摘 要：隨著基因編輯技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多高質(zhì)量的科技進步成果，但很多不可預測的危險以及倫理爭議也同時出現(xiàn)?！盎蚓庉媼雰骸笔录C明，規(guī)范基因編輯技術(shù)的相關(guān)法律法規(guī)，特別是刑法規(guī)范存在許多不足，亟需將刑法法律規(guī)范有針對性地進行相應的完善，以求對基因編輯技術(shù)加以更具有完善地嚴苛周到的規(guī)范。從必要性角度出發(fā)，基因編輯技術(shù)沉重打擊破壞了一般社會所保護的法制利益，由于基因編輯技術(shù)的侵害程度較高，從民法以及行政法角度難以進行良好的規(guī)范，因此以刑法規(guī)制此種嚴重侵害法益的行為是必要的。雖然《刑法修正案（十一）》第39條中，在《刑法》第336條增設非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，但仍有不足?；蚓庉嫶嬖谖＜澳硞€人種甚至全人類基因安全的可能，因此，可以考慮在危害公共安全犯罪下增設新罪。

關(guān)鍵詞：刑法規(guī)制 基因編輯 基因濫用 風險防范化解

中圖分類號：F016.3；DF624

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2023）04-064-03

引言

基因編輯技術(shù)自誕生之日起就被廣泛地應用各種領域。雖然經(jīng)過長期發(fā)展，但由其研發(fā)出的相關(guān)產(chǎn)品技術(shù)是否存在風險，我們無法預測。因此，慎重對待此項技術(shù)是必要的。一項新技術(shù)需要漫長的過程才能發(fā)展成熟并投入應用，此過程中動物及人體細胞實驗必不可少。[1]2018年11月26日，南方科技大學賀某宣布名為娜娜和露露的兩名基因編輯嬰兒健康誕生。該兩名嬰兒的一個基因經(jīng)過修改，他們天然對艾滋病毒HIV免疫，多種爭論由此引發(fā)?？梢钥闯?，難以預測的危險以及刑事風險蘊含其中，因而完善相關(guān)法律法規(guī)，尤其是刑法是必要的。筆者由此次事件展開，深入剖析基因編輯所隱藏的風險，并結(jié)合《刑法修正案（十一）》第39條內(nèi)容，找出防范基因編輯風險的方法。

一、基因編輯技術(shù)應用產(chǎn)生的法益侵害

侵害一般社會所保護的財富或者身體健康安全是犯罪的主要表現(xiàn)，但當此行為侵害小部分社會財富或者人類健康安全時，不應被認定為犯罪。那么犯罪的本質(zhì)僅僅包含在值得受到刑罰處罰的侵害法益的行為中，[2]基因編輯技術(shù)所侵害的法益可以從個人與社會兩個方面展開。

（一）個人方面

生命健康安全受到侵害，此為侵犯的個人法益?；蚓庉嫾夹g(shù)經(jīng)過長時間發(fā)展，早在嬰兒出生之前就可以對其進行干預，基于此，人們對于個體生命健康的傳統(tǒng)認知被打破。基因編輯技術(shù)使科學技術(shù)參與人類生命過程大大提前，但此項技術(shù)本身存在的風險并未在長久的發(fā)展過程中被消除，目前來看，基因編輯是否安全還有待確定。若其真的對人類身體健康產(chǎn)生危害，與傳統(tǒng)侵害手段相比，僅僅是過程有所不同，最終都會導致同樣的結(jié)果——侵害生命健康權(quán)所維護人類身體的完整以及身體機能的正常運行。在無法保證基因編輯技術(shù)具有較高安全度的情況下，貿(mào)然使用，人類身體健康安全遭到損害的概率將會大大增加。

（二）社會方面

基因代際遺傳危害，此為基因編輯技術(shù)所侵害的社會層面法益。與克隆技術(shù)相比，人類基因編輯技術(shù)除使后代的自然生物學方面的表現(xiàn)發(fā)生較為明顯的改變以外，不可避免地還會給后代人基因的完整性帶來極大的不穩(wěn)定性，由此會導致基因編輯技術(shù)對社會秩序的沖擊。[3]社會的安全與穩(wěn)定，需要多種因素共同作用，如自由、安全、公正。由此形成一個安全穩(wěn)定的社會秩序，基因編輯技術(shù)的使用，勢必會沖擊此良好的社會秩序，一大弊端就是基因歧視問題?；蚓庉嫾夹g(shù)的一項重要應用就是基因增強，通過基因增強，使用該技術(shù)的未出生嬰兒就會獲得超出其他未使用該項技術(shù)嬰兒的優(yōu)勢，最終產(chǎn)生基因決定論。就自然孕育而言，其所產(chǎn)生的嬰兒定然表現(xiàn)出不同性狀，但其搭配順序是不能人為操作的?；蚓庉嫾夹g(shù)出現(xiàn)以后，就可在嬰兒出生之前改變嬰兒基因，打破隨機分配這一原則，使被改變基因的嬰兒獲得先天基因優(yōu)勢，如身高、智力、患病率等。此類優(yōu)勢極難在后天努力過程中得到彌補，使得人們不再重視后天努力，迷信基因技術(shù)。因基因技術(shù)門檻較高，難以廣泛普及，則必然沖擊傳統(tǒng)的社會公正性，使整個社會走向歧路。

嬰兒出生形狀隨機分配這一原則，被基因編輯技術(shù)打破，極大地沖擊了人們傳統(tǒng)的平等觀念。人的平等，首先是形式平等，基因增強將最基本的形式平等打破，人人生而平等，天賦人權(quán)，這些自古希臘先哲以來根植在人們心中的傳統(tǒng)社會倫理觀念將會灰飛煙滅，不復存在。

除基因歧視這一問題外，另一重要問題為人類應該如何定義自身的價值?；蚓庉嬍且豁椏茖W技術(shù)，科學技術(shù)從產(chǎn)生到成熟到應用必然伴隨著許多無法預測的實驗。人類的基因是無法替代的，為了得到目的所在的基因，則必然會用人類做實驗，此時，個體的人的尊嚴遭到極大的沖擊，基因編輯技術(shù)如果被大范圍地應用，“將有可能從根本上顛覆人與人之間的倫理關(guān)系，甚至影響人類社會不同階層之間的相對平衡，而這將可能引起人倫關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)的巨大變化?！盵4]

基于基因技術(shù)而產(chǎn)生新的犯罪手段，也是此項技術(shù)的重大風險之一?？茖W技術(shù)是一把雙刃劍，基因編輯技術(shù)也不例外。治療疾病是基因編輯的一項重要應用，但是，此技術(shù)也可用來改造病毒。目前新冠肺炎仍在肆虐，給人民群眾的生命財產(chǎn)造成了難以估量的損失。為何新冠病毒具有如此高的傳播率，不排除此類病毒由人為編輯基因，使其致病性大大增強。基因武器，其所帶來的災難相較于傳統(tǒng)武器更為深重，造成的惡損失更加難以恢復。此外，基因作為一項重要的資源，其遺傳形狀大大有利于人類生命健康的延續(xù)，若無法規(guī)范基因的應用，有不良目的的人定會趁此機會，利用不良手段實施讓社會受到損害的行為。

二、基因編輯的風險隱患

“科技的發(fā)展給人類社會帶來的變化往往具有一定的相似性，這種相似性表現(xiàn)在科技發(fā)展在改善人類社會生活的同時也增加了社會的風險。”[5]基因編輯技術(shù)在醫(yī)學上的重大作用毋庸置疑，但是，不能因此對基因編輯技術(shù)有可能產(chǎn)生的風險視而不見。

（一）對嬰兒的風險

在為人類治療疾病方面，基因編輯技術(shù)可以起到巨大作用，可是“技術(shù)上存在可能導致額外而非需要的遺傳改變，即脫靶效應（Off-target effects），一旦應用于臨床，則意味著手術(shù)失敗，可能導致遺傳性基因突變對人的生命健康帶來極大的損害”。[6]就目前的醫(yī)學發(fā)展水平來看，分子診斷技術(shù)尚不成熟，基因與疾病的聯(lián)系究竟有多么緊密，人類還無法全面了解。由于基因編輯技術(shù)的不成熟以及基因功能的高度復雜性以及不確定性，編輯基因的成功率將會大大降低。礙于目前科研水平的限制，臨床醫(yī)學領域在基因方面的相關(guān)實驗僅僅局限于個別基因，絕大多數(shù)基因臨床實驗不足，特性還未被人類全面掌握，貿(mào)然用于基因治療會產(chǎn)生巨大風險。此外，由于基因的高度復雜，植入基因時在何種情況下會導致基因突變，即基因的穩(wěn)定度問題還未能得到解決。由此看來，目前人類對于基因的認知程度仍處于十分淺顯的階段，所掌握的基因形狀等問題尤為不足?；蚓庉嫾夹g(shù)應用于臨床領域還需長期實驗，各項技術(shù)仍不成熟，在現(xiàn)今條件下使用編輯技術(shù)更改嬰兒胚胎基因必然導致難以預料的風險。

（二）對于人類后代所存在的風險

在現(xiàn)今醫(yī)學領域，細胞基因治療主要分為升值細胞基因治療以及體細胞基因治療，二者的不同在于生殖細胞基因治療將會從根本上改變被基因編輯嬰兒的遺傳物質(zhì)，此嬰兒的后代基因情況無法預見，必然伴隨著相關(guān)風險，一旦擴大，難以挽回。正如有學者所言，“生殖系細胞治療若不妥善應用，其糟糕的后果要由我們的后代承擔，這不是一人一家的事，而是牽一發(fā)動全身的事情，由點及面，蔓延至整個社會，如果基因誤植造成的紊亂隨著生殖系治療延續(xù)到下一代，我們怎樣面對子子孫孫、為自己這種貽害萬年的行為辯護呢？”[7]由此可見，我們不能忽視編輯生殖細胞基因給人類后代所帶來的不可預測的風險?；蚓庉嫷哪康脑谟谑谷祟惖玫礁恿己玫陌l(fā)展，盲目應用，不能排除會導致人類代際之間產(chǎn)生惡性突變基因。突變基因增多，必然會導致醫(yī)療成本的增加以及諸多不可控性，給人類后代帶來巨大風險。

三、基因編輯應用相關(guān)刑法規(guī)制及其完善

對于基因編輯技術(shù)所產(chǎn)生的風險在刑法領域該如何化解，及早地完善相關(guān)領域都立法為必要措施。就我國在基因領域的立法來看，上世紀90年代已有相關(guān)規(guī)定，如1993年國家科學委員會出臺的《基因工程管理辦法》中規(guī)定：對違反該辦法，實施讓社會受到損害的嚴重不良行為，可以被當作犯罪處理的，不可讓實施此行為的人逃脫法律的制裁，但是，尚不太完善的地方是規(guī)定得不太詳細，尤其是如何制裁實施此類行為的人。在《刑法修正案（十一）》中關(guān)于此項不足做出了相應的彌補，但仍然不是合理周延的。

（一）《刑法修正案（十一）》的規(guī)定及其不足

根據(jù)《刑法修正案（十一）》第39條之中所述文字表達來看，刑法第336條之后被增加一段表述，把什么是此條規(guī)定得犯罪進行如下表述：“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

根據(jù)第39條的內(nèi)容可以推斷，立法者對基因編輯技術(shù)的看法大致如下：第一，就法益保護角度而言，該條目設置為刑法第336條之一，位于危害公共衛(wèi)生罪之中，就此不難看出，在立法者看來，公共衛(wèi)生管理秩序是保護由于濫用基因編輯技術(shù)所侵害的社會財富或身體生命健康。第二，從規(guī)范犯罪人的舉動來看，設立本條法律的人在犯罪身體動靜的設立上是應用的例證的設立法律的方法，將幾乎全部不按照國家的要求將被改變基因螺旋結(jié)構(gòu)的卵子精子結(jié)合體，放入有生命活性物體內(nèi)的行為，均應當以沉重破壞社會衛(wèi)生安全防范制度的行為來評價，應當以較為嚴厲的法律予以懲戒。第三，就法定刑的規(guī)定角度而言，《刑法修正案（十一）》第39條規(guī)定此罪的刑期最高為七年以下，由此不難推斷出，在立法者看來，相較于故意殺人等罪，此罪具有較小的社會危害性。

由上述分析可知，該條立法內(nèi)容存在較多缺陷：首先，法益保護范圍較窄，公共衛(wèi)生管理秩序為其唯一保護的法益，具有較大的局限性。其次，所規(guī)范的基因編輯技術(shù)的類型僅為編輯基因的胚胎植入，未規(guī)定其他可能產(chǎn)生危害的行為。最后，該項立法在未來風險防范化解方面有所不足。當下科技進步日益加快，新型科學技術(shù)的應用層出不窮，“只要對社會發(fā)展趨勢把握精準，這種前瞻性立法就應得到承認和認可”。[8]

（二）規(guī)制濫用基因編輯技術(shù)行為的應有罪名

隨著社會的發(fā)展，科技的不斷進步，風險也隨之出現(xiàn)，不同的風險存在不同的危害程度。因此，無法通過刑法解決所有的風險問題，甚至若刑法規(guī)范不合理，限制過多，必然會影響科技人員的積極性，對新興科學技術(shù)的進步造成阻礙，進而遲滯整個社會的發(fā)展進步。因此，刑法在防范化解風險時應當有所選擇，并非所有風險均需上升到法律的高度，依靠刑法規(guī)制解決。刑法應當重視解決重大領域的重大風險，某些具有較小風險且社會認可度高的行為，刑法不應盲目規(guī)制。就本次修正案來看，具有一定的不合理性，筆者認為應當做出如下完善。

增設具體罪名，用以規(guī)范不合理使用基因編輯技術(shù)所帶來的較大的公共安全風險，但具體罪名為何，目前還未有統(tǒng)一觀點。例如，有學者主張，根據(jù)國外立法的經(jīng)驗，以及結(jié)合我國刑法的結(jié)構(gòu)體系，在我國刑法中可以考慮增設“基因犯罪”這一類罪名，且在此節(jié)之下分設“非法開發(fā)生殖性克隆人（轉(zhuǎn)基因造人）技術(shù)罪”“非法轉(zhuǎn)讓基因醫(yī)療技術(shù)罪”等7項具體的罪名。[9]但是另有學者認為，“鑒于刑法條文資源稀缺性的特點，增設一節(jié)類罪名并不具有可取性，在增設罪名上，一方面選擇最為迫切地需要刑法進行規(guī)制的行為；另一方面需要歸納、綜合罪狀，將其設置為同一罪

名”。[10]

就此兩種觀點而言，筆者更傾向于第二種，增加“濫用基因編輯技術(shù)罪”這一具體罪名。原因如下：首先，違背立法經(jīng)濟性原則。在刑法中單獨增加一節(jié)的實施難度較大，并且增加后續(xù)定會對我國的刑罰體系進行重新梳理規(guī)范，亦需要極高的成本。其次，“濫用”一詞即為“不合理利用”或者“不加節(jié)制使用”，其所包含的法律或者社會含義特別豐富，絕對完善地把“利用精子卵子結(jié)合體或者螺旋蛋白技術(shù)破壞人類其他生命體存活罪”等罪名包含在內(nèi)。就此來看，第一位學者所闡述的所有犯罪行為均可以包含在“濫用基因編輯技術(shù)”之中。

結(jié)論

科學技術(shù)的發(fā)展道路是長遠的，在發(fā)展過程中必然是風險與利好并存。因此，我們在努力發(fā)展科學技術(shù)，享受科學技術(shù)帶來利好的同時，一定要注意防范化解相應的風險。雖然風險是不可預測的，但是，只要我們有著積極的工作態(tài)度以及扎實嚴謹冷靜的工作作風，一定能夠化解相應的風險。要從長遠的角度，從全人類發(fā)展的角度出發(fā)，對基因編輯技術(shù)進行整體的評估，合理設置相應的罪名，完善地規(guī)范基因編輯技術(shù)，維護人類整體的發(fā)展權(quán)益。

參考文獻：

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[5] 劉憲權(quán).人工智能時代的刑事風險與刑法應對[J].法商研究，2018（01）

[6] 劉旭霞，劉桂小.基因編輯技術(shù)應用風險的法律規(guī)制[J].華中農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2016（05）

[7] 胡慶灃，陳仁彪，等.基因倫理學[M].上海：上?？茖W技術(shù)出版社，2009.

[8] 姚萬勤.對通過新增罪名應對人工智能風險的質(zhì)疑[J].當代法學，2019（03）.

[9] 于慧玲.人類輔助生殖基因醫(yī)療技術(shù)濫用的風險與規(guī)制——以“基因編輯嬰兒事件”為例[J].東岳論叢，2019（12）：165-172.

[10] 楊帆.基因犯罪初探：以風險社會為視角[J].犯罪研究，2009（06）：16-21.

（作者單位：黑龍江大學 黑龍江哈爾濱 150000）

[作者簡介：董曉宏（1997—），男，山東濰坊人，漢族，黑龍江大學2020級法學專業(yè)在讀碩士研究生，研究方向：刑法學。]

（責編：若佳）