諸多不足。在民事訴訟法中，由于網絡銷售假冒注冊商標商品產生了很多新變化，其違法行為認定已不能適應市場發(fā)展的需要。因此，隨著電子商務的快速發(fā)展，有關法律法規(guī)也要與時俱進，以滿足市場發(fā)展的需要；相對滯后、不完善的法律制度勢必會導致有關的法律或事實的認定陷入兩難境地，而目前法律法規(guī)的局限性，也對我國認定網上出售假冒注冊商標的商品違法行為帶來了一些困擾。

2.行政執(zhí)法機關與司法機關缺乏協(xié)作配合。由于各部門之間的職能不統(tǒng)一，行政單位和司法部門之間的協(xié)作不夠緊密。受外界利益驅使，一些行政執(zhí)法部門常常將罰款作為行政處罰的目標，為了維護部門的利益，大多數(shù)的案件都不愿意移交，即便案件被移交給有關部門，也存在移送了之的不良心態(tài)。鑒于危害市場經濟秩序的犯罪案件通常比較復雜，一旦案件被移交給公安機關，在沒有執(zhí)法部門的協(xié)助下，其偵查工作將變得十分困難，尤其是隨著時間的推移一些證據(jù)也會被滅失。這種情形常常會造成案件證據(jù)不充分。由于缺乏證據(jù)，司法機關有可能作出不起訴決定，因為不涉及到自身利益，執(zhí)法部門也不會提出任何的異議，從本質上來看，這是一種以罰代刑的方式，嚴重影響了對網銷假冒注冊商標的商品違法行為的認定。

3.立法的相對滯后、不完善與司法機關的自由裁量權之間的張力。在我國司法實務中，司法機關擁有自由裁量權，而在我國有關法律規(guī)定落后或不健全時，有關主體可以依法行使自己的自由裁量權；但是自由裁量權不應超出法律的規(guī)定。在我國關于網絡銷售假冒注冊商標商品數(shù)額認定中，牽涉到“貨值金額”、“銷售金額”、“違法所得”等問題，但在司法實踐中卻沒有明確的規(guī)定，如：在網絡銷售假冒注冊商標商品的金額中存在著運輸費用、銷售潛在性反向侵權行為的性質認定問題，網絡銷售不存在實際被假冒對象的。在主觀上，應當以“明知”為先決條件，進行網銷假冒注冊商標的商品違法行為認定。但是在其它情況下應如何認定違法行為，通常由司法機關自由裁量。

4.社會與市場主體的行為規(guī)制和救濟制度的缺失。目前，國內網上交易平臺主要有B2C和C2C兩種模式，商家進駐網上交易平臺的流程比較簡單。例如：天貓店鋪的進駐基本上沒有任何門檻，通過網上交易平臺的運營商經過審查之后，就可以進行商品的銷售，而網絡交易平臺的運營商是不會對賣家出售的貨物進行真假鑒定的。盡管淘寶上已有大量銷售假貨的店鋪被關閉，但其進入門檻的扁平化依然會吸引大量的假冒注冊商標的商品賣家進入交易平臺。由于網上注冊商品的資質條件簡單，給認定犯罪主體造成了很大麻煩，商家可以利用或者使用別人的資料進行注冊，以規(guī)避法律風險。除了進駐機制外，網上交易平臺運營商對網上店鋪的經營管理機制薄弱，對被發(fā)現(xiàn)的網銷假冒注冊商標的商品店鋪往往采取不作為的態(tài)度。一些網絡交易平臺甚至為銷售假冒注冊商標的商品店鋪提供了方便，在利益驅使下庇護不法商家，很可能會破壞犯罪證據(jù)，使偵查過程中無法獲取有關的犯罪證據(jù)，從而影響到對其犯罪行為的認定。在網銷假冒注冊商標的商品違法案件中，購買群體是違法行為存在的外部條件，而一些購買者自身的法律意識薄弱，則會選擇獨自承擔經濟損失，從而縱容了此類違法行為；另外，在網上商品買賣中，關于消費者權益的救濟機制還不完善，如果消費者所購買的物品金額或數(shù)量達不到立案標準，則不會被刑事偵查部門受理；而且，網上商品交易平臺沒有相應的權利來處理此類侵權案件，一般是以調解的方式進行協(xié)商。對維權人士來說，由于鑒別商品的真假花費高昂，會使消費者放棄維權，這從根本上使網上銷售假冒注冊商標的商品違法行為很難被認定。

四、網絡銷售假冒注冊商標商品犯罪認定困境的解決路徑

1.加強對網絡環(huán)境下商標權的刑法保護。首先，要把網絡交易平臺納入到侵權主體的范疇，使其在明知或應該知曉自身網絡交易平臺存在侵權行為，但仍然對網銷假冒注冊商標的商品違法行為置之不理，不上報給相關部門或阻止的情況下，可視為協(xié)助行為，應當受到法律的警告和懲處。其次，要進一步完善相關的法律法規(guī)，對涉案商品的銷售金額、侵權形式認定等方面進行明確地司法解釋，有效利用第三方交易平臺后臺銷售數(shù)據(jù)對此行為進行認定，這樣才能真正地保障注冊商標商品的合法權益。

2.加大對網絡知識產權犯罪的打擊力度。首先，應當在各個地區(qū)成立打擊網絡銷售假冒注冊商標的商品違法犯罪督導組，邀請相關領域專家和人才共同參與網絡銷售假冒注冊商標的商品違法行為認定，加強針對此類案件偵辦隊伍的職業(yè)素養(yǎng)，充分發(fā)揮相關部門職能，提升辦案水平和網絡銷售假冒注冊商標的商品違法行為認定的能力。其次，要完善司法機關與行政執(zhí)法部門之間的工作協(xié)調制度，市場監(jiān)督局以及相關行政機關在發(fā)現(xiàn)網絡銷售假冒注冊商標的商品違法案件時，針對商家或個人涉嫌違法犯罪的，應當按照相關流程及時移交公安機關偵查，然后報告給當?shù)貦z察部門。再其次，要加強各部門之間的協(xié)查力度，利用行政部門和司法機關的職能優(yōu)勢，形成工作強勁合力，共同打擊此類違法犯罪活動，從根源上消除網絡銷售假冒注冊商標的商品違法犯罪行為的危害。

3.強化對電子商務產業(yè)鏈的監(jiān)督和規(guī)范。要加強對互聯(lián)網業(yè)務第三方平臺的監(jiān)管?；ヂ?lián)網業(yè)務第三方平臺為網絡銷售假冒注冊商標的商品違法犯罪提供了場所，應加大對其監(jiān)管與規(guī)范，并指導其運用高效的科技手段保護注冊商標，實現(xiàn)全天候地網絡銷售店鋪和商品核查機制，從而降低網絡銷售假冒注冊商標的商品違法行為對正常交易環(huán)境的破壞。加強對我國網絡銷售物流環(huán)節(jié)的管理，物流作為支持網絡銷售假冒注冊商標的商品違法行為的關鍵一環(huán)，必須強化對其進行監(jiān)督，建立健全市場準入制度，實施物流公司的誠信檔案制度，監(jiān)督其對貨物信息進行登記和跟蹤，并實行收寄開箱查驗，持續(xù)加強網絡銷售商品的監(jiān)管，防止網絡假冒注冊商標的商品流入市場。

4.增強對網絡犯罪參與者的法治宣傳教育。商標權已經覆蓋到生活的各個領域，但是很多人對商標權缺乏足夠了解，因此，相關部門應當加強商標權法律法規(guī)的宣傳，培養(yǎng)人們維護商標權的意識。要實行統(tǒng)一宣傳，在相關部門引導下組織開展經常性教育，通報相關案件處理進度，向社會各界普及商標權的知識。對網銷假冒注冊商標的商品違法行為，警方要在其所管轄區(qū)域的明顯地方開設專題欄目，宣傳有關打擊網絡銷售假冒注冊商標權商品、保護社會正常市場秩序的決心與力度。要做好全面地宣傳工作，利用各種宣傳手段，宣傳約束網絡銷售假冒注冊商標的商品違法行為的法律法規(guī)。要重視專題宣傳，充分調動社會各界人士參與商標權宣傳活動，向廣大市民普及識假、打假的常識，指導廣大消費者正確認識和對待侵害商標權的行為，減少網絡銷售假冒注冊商標商品違法案件的發(fā)生。加強對商標權的法律保護，引導廣大消費者自覺形成抵制網絡銷售假冒注冊商標商品違法行為的風氣。

（作者單位：上海中聯(lián)（永川）律師事務所）