王雪蕾

摘要：互聯網時代的發(fā)展與大數據算法技術的進步使“避風港”規(guī)則受到了巨大沖擊，而引入網絡平臺版權過濾機制作為當下最具實施可能性的方案，將有效化解互聯網版權侵權難題。通過運用文本分析、比較研究等方法，全面梳理歐美版權過濾義務的主要內容及運作方式，向我國平臺版權過濾義務的構建，提供制度巧思。為了重新平衡互聯網新環(huán)境下的各方主體之權利義務，并進一步增強對版權人保護。我國法律應積極著手于過濾義務之過濾主體、過濾前提、過濾標準的相關制度研究，同時注意輔以錯誤過濾的相關救濟機制，以此為版權過濾義務的順利實施奠定堅實的理論基礎。

關鍵詞：網絡服務提供者；版權過濾義務；“避風港”規(guī)則；算法技術；大數據

一、引言

1998年美國《數字千年版權法案》正式確立了“避風港”規(guī)則。根據該規(guī)則，網絡服務提供者無需主動對平臺中出現的信息進行版權審查，而只需在收到版權人的侵權通知后及時刪除侵權作品，便可免除其侵權責任?！氨茱L港”規(guī)則為網絡平臺提供了庇護，使其免受因第三人而產生的侵權糾紛的干擾，適應了千禧年前后互聯網亟須快速發(fā)展和創(chuàng)新的現實需要。因此，該規(guī)則自確立以來就受到各國家與地區(qū)的擁護，成為國際通用的互聯網版權糾紛處理機制。

然而近年來，“避風港”規(guī)則正受到猛烈沖擊，其賴以生存的土壤正被日益破壞。相較于“避風港”規(guī)則產生之初的科技水平，大數據算法技術現已取得了突飛猛進的進步，網絡服務提供者已然具備成熟的技術應對平臺中出現的版權侵權問題，“技術不能”不再構成抗辯理由。此外，網絡服務提供者的功能也相應發(fā)生了根本性轉變，其從被動且不因平臺內容而獲利的“信息傳輸通道”，發(fā)展成了主動參與內容推廣并以此取得高額回報的互聯網商業(yè)參與者。可以認為，在此背景下，《數字千年版權法案》在創(chuàng)辦“避風港”規(guī)則之初所尋求的平衡已然被打破。既然該規(guī)則似乎已不再適應當今形勢的要求，那么法律就應當對其重新進行考量：是將此種版權制度的妥協性規(guī)定延續(xù)下去，還是對網絡服務提供者確立更重的責任，使其承擔平臺版權過濾義務呢？

針對此兩種方案，學界眾說紛紜，尚未形成定論。本文認為，既然雙方原有的利益平衡被打破，那么法律應責無旁貸地建立一種新制度，來維護和規(guī)制新時代下網絡平臺與版權人之間的關系，使二者間的沖突重新恢復至平衡狀態(tài)。然而，需要注意的是，不同于“避風港”規(guī)則這一豁免性規(guī)定，平臺版權過濾義務并非一項所有網絡服務提供者均應承擔的一般性義務，其應當具有嚴格的施加前提。因此，本文把問題聚焦為四項：在我國，哪些平臺需要承擔版權過濾義務？承擔該義務的前提條件為何？該義務的實施標準將如何設定？該義務的構建是否需要相應配套措施？

一般而言，在滿足網絡平臺采取算法技術牟利，且版權人已向作品比對數據庫提供版權作品的前提下，法律應當賦予網絡服務提供者以有限的作品審查和過濾義務。其目的在于為版權人提供相較于在“避風港”規(guī)則體系下更強保護的同時，也不過分損害互聯網企業(yè)經濟利益，兼顧版權人和網絡服務提供者雙方的利益，以保持互聯網行業(yè)健康穩(wěn)健的可持續(xù)性發(fā)展。

二、“避風港”規(guī)則的由來及其理論依據

（一）“避風港”規(guī)則詳述及由來——版權制度的妥協

版權領域的“避風港”規(guī)則最早確認于美國1998年制定的《數字千年版權法案》之第512條。其大意為：如果網絡服務提供者的平臺上出現侵權作品，其能證明其對該侵權行為不知情，并在收到侵權通知后及時進行刪除鏈接的操作，而且沒有從該侵權行為中直接獲得經濟利益的前提下，可免于為平臺中出現的侵權作品提供經濟賠償。顧名思義，“避風港”規(guī)則為網絡服務提供者規(guī)避了極大的侵權風險，其將免于對利用其平臺侵犯他人版權的行為承擔責任。而這看似略有不公的原則產生于特殊的時代背景：首先，互聯網技術在20世紀90年代尚不發(fā)達，網絡服務提供者無法通過合理有效的手段及時審查并過濾平臺中海量且實時更新的信息。根據“法不強人所難”這一法諺，網絡服務提供者不應為其客觀無法做到之事擔負法律責任。其次，在數字時代，互聯網是保證信息迅速交流的最主要方式之一，其重要性不言而喻。綜合以上考慮，為了扶持網絡平臺的建設，法律有意對網絡服務提供者的責任予以限制，并相應不得不在一定程度上限縮版權人的權利行使。換言之，“避風港”規(guī)則是版權制度在網絡發(fā)展初期下的一種對經濟和科技發(fā)展的妥協，是各方利益折衷的產物。

然而，“避風港”規(guī)則也不可一味打壓版權人權益，否則將會導致互聯網版權制度形如虛設。因此，在“避風港”規(guī)則作為一般規(guī)制外，法律設置“紅旗”原則作為其例外情形。其內容如下：一般而言，網絡服務提供者對其平臺上的信息不承擔主動審查義務，其只需根據版權人提出的要求對涉嫌侵權的作品進行刪除或禁止訪問等操作。但當侵權行為顯而易見時，網絡服務提供者就不能以權利人的通知為抗辯理由，而應當主動承擔審查和刪除該侵權內容的義務，否則將承擔侵權責任?！氨茱L港”規(guī)則是互聯網時代版權制度初步嘗試，盡管版權人的利益在該制度下有所減損，但后續(xù)的“通知—刪除”程序以及“紅旗”原則也為版權人提供了維權保障。從另一角度看，“避風港”規(guī)則為網絡平臺提供的便利也使得版權人的作品獲得了更多被推廣的機會。可以說，此規(guī)則使雙方的利益協調至最佳平衡，是網絡時代初期不可或缺的版權制度。

（二）“避風港”規(guī)則之我國實踐

在美國確立“避風港”規(guī)則后，我國法律亦積極將其引入，現已逐步形成了多項法律法規(guī)相互配合的“避風港”規(guī)則體系。首先，《民法典》在侵權責任編1195條至1197條中，對我國網絡服務提供者遇到疑似侵權作品時的合規(guī)流程做出詳細說明，并對其在何種情況下是否需承擔責任以及承擔何種責任做出了基本的規(guī)定?！睹穹ǖ洹分杏嘘P規(guī)定的核心要義為，網絡服務提供者不負主動審查平臺內容之義務，但其在收到版權人通知，以及知道或者應當知道侵權行為存在的情況下，需及時采取必要措施，否則其將與平臺用戶承擔連帶責任。上述規(guī)定直接奠定了我國“避風港”規(guī)則的本質內涵——以版權人告知為前置要件的被動責任模式。不僅如此，我國《民法典》還順應了新時代的技術發(fā)展，將原本“避風港”規(guī)則中單一的“刪除”行為擴大至“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等多種選擇，意在通過增加與刪除產生類似效果的行為，為網絡服務提供者提供更寬松的環(huán)境。

其次，在《民法典》的基礎上，我國于2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》進一步對“避風港”規(guī)則做出了細化，提出免于承擔賠償責任的網絡服務提供者所必須具備的要件：未參與侵權作品的創(chuàng)作和推廣、未從侵權作品中直接獲得經濟利益、對侵權行為不知情以及知情后對侵權作品進行及時處理。并緊隨其后規(guī)定了“避風港”規(guī)則之例外情形——“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”，此條款亦成為“紅旗”原則在我國法律體系中的最好體現。

然而，何為“紅旗”原則中的“明知或應知”？“應知”的標準為何？對此，2020年修訂的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條以六項列舉條款外加一項兜底條款的方式，詳細闡述了網絡服務提供者“應知”的標準。具言之，包括網絡服務提供者提供服務的方式與其應當具備的管理能力、網絡服務提供者是否參與作品修改或推薦、網絡服務提供者應對重復侵權的措施，以及侵權作品的類型與知名度等因素在內，都可以被當作認定具體侵權事實是否明顯的依據。至于個案中的具體判斷，則交由法官自由裁量?？梢哉J為，此條文是“避風港”規(guī)則在我國法律體系中的終端條款。至此，我國形成了以《民法典》為主體，以《信息網絡傳播權保護條例》和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》為補充的“避風港”規(guī)則的完整閉環(huán)。

三、大數據時代下，網絡平臺版權過濾義務引入的必要性

“避風港”規(guī)則自確立以來，為調整版權人與平臺間關系、推動互聯網發(fā)展作出了巨大貢獻，成為互聯網版權領域最不可或缺的制度之一。然而隨著時代的發(fā)展，一方面，“避風港”規(guī)則自身的制度趨于僵化；另一方面，網絡服務提供者的身份與實力也發(fā)生了轉變。因此，“避風港”規(guī)則亟須被法律調整和修改。其中，引入網絡平臺版權過濾義務尤為必要。

（一）“避風港”規(guī)則的弊端

首先，“避風港”規(guī)則雖為版權人設計了救濟路徑，但在具體實踐操作中，版權人還是屢屢陷入維權不能的境地。雖然在“避風港”規(guī)則下，版權作品在網絡平臺的流動和傳播效果得到了大力推進，網絡內容得到了極大程度的豐富。然而網絡用戶的侵權能力也相應隨之提升。在此種情況下，如果侵權作品的出現猶如“紅旗”般明顯，但網絡服務提供者又未按照“紅旗”原則的要求對侵權作品進行刪除、屏蔽等操作的話，版權人難以對網絡服務提供者的“明知”或“應知”的侵權責任要件承擔證明責任，故會陷入實現權利保護困難的境地；而如果出現內容不明顯的侵權行為，版權人則要通過“通知—刪除”程序來實現其權利保護。然而，在海量的網絡作品中，一一尋找出疑似侵權的內容需要耗費版權人大量的人力財力，可謂是一項難以實現的任務。因此，盡管在此程序中，版權人掌握了自己作品的版權證明，但對自身的版權保護還是略顯力不從心。

其次，“避風港”原則中的“通知—刪除”程序使得網絡服務提供者無力處理海量的移除請求，給人工移除環(huán)節(jié)增添了沉重的負擔。近些年來，隨著版權作品在網絡上愈發(fā)頻繁地流動，許多科技公司嗅到了版權保護的商機，依靠著日漸成熟的網絡大數據計算，爭先恐后地構建第三方版權數據應用服務機構，意在為版權人提供作品網絡監(jiān)管服務。例如，由智能版權大數據平臺建立的版權監(jiān)測機構——12426版權監(jiān)測中心，通過結合AI與人工校驗的方式，為權利人在影視、音樂、文學、圖片等產業(yè)提供全網7×24小時的版權大數據篩查服務，且經過實踐論證，成果斐然。12426官方網站上的數據顯示，2016年8月至2019年4月，短短該機構監(jiān)測作品總量超過812萬，監(jiān)測覆蓋平臺量超過10萬，受權利人委托下線、屏蔽侵權鏈接超過3160萬。此外，類似的機構還有鯨版權以及冠勇科技等，版權人可選擇的范圍十分廣泛。因此，在該類第三方專業(yè)機構帶來的兼具高效性和便捷性的協助下，越來越多的版權人開始利用算法技術來向網絡服務提供者發(fā)出作品的侵權移除通知，以維護自身權益。

然而，這將給“避風港”規(guī)則中的“通知—刪除”程序帶來巨大的沖擊。“通知-刪除”程序中的“刪除”環(huán)節(jié)是以人工處理為制度預期設立的，然而在第三方專業(yè)機構的推動下，網絡服務提供者收到的侵權移除通知驟然增加，且還將隨著越來越多的第三方機構進入市場而成倍激增。況且，上述機構之所以能夠快速且低成本地發(fā)出大量的侵權移除通知，是以犧牲算法準確度為代價的，試圖通過此方式來增加疑似侵權作品的范圍，以對版權人進行更大程度的保護。在此情況下，“刪除”環(huán)節(jié)的人工處理能力顯然難以應對數量如此龐大的侵權移除通知。不僅如此，根據“避風港”規(guī)則，網絡服務提供者需要在收到版權人的移除通知后及時根據服務類型采取必要措施，否則其將會對損害擴大的部分與網絡用戶承擔連帶責任。而面對如此沉重的工作負擔，網絡服務提供者極有可能因效率低下而面臨侵權損害賠償責任。綜上，“避風港”規(guī)則已顯露其程序弊端，不但耗費人工成本，還不具備效率優(yōu)勢，明顯已不足以適應當今社會的發(fā)展，需予以改革和優(yōu)化。

（二）網絡平臺身份的轉變

回溯美國1998年《數字千年版權法案》的法條原文，不難發(fā)現其將網絡服務提供者的可免責條件限定為以下幾點：第一，用戶的傳播行為必須是自發(fā)的，網絡服務提供者沒有介入；第二，網絡服務提供者不能決定平臺內容的接收人，不可進行自主推薦行為，并確保內容除能被預期的接收人得到以外，通常不能被其他人獲得；第三，在作品的傳輸過程中，網絡服務提供者不可對其進行內容上的改變。換言之，《數字千年版權法案》中確立的“避風港”規(guī)則的適用主體僅限定為向平臺用戶提供“數據傳輸通道”的網絡公司，例如被廣泛使用的迅雷網盤、百度網盤等供個人使用的云平臺。且正因其只發(fā)揮“通道”作用，故不會主動接觸用戶所上傳的信息內容，進而也無力對版權侵權行為進行預判、介入和制止。因此，一般認為，針對該類網絡服務提供者，需恰如其分地受到“避風港”規(guī)則的庇護。而結合時代背景，彼時的大部分網絡平臺都符合可免責條件的限制規(guī)定，故《數字千年版權法案》并未將網絡內容分享者的概念從一般的網絡服務提供者中嚴格區(qū)分開來，也一并地被納入“避風港”規(guī)則保護機制中。

然而，隨著大數據的全面覆蓋與人工智能技術的升級，以及居民日益增長的獲取信息的渴求，實體經濟逐漸被數字經濟取代。網絡服務提供者開始不滿足于僅僅為用戶提供基礎技術支持和簡單數據傳送，轉而參與到平臺內容的管理與運作。針對該種身份的轉變，本文認為法律應適時賦予網絡服務提供者以版權審查及過濾義務，排除“避風港”規(guī)則的保護。原因在于：首先，網絡服務提供者開始通過介入平臺作品進行盈利。以往的網絡平臺主要靠從電子商務中抽取傭金以及投放廣告等方式獲取利益，不涉及平臺作品內容。而在大數據時代下，平臺流量成為了盈利的最主要來源，抖音、小紅書等互聯網企業(yè)為了吸引用戶、爭奪流量，不得不通過培養(yǎng)網絡紅人、進行話題推廣、獎勵優(yōu)質作品等方式，卷入平臺作品的內容優(yōu)化工作，并最終直接從中獲取高額分紅。在此情況下，如果平臺作品中出現版權侵權行為，則恰巧直接違背了“避風港”規(guī)則的前提，即網絡服務提供者不應從侵權行為中獲得經濟利益。此時，該互聯網企業(yè)難辭其咎，理應承擔版權侵權責任。其次，在大數據時代，為了使平臺內容獲得更大的利益轉化率，絕大部分網絡服務提供者傾向于采用算法推薦技術來增加廣告的推廣精確度和用戶的有效消費，且收效顯著。然而，高收入就相應意味著高責任，這亦是權利義務一致性的體現，反之將面臨規(guī)避責任的嫌疑，最終導致利益失衡的后果。因此，綜上所述，為網絡服務提供者施加版權過濾義務是法治的選擇和正義的要求，其不可再不加區(qū)分地使用“避風港”規(guī)則當作一切侵權責任的抗辯事由。

四、網絡平臺版權過濾義務引入的合理性

（一）算法技術的運用為過濾義務提供技術支持

信息時代的突出特征在于從“人找信息”演變?yōu)椤靶畔⒄胰恕薄Q言之，網絡用戶無需再對感興趣的信息進行檢索，意欲尋找的信息內容將會被自動推送至網絡終端。而實現這一轉變的核心在于內容個性化算法推薦技術的產生與發(fā)展，通過收集網絡用戶的身份信息和其在互聯網中的活動路徑，對用戶的數據進行歸類分析，并以此推斷出各個特定用戶的喜好和需求，最終為其貼上標簽，實現用戶與信息的匹配。實際上，這一算法推薦技術的底層技術邏輯為“內容相似度”算法，依靠此算法，網絡服務提供者可以根據模范文本以及照片和視頻的特征元素，對平臺內容進行自動識別。值得注意的是，該算法不僅可以支持算法推薦技術的運作，還同樣是算法過濾技術的核心。因此，既然網絡服務提供者能夠攻克技術難題，充分享受到算法推薦技術帶來的紅利，也就自然無法再以“技術不能”為由來抗辯算法過濾技術的行使。

事實證明，算法過濾技術不但具備理論可實施性，還具備現實可操作性。其具體體現為：首先，我國于公法領域已全面推行網絡平臺過濾義務。為遵守國家強制性要求，避免黃賭毒等危害國家利益和人民身心健康的內容在互聯網中出現，網絡服務提供者采取建立自有過濾技術或引入智能審核系統(tǒng)的方式，對該類違法違規(guī)信息進行審核過濾。以過濾流程最為復雜的視頻作品為例，審核系統(tǒng)首先會對其進行逐幀分割，在獲得各幀圖像后，分別為每一幀加上指紋類的特征碼，隨后將其與數據庫中已構成黃賭毒的圖片進行比對，如果比對結果為相符合，則該作品就會因涉嫌違法違規(guī)而被過濾。其次，在版權領域，已有網絡服務提供者成功使用算法過濾技術對平臺中侵權作品進行打擊。例如全球最大的視頻分享網站YouTube，于2007年開始使用內容識別系統(tǒng)Content ID，通過與上述公法領域視頻審核基本一致的流程來審查過濾其平臺作品。然而，上述算法僅能做到識別出視頻間的相關畫面具有高度重合性，并不能指出視頻里的具體哪部分素材涉及侵權。因此，在上述算法識別的基礎上，Content ID對爭議視頻輔之以人工審核，以對侵權結果和侵權范圍進行認定。當爭議視頻經過以上程序，被最終確認為侵權作品時，YouTube就會向版權人發(fā)送侵權通知，供版權人選擇后續(xù)處理方式。YouTube通過建立內容識別系統(tǒng)的方式，極大程度上避免了版權糾紛，我國一些內容分享平臺如嗶哩嗶哩、微信公眾號等也紛紛效仿此法，啟動了版權過濾系統(tǒng)，如“UP主版權保護計劃”和“原創(chuàng)文章”聲明等。

不僅如此，我國的網絡公司還致力于科技研發(fā)，在原有算法過濾技術的基礎上，又對其進行了改造升級。例如，在數據庫方面，我國螞蟻集團研發(fā)出了一種專門用于檢測數據侵權的數據集——VCSL（Video Copy Segment Localization）。該數據集的特殊之處就在于，其不僅如傳統(tǒng)數據庫一般囊括了版權作品，還吸納了眾多侵權視頻和片段，并做出特殊標注，以使得算法過濾系統(tǒng)可以深度學習互聯網中流通的各種侵權手段，吸取侵權經驗，更準確高效地識別出侵權作品。再如，螞蟻集團旗下的代表性科技品牌——螞蟻鏈，自行研發(fā)了一種版權過濾新算法，該算法可以準確識別并列舉出侵權作品的哪一部分內容與版權作品的哪些特定部分構成實質性一致，而不用再依賴人工審核的方式去查看每一條侵權視頻以確認具體素材位置，極為有效地節(jié)約了人工審核成本。

最后，對網絡服務提供者施加版權過濾義務時，應注意在考慮技術可能性之外，還需考慮經濟可行性，切不可對網絡平臺造成不合理的負擔。誠然，以現階段我國的網絡作品總數和網民普及程度來看，引入算法過濾系統(tǒng)的花費將會是一個天文數字。但本文認為，網絡服務提供者并不會因此巨大投入而陷入經營不能的困境：其一，網絡平臺可以建立抽成機制，如果版權人在平臺算法過濾系統(tǒng)的幫助下重新獲得了經濟收益，平臺可規(guī)定其必須向平臺作出一定程度的讓利。以YouTube為例，當Content ID檢測出侵權作品時，平臺會給版權方三個選擇：申請刪除視頻、從該侵權視頻的廣告中獲得抽成、獲得侵權視頻的粉絲畫像以升級其營銷策略。因此，為獲利起見，大多數版權方不會選擇直接刪除侵權作品，而是會選擇可為自身帶來實際利益的第二種或第三種方案。當版權方選擇第二種方案時，YouTube將持續(xù)檢測該侵權視頻產生的廣告收益，并從中獲取抽成。這樣一來，網絡平臺可以從侵權視頻的廣告所得中獲得一些回饋。其二，算法過濾技術的主要成本在于數據庫和過濾系統(tǒng)的建立，然而復制這兩部分所產生的邊際成本極低，因此可以采取多平臺共用數據庫和過濾系統(tǒng)的方式，以分擔技術研發(fā)的經濟壓力。

綜上所述，在人工智能時代，算法技術的成熟化為平臺過濾義務的引入提供了科技前提。且該義務的引入不但不會對網絡服務提供者造成不合理的經濟壓力，還會產生良性循環(huán)，促進大數據生態(tài)下各互聯網公司的共同商業(yè)利益。因此，從技術層面的角度，平臺版權過濾義務的引入應當獲得我國法律的支持。

（二）各國實踐為過濾義務提供實踐先例

在對網絡平臺施加版權過濾義務的呼聲日益高漲的大環(huán)境下，一些國家和地區(qū)用其實際行動支持了平臺過濾義務構建的提議，其中以歐盟最具代表性。在歐洲議會于2018年9月通過的《數字化單一市場版權指令》第17條中，加重了一部分網絡服務提供者的責任，規(guī)定其應當肩負起平臺作品版權過濾的義務。美國雖未以法令的形式統(tǒng)一規(guī)定平臺的版權過濾義務，但為了填補“避風港”規(guī)則帶來的漏洞和不便，減少甚至消除平臺上的侵權內容，早在2007年10月，幾家世界領先的互聯網和媒體企業(yè)，如NBC環(huán)球集團、微軟、華特迪士尼公司，就共同加入并簽署了一份名為《用戶制作內容服務商指導原則》（Principles for user generated content services）的合作性文件，規(guī)定網絡平臺需在版權人提供版權作品的基礎上采用過濾技術，以阻止侵權作品和侵權鏈接的出現。值得一提的是，我國互聯網巨頭優(yōu)酷也于2011年3月加入了此合作性文件，使其平臺的在線內容能夠持續(xù)穩(wěn)健地增長和發(fā)展。

目前，我國雖尚未以立法形式強制要求網絡服務提供者承擔版權過濾義務，但也注意到了現實條件的變化對平臺責任的影響。因此，為平衡網絡版權利益關系，達到實質上的公平正義。我國法律在引入《數字千年版權法案》中確立的“避風港”規(guī)則時，對其做出了一定程度的優(yōu)化與改進。具言之，我國《民法典》1197條和《信息網絡傳播權保護條例》23條均將“知道或者應當知道”作為網絡服務提供者應當承擔侵權責任的主觀狀態(tài)。因此，相較于《數字千年版權法案》中規(guī)定的“實際知道”而言，該條款實際上加重了網絡服務提供者的注意義務，使其責任范圍更加廣泛。此外，我國于《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條中，明確規(guī)定需根據網絡服務提供者具備的管理信息的能力，來確定其能否構成“應當知道”的主觀狀態(tài)，進而判斷其是否需要為平臺用戶的侵權行為承擔責任。而此項規(guī)定，亦可被視為我國法律將平臺責任與其技術實力相關聯的表現。

不止于立法規(guī)定，在司法實踐中，我國法院對“避風港”規(guī)則的態(tài)度亦發(fā)生了轉變。自算法技術得到進步和網絡平臺的弱勢地位得到改善以來，我國法院便開始逐步否認一部分網絡服務提供者不承擔平臺版權過濾義務的抗辯。據數據顯示，自2012年12月至2020年12月，這8年間網絡服務提供者依據“避風港”規(guī)則被豁免于版權侵權責任的案件僅占同類案件總數的19.7%，這充分反映了我國司法的態(tài)度。因此，雖然現階段我國并未以明文規(guī)定的形式，明確要求網絡服務提供者承擔版權過濾義務。但事實上，現有立法規(guī)定和司法實踐已具有與承擔義務相同的精神內核，為下一步平臺過濾義務的引入奠定了法律基礎。

（三）可結合“通知—刪除”程序，形成周延的版權保護體系

結合當下的時代背景，不難得出一個結論：為網絡平臺施加版權過濾義務是網絡法治工作前進的必然選擇。然而，本文認為，過濾義務的引入不宜采取過于激進的排他方式，而應當與“避風港”規(guī)則相互結合起來，營造共存局面。

已知為平臺設置版權過濾義務的前提是版權人需主動提供作品以納入平臺的對比數據庫，否則平臺就沒有實現過濾義務的前提和可能性。既然如此，現實中必然會出現版權人因種種原因不愿或未能提供版權作品，從而導致版權過濾不能實現。因此，為這類版權人及其作品保留“避風港”規(guī)則所提供的保護渠道就變得至關重要。況且，算法過濾系統(tǒng)也并非絕對準確的，其存在出現錯誤的概率。如果侵權作品僥幸通過了算法過濾系統(tǒng)的篩查而進入網絡平臺進行展示，那么版權人仍舊可以通過“紅旗”原則或“通知—必要措施”程序來向網絡服務提供者追責，以維護自身合法權益。反之，如果不采用兩方法共存的方式，而使“避風港”規(guī)則完全被平臺過濾義務所取代的話，不但版權人將失去原本由平臺所提供的快捷便利的自力救濟機會，還可能會使一些版權作品因版權人的疏忽大意或不守要求而無法進入數據庫，進而完全失去來自平臺的保護。值得注意的是，即便版權過濾系統(tǒng)能做到數據庫的完善和系統(tǒng)的無誤，我國也不能因此摒棄“避風港”規(guī)則的使用，因為平臺版權過濾義務只能規(guī)定由部分特定的網絡服務提供者承擔。如果完全放棄“避風港”規(guī)則的適用，那么其他種類的網絡服務提供者，如網盤、搜索引擎等，將會被頻繁卷入侵權爭訴中。

綜上，版權過濾機制可為版權人提供事前審查功能，而“避風港”規(guī)則提供的則是侵權行為發(fā)生后的事后保護，二者當屬不同環(huán)節(jié)。因此，我國法律應當在保留“避風港”規(guī)則的同時，引入網絡平臺版權過濾義務。唯有此兩種方法相互結合的方式，才能形成周延的版權保護體系，同時維護版權人和互聯網企業(yè)的正當利益。

五、中國網絡平臺版權過濾規(guī)則的理性構建

面對互聯網大數據算法技術的日益迭代，以及各國和各地區(qū)版權作品的算法化管理浪潮?？梢哉f，現階段我國面臨的問題不再是平臺版權過濾義務的引入與否，而該聚焦為如何對其進行構建，以適應我國的現實情況與法律體系。在此，本文認為，在版權過濾義務的制定上，我國需要注意以下幾點：

（一）對網絡平臺進行嚴格分類與劃級

構建平臺過濾義務的首要前提就是明確責任主體。歐盟《數字化單一市場版權指令》已明確將需要承擔過濾義務的網絡平臺限縮為“在線內容分享服務提供者”（online content sharing service provider），特指為用戶提供信息交互平臺，儲存和推廣用戶在此平臺中上傳或保存的作品，并借此獲利的網絡主體，如YouTube、嗶哩嗶哩等視頻分享網站以及網易云音樂等音樂分享平臺。同時，這也意味著提供網絡連接設施和接入技術的基礎網絡服務提供者被剔除在過濾義務之外。

本文認為，歐盟《數字化單一市場版權指令》對網絡平臺主體的限制具有雙重合理性，應當被我國法律借鑒與吸收。其理由如下：首先，僅對在線內容分享服務提供者設置過濾義務具有現實可操作性。過濾系統(tǒng)的運作，實質是將用戶上傳的作品與版權作品進行比對的過程，當出現一定程度的實質性一致，作品即被攔截。而作為用戶上傳作品的最直接接觸主體，在線內容分享服務提供者可以最高效及時地對平臺作品進行分析與甄別，并阻止侵權作品的傳播；反之，對于基礎網絡服務提供者來說，其只是為其他網絡平臺提供底層通訊連接服務的機構，并不直接接觸或管理用戶上傳的作品故其不具備過濾作品的現實可能。其次，此主體限制符合利益平衡的法理基礎。在線內容分享服務提供者通過算法技術向用戶進行作品推廣，其行為直接對侵權行為的擴大提供了實質性幫助，并以此獲利；而基礎網絡服務提供者的經濟來源與平臺作品流量無關，其并不會因為平臺侵權作品的推廣而獲取任何額外利益，故不會產生利益失衡的可能性。在此前提下，如果將版權過濾義務強加于基礎網絡服務提供者，將會違反權責一致原則，導致顯失公平的后果。值得注意的是，因用戶的侵權行為獲利是網絡平臺需要承擔版權過濾義務的前提之一。因此即使一些在線內容分享服務提供者可以做到最直接接觸作品，存在承擔義務的現實可操作性。但由于其屬于非營利服務提供者，其運營方式與版權人之間不存在利益沖突，故也需被豁免于承擔過濾義務。

最后，在諸多的符合法律規(guī)制要求的“在線內容分享服務提供者”中，我國法律需注意根據主體規(guī)模嚴格限定責任，切忌“一刀切”的做法。過濾義務的實施需要大量的技術和財力支持，如果要求那些創(chuàng)立較晚、規(guī)模較小、且盈利不多的網絡平臺與互聯網商業(yè)巨頭承擔相同程度的版權過濾義務，無疑太過苛刻。長此以往，無力承擔過濾義務的中小型互聯網企業(yè)將會被排擠出市場，而過于壟斷的互聯網行業(yè)也會喪失活力，致使僵化。因此，為保護互聯網新興產業(yè)，我國法律可參考歐盟《數字化單一市場版權指令》的有關規(guī)定，依據成立時間、平臺流量、盈利狀況等因素豁免部分主體的版權過濾義務。此外，我國法律還可根據網絡平臺的規(guī)模對其進行等級劃分，通過評估不同等級的平臺實施版權過濾義務的預計成本，細化平臺間應當履行的具體過濾義務。

（二）建立版權作品庫

已知過濾系統(tǒng)的運行機制是將平臺作品與版權作品進行比對，如果產生一定比例的實質性一致，則該平臺作品即被認定為侵權作品。那么，緊迫并棘手的問題隨之產生：網絡服務提供者如何獲得版權作品？此即過濾系統(tǒng)的應用前提。根據《中華人民共和國著作權法》之規(guī)定，版權自作品完成之日起即產生，無需經過注冊登記。再加上版權到期或是原版權人轉讓其權利等因素，使得網絡服務提供者幾乎無法通過除直接向權利人確認之外的方式知悉作品的版權狀態(tài)。然而，又正是因為版權人數量過于龐大且版權流動性較強等特點，法律無法苛求網站向每一位權利人確認版權狀態(tài)并獲取作品數據；相對應的，網絡服務提供者也具有數目繁多、不可窮盡列舉等特點。再加之版權人檢索信息能力相對更差、與網絡服務提供者溝通能力以及地位懸殊等因素，法律也不應當要求版權人去向每一個網站都分別提供其需要保護的作品。眾所周知，設置網絡平臺版權過濾義務的初衷是為了對版權人進行保護，故不可在保護版權人權利之前，為其增添義務，帶來經濟負擔。因此，網絡服務提供者獲得版權作品的方式唯剩一折中路徑：建立中央作品比對數據庫，將需要保護作品的所有信息均囊括其中。如此，版權人與網絡服務提供者都可通過各自聯系數據庫的方式，高效且低成本地提供和獲得將作為參見文本的版權作品。

中央作品比對數據庫的建立有兩種可選擇的模式：由國家版權行政管理部門組織建立，或由滿足資質的私人主體組織建立。此兩種模式各有其優(yōu)點：如果數據庫由國家版權行政管理部門組建，不但最具權威性，還將免去許多版權人的作品數據提交流程，進一步提高效率。在我國，作品版權雖是自動獲得，但為了更好地維護自身合法權益，版權人往往會選擇向國家版權行政管理部門申請對其作品進行版權登記，以獲得《作品登記證書》。如此一來，版權行政管理部門的數據庫系統(tǒng)內就自然擁有所有已經被登記的作品的信息；相反，如果數據庫由私人主體負責組建，其最突出的優(yōu)點就是可以激發(fā)活力，推動注冊市場的繁榮。理由在于，大多數現存由私人主體組建的數據庫例如互聯網名字與編號分配機構（ICANN），其資料并非來源于版權人，而是注冊中介商。這些注冊中介商往往會提供更低價的服務與更先進的內容標記技術以吸引版權人的注冊，以此形成競爭良性循環(huán)，激勵更多版權人注冊其作品。

針對此問題，本文認為數據庫的建立由國家版權行政管理部門負責更為妥當。理由在于：首先，數據庫作為一項非營利的部門組織，需要國家財政的贊助與支持。并且國家公權力的介入也會使整個過濾系統(tǒng)的運作更加透明與公平，不必擔心一些網絡平臺因不符合私人數據庫設定的歧視性要求而被排擠在外。其次，此領域無需通過競爭的方式來刺激版權人注冊其作品。因為即使不進入數據庫，版權人也可依賴“通知—必要措施”程序得到有效救濟。此外，為保證過濾系統(tǒng)的運行速度，本文認為還需建立數據庫的版權作品退出機制，以及時對不符合版權保護條件的作品進行清理。但值得注意的是，數據庫切不可將版權人向其繳納作品管理費用看作義務，以不繳納管理費用作為退出機制的滿足條件，因為這樣無疑會加重版權人的經濟負擔。因此，唯一合理可行的解決方式是在版權作品被錄入資料庫時，將發(fā)表年份及相關作品信息進行系統(tǒng)登記，作品一旦超過版權保護期限，將被系統(tǒng)自動清除。

（三）選擇合理的過濾標準

過濾標準的確定意味著設定了平臺作品是否侵權的閾值，是建立過濾系統(tǒng)不可或缺的重要因素。一旦網絡服務提供者采取的技術性手段符合特定的過濾標準，則可以推定其已經履行了版權過濾義務，進而豁免其侵權責任。至于標準如何設置？對此，歐盟《版權指令》做出了極為模糊的指引：“盡最大努力”。那么，何為最大努力？法律能否要求網絡平臺提供一套完美的過濾系統(tǒng)，要求其可以零錯誤地過濾一切侵權作品而保留所有非侵權作品？顯而易見，由于版權的復雜性以及例外原則的多樣性，完美的過濾系統(tǒng)陷入技術不能的困境，即便隨著科技的發(fā)展，技術問題得到解決，也會因不可預計的高額費用而導致在實踐運用中的擱淺。因此，網絡平臺應當做出的“最大努力”并非建立完美的過濾系統(tǒng)，而是建立一個與現實情況相匹配的“最適宜”過濾系統(tǒng)。

“最適宜”過濾系統(tǒng)雖然不被要求精確無誤，但其也需盡可能減少錯誤過濾，做到識別并篩除最大數目的侵權作品以及最小數目的合法作品。在此，可將被錯誤篩除的合法作品數量與過濾的作品總數形成對比，比例越大，說明該系統(tǒng)的誤差越大；比例越小，則說明該系統(tǒng)越符合“最適宜”標準，因此越應當被采納。然而，過濾標準的設置還應當考慮技術花費的成本。一般認為，對網絡服務提供者不應當施加過重的責任，否則將會不利于行業(yè)的發(fā)展。因此，歐盟《版權指令》在建議網絡平臺應“盡最大努力”的同時，也明確指出法律制定應當考慮比例原則的運用。換言之，在選擇“最適宜”過濾系統(tǒng)時，應當將網絡服務提供者需支出的技術花費納入考量。根據邊際收益遞減率，在其他因素不變的情況下，增加對過濾系統(tǒng)的技術投入有利于提高系統(tǒng)的總體效率和經濟收益，但投入經費超過一定限度時，不但系統(tǒng)的有效性會受影響，還會降低網絡平臺的整體經濟效益。因此，網絡服務平臺只需被要求投入適當的技術花費，在產生的過濾成本低于預期可獲得的經濟效益的前提下，選擇相對最高效的過濾系統(tǒng)。如果此選定的過濾系統(tǒng)未能成功篩除侵權作品，網絡服務提供者也不必為該侵權行為承擔賠償責任。但在實踐中，由于各網絡服務提供者盈利能力存在較大差別，所以對技術投入的負擔能力也不盡相同。針對此問題，應當由相關責任機構組織技術部門，根據各網絡服務提供者的經營規(guī)模、資金能力、覆蓋范圍等因素，預估其預期經濟效益，進而確定“最適宜”過濾系統(tǒng)的范圍。并要定期根據現實變化對已作出的預估進行調整，以實現過濾標準的動態(tài)評價機制。

（四）建立錯誤過濾的救濟措施

任何系統(tǒng)都有其局限性，誠然，利用算法過濾系統(tǒng)為網絡平臺篩去可能會侵害權利人版權的作品是當下最具效率與實施可能性的做法，但其會不可避免地產生錯誤過濾的情況。原因在于一些屬于合理使用或者法定許可的特殊豁免形式，其創(chuàng)作者雖未獲得版權人的授權，但依照法律規(guī)定該作品不屬于侵權作品，例如（a）引用，批評，評論；（b）為諷刺、細訪或模仿目的而使用。然而由于該類作品在內容或者表現形式上會與原作品呈現較大比例的重合，因此極易被過濾系統(tǒng)判定為侵權作品，進而阻斷其在網絡平臺上的上傳和分享。因此，我國法律應當規(guī)定設立人工審查機制，以及其他法庭外救濟機制，以至于網絡平臺在就用戶上傳的作品與用戶或權利人發(fā)生爭議時，可以向另兩方主體提供有效且迅速地投訴和救濟機制，這也是《指令》對其成員國的要求。

值得注意的是，錯誤過濾可包含兩種情形：未侵權作品被錯誤過濾，以及侵權作品僥幸通過篩查被呈現在網絡平臺中。這就要求分別以用戶和權利人為對象構建兩套救濟措施。首先，當未侵權作品被錯誤過濾時，用戶可以選擇在合理期限內向平臺提出人工審核申請，平臺應當盡快對爭議作品是否構成版權侵權進行內部審核。如果審核結果為不構成侵權，則應當立即上傳至其網絡平臺且不得限制其流量推廣，同時以消息通知的形式將審核結果告知用戶；如果審核結果為構成侵權，則應當立即告知用戶其作品不予上傳的理由，以及對審核結果不服的后續(xù)法庭內外救濟機制。其次，當侵權作品僥幸通過篩查被呈現在網絡平臺中，且出現權利人希望平臺刪除或者斷開該侵權作品鏈接的情況。權利人除須向平臺提出人工審核申請外，還需提供正當理由以及侵權證據，以支持網絡平臺的侵權審核。如果審核結果為不構成侵權，平臺應當立即告知權利人，并建議其另行啟動其他法庭內外救濟機制；如果審核結果為構成侵權，則平臺應當立即刪除或斷開該侵權作品的鏈接，并將該結果以消息通知的形式告知用戶。通過構建上述兩種錯誤過濾的人工審核渠道，可有效減少因機械的算法程序帶來的錯誤，為平臺的版權過濾體系增加靈活性及可適應性，形成高效且精確的“系統(tǒng)—人工”程序閉環(huán)。

六、結語

面對不斷迭代更新的大數據算法技術，以及與日俱增的網絡侵權數量，“避風港”規(guī)則顯然已逐步顯露弊端，在減損版權人合法權益的同時，也無法再為網絡服務提供者爭取有效的庇護。在此嚴峻環(huán)境下，網絡平臺版權過濾義務作為一種兼具現實可操作性與法理基礎的解決方式，可以有效解決互聯網版權保護所面臨的困境。因此，我國法律應當刻不容緩地著手于該過濾義務的引入和構建工作，并著重于嚴格區(qū)分和細化此義務的承擔主體、適用前提、過濾標準、后續(xù)配套措施等方面的措施。力求在對版權作品提供盡可能周延的保護之同時，將網絡服務提供者承受的壓力縮減至最小。

The Introduction and Construction of Copyright Filtering Obligation in China's Network Platform

Abstract： The development of the Internet era and the advancement of big data algorithm technology has caused a huge impact on the "Safe Harbour" principle. The introduction of a copyright filtering obligation for online platforms is the most likely solution to the problem of copyright infringement on the Internet. Using text analysis method and comparative method to comprehensively analyze the main content and operation mode of copyright filtering obligations in Europe and the United States， providing institutional ingenuity for the construction of copyright filtering obligations in China's platform. In order to rebalance the rights and obligations of all parties under the new Internet environment， and further strengthen the protection of copyright owners. Our country's law should actively start to study the relevant system of the filtering subject， filtering premise and filtering standard of the filtering obligation， and pay attention to the relevant relief mechanism supplemented by false filtering， so as to lay a solid theoretical foundation for the smooth implementation of the copyright filtering obligation.

Keywords： Internet Service Providers; Copyright Filtering Obligation; "Safe Harbour" Principle; Algorithm Technology; Big Data