朱戰(zhàn)威

關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議;參與者;可救濟(jì)性;分類救濟(jì);反壟斷法

中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.08 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

壟斷協(xié)議外部的消費(fèi)者及其他經(jīng)營者遭受損失時(shí)有權(quán)請求救濟(jì)，怠無疑義。然而，對于壟斷協(xié)議內(nèi)部參與者能否獲得救濟(jì)，我國法律尚未作出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中存在兩種截然相反的做法：一是認(rèn)可壟斷協(xié)議參與者獲得救濟(jì)的權(quán)利，例如，“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強(qiáng)生（中國）醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案”（以下簡稱“銳邦訴強(qiáng)生案”）支持了壟斷協(xié)議參與者的訴訟請求。①二是以參與者自身存在過錯(cuò)為理由拒絕提供救濟(jì)，“張某某與宜賓市磚瓦協(xié)會等橫向壟斷協(xié)議糾紛案”（以下簡稱“磚瓦協(xié)會案”）則是此類案件的典型代表，人民法院駁回了壟斷協(xié)議參與者所有的賠償請求。②“同案不同判”不僅會造成司法裁判的內(nèi)部沖突，而且影響壟斷協(xié)議違法構(gòu)成要件的一致性和穩(wěn)定性。

那么，壟斷協(xié)議參與者究竟是否有權(quán)獲得救濟(jì)？ 對存在一定過錯(cuò)的壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，其正當(dāng)性依據(jù)何在？ 是否應(yīng)當(dāng)劃定明確的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)并對救濟(jì)范圍進(jìn)行相應(yīng)限制？ 壟斷協(xié)議內(nèi)部不同主體的主觀目的和角色功能可能并不相同，是否需要作出區(qū)分？ 救濟(jì)范圍僅限于縱向壟斷協(xié)議，還是應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括橫向壟斷協(xié)議？ 對于這些問題，目前學(xué)界僅從訴訟資格方面進(jìn)行了一些初步討論①，鮮有討論能否救濟(jì)及救濟(jì)正當(dāng)性的研究成果。基于此，本文擬從反壟斷案件裁判沖突所凸顯的可救濟(jì)性問題出發(fā)，結(jié)合域內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)回答壟斷協(xié)議參與者的救濟(jì)正當(dāng)性、救濟(jì)方式及救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)等更深層次問題，以促進(jìn)反壟斷法實(shí)施的一致性與科學(xué)性。

一、壟斷協(xié)議參與者救濟(jì)的司法裁判沖突

（一）“磚瓦協(xié)會案”：否認(rèn)壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性

“磚瓦協(xié)會案”是最高人民法院2021 年10 月發(fā)布的“人民法院反壟斷和反不正當(dāng)競爭典型案例”之一。該案涉及的核心問題是，原告張仁勛作為壟斷協(xié)議的實(shí)施者之一，是否有權(quán)要求壟斷協(xié)議的其他實(shí)施主體賠償經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)公開的判決書②，案件主要事實(shí)如下：

2009 年起，為消除當(dāng)?shù)卮u瓦行業(yè)市場競爭，宜賓市磚瓦協(xié)會發(fā)布《宜賓市建材行業(yè)協(xié)會磚瓦分會暫行管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），規(guī)定56 家成員企業(yè)中29 家停產(chǎn)停工、27 家繼續(xù)生產(chǎn)，由生產(chǎn)企業(yè)向停產(chǎn)企業(yè)支付一定的補(bǔ)償費(fèi)用。2009 年7 月—2009 年9 月，磚瓦協(xié)會陸續(xù)與停產(chǎn)企業(yè)簽訂《停產(chǎn)整改合同》。合同約定，由宜賓市磚瓦協(xié)會按約支付停產(chǎn)扶持費(fèi)，原告張仁勛所經(jīng)營的數(shù)家磚廠在停產(chǎn)期間不得恢復(fù)生產(chǎn)，否則將承擔(dān)相應(yīng)違約金。2013 年4 月，原四川省工商行政管理局針對該事件正式進(jìn)行立案調(diào)查，并對宜賓市磚瓦協(xié)會及協(xié)會主要發(fā)起企業(yè)進(jìn)行了反壟斷處罰。磚瓦協(xié)會及生產(chǎn)企業(yè)一直未對停產(chǎn)企業(yè)支付補(bǔ)償費(fèi)用。同時(shí)，因未能及時(shí)更新生產(chǎn)線和生產(chǎn)技術(shù)，停產(chǎn)企業(yè)逐漸被市場淘汰，從而產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)損失。

張仁勛提起訴訟，要求磚瓦協(xié)會及其發(fā)起人賠償損失。在案件審理過程中，被告宜賓市磚瓦協(xié)會及相關(guān)企業(yè)拒不認(rèn)可原告的訴訟主體資格和可救濟(jì)性。理由是，原告作為橫向壟斷協(xié)議參與者同樣是違法者，無權(quán)獲得救濟(jì)。再審過程中，最高人民法院完全支持了被告的抗辯理由，認(rèn)為“張仁勛作為涉案橫向壟斷協(xié)議的實(shí)施者，其關(guān)于賠償損失的訴訟請求不能成立，本院不予支持”③。具體理由有三④：一是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第50 條⑤的立法目的不支持救濟(jì)壟斷協(xié)議參與者。最高人民法院認(rèn)為，該條文的主要目的是對因壟斷行為而受到損害的主體提供救濟(jì)，原告并非《反壟斷法》所規(guī)定的壟斷行為受害者，而是壟斷行為實(shí)施者，因而并非《反壟斷法》所意圖救濟(jì)的對象。二是凡請求損害賠償救濟(jì)者，其行為必須正當(dāng)合法。參與和實(shí)施違法行為的主體，即便遭受一定損失，但因自身行為的不正當(dāng)性而不應(yīng)獲得救濟(jì)。三是如果給予壟斷行為實(shí)施者以損害賠償，可能會產(chǎn)生鼓勵壟斷行為的消極后果?！按u瓦協(xié)會案”判決的核心觀點(diǎn)在于，因壟斷協(xié)議具有違法性，原告作為參與者無權(quán)獲得救濟(jì)，否則，無疑等同于支持協(xié)議各方對壟斷利益的瓜分。然而，反壟斷實(shí)踐并非第一次遭遇此類問題，早在2012 年，“銳邦訴強(qiáng)生案”就已經(jīng)面臨是否應(yīng)當(dāng)對壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)的問題，并且作出了截然相反的判決結(jié)果。

（二）“銳邦訴強(qiáng)生案”：支持壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性

“銳邦訴強(qiáng)生案” 是我國判決的首例縱向壟斷協(xié)議案件，影響非常廣泛。該案的基本事實(shí)如下①：銳邦公司是強(qiáng)生（中國）公司、強(qiáng)生（ 上海） 公司在北京地區(qū)的經(jīng)銷商，雙方建立了長期合作關(guān)系。2008 年1 月2 日，三公司繼續(xù)簽訂《2008 年經(jīng)銷合同》。其中，合同附件七對銳邦公司的經(jīng)銷區(qū)域以及經(jīng)銷指標(biāo)作出約定，合同附件五第2 條還約定銳邦公司不得以低于強(qiáng)生（中國） 公司規(guī)定的產(chǎn)品價(jià)格進(jìn)行銷售。2008 年7 月，強(qiáng)生（上海）公司致函銳邦公司，以銳邦公司在競標(biāo)中私自降低銷售價(jià)格為由，扣除銳邦公司保證金2 萬元，并取消了銳邦公司在相關(guān)醫(yī)院的銷售權(quán)。此后，強(qiáng)生公司對銳邦公司完全停止供貨。銳邦公司提起訴訟，要求判令賠償經(jīng)濟(jì)損失1439. 93 萬元。

同樣，該案爭議的重要焦點(diǎn)之一是，原告銳邦公司是否享有訴訟主體資格及能否獲得救濟(jì)？ 對此，被告強(qiáng)生公司認(rèn)為，案涉壟斷協(xié)議由雙方達(dá)成并共同實(shí)施，原告銳邦公司是壟斷行為的直接參與者和實(shí)施者，即便因履行協(xié)議產(chǎn)生損失，也沒有資格作為原告提起訴訟，更無權(quán)獲得救濟(jì)。

與“磚瓦協(xié)會案”明顯不同的是，雖然“銳邦訴強(qiáng)生案”認(rèn)定了案涉協(xié)議具有壟斷違法性，但未據(jù)此否認(rèn)原告銳邦公司的訴訟主體資格及獲得救濟(jì)的可能性。同樣依據(jù)原《反壟斷法》第50 條的規(guī)定，人民法院認(rèn)為強(qiáng)生公司應(yīng)就其制定和實(shí)施壟斷協(xié)議的行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。判決書明確認(rèn)定：“被上訴人對上訴人違反限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議行為所作處罰以及之后停止縫線產(chǎn)品供貨的一系列行為，屬于《反壟斷法》禁止的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)對其壟斷行為造成上訴人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹趯τ谑欠駪?yīng)當(dāng)向壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種截然相反的判決結(jié)果，不僅可能產(chǎn)生裁判沖突問題，而且可能損害壟斷協(xié)議違法性要件的一致性和穩(wěn)定性。

（三）沖突聚焦：對壟斷協(xié)議參與者的身份認(rèn)知分歧

1. 壟斷協(xié)議參與者是否屬于反壟斷法擬保護(hù)的主體

《反壟斷法》第60 條第1 款（原《反壟斷法》第50 條）規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！逼渲校瑑砂笇Α八恕钡慕忉尫秶@然存在根本性分歧，由此可能導(dǎo)致截然相反的判決結(jié)果。

“磚瓦協(xié)會案”的裁判認(rèn)為，該條規(guī)定的“他人”是指壟斷協(xié)議以外的主體，并不包括內(nèi)部各方當(dāng)事人。由此得出的結(jié)論為，由于原告參與了壟斷協(xié)議的達(dá)成及實(shí)施過程，從而不再屬于“他人”的囊括范圍。據(jù)此認(rèn)定，“本案中，張仁勛系其所指控的本案橫向壟斷協(xié)議參與者和實(shí)施者之一，且因參與和實(shí)施本案被訴壟斷行為在一定期間內(nèi)獲得了壟斷利益的分享，其非反壟斷法所意圖救濟(jì)的壟斷行為受害者。”③“磚瓦協(xié)會案”判決結(jié)論是“否定論”的集中體現(xiàn)，即因原告參與和實(shí)施了壟斷協(xié)議，從而不再有獲得救濟(jì)的可能性。

與之相對應(yīng)，“銳邦訴強(qiáng)生案”則更加關(guān)注壟斷協(xié)議參與者作為內(nèi)部弱勢方的受害因素，將其納入《反壟斷法》中“他人”的解釋范圍并提供相應(yīng)救濟(jì)。該案生效判決認(rèn)為：“壟斷協(xié)議的當(dāng)事人既可能是壟斷行為的參與者、實(shí)施者，又同樣可能是壟斷協(xié)議的受害者，屬于《反壟斷法》第50 條規(guī)定的因壟斷行為遭受損失的主體范圍。如果不允許這類當(dāng)事人依據(jù)《反壟斷法》針對壟斷協(xié)議提起訴訟，將導(dǎo)致其民事權(quán)利救濟(jì)無從實(shí)現(xiàn)?！雹俨浑y看出，“銳邦訴強(qiáng)生案”認(rèn)為，盡管銳邦公司參與了壟斷協(xié)議，實(shí)質(zhì)上仍屬于壟斷協(xié)議的受害者，應(yīng)當(dāng)成為《反壟斷法》的保護(hù)對象。

2. 如何認(rèn)識壟斷協(xié)議參與者的雙重身份

無論是否向壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，均無法回避一個(gè)更深層次的問題，即如何認(rèn)識壟斷協(xié)議參與者獨(dú)特的雙重身份。易言之，壟斷協(xié)議參與者既可能是壟斷協(xié)議的組織者、推動者，又可能是被動參加者、受害者，這種雙重身份正是爭議根源所在。圍繞著《反壟斷法》第60 條第1 款（即原《反壟斷法》第50 條）產(chǎn)生的適用問題，更為實(shí)質(zhì)的指向是，作為壟斷協(xié)議參與者的原告，究竟屬于壟斷協(xié)議的實(shí)施者還是受害者？

就外部關(guān)系而言，壟斷協(xié)議參與者確實(shí)從事了壟斷違法行為，對消費(fèi)者及競爭者等外部主體造成了損害。然而，壟斷協(xié)議內(nèi)部主體并非“鐵板一塊”，參與者可能并非實(shí)際上的加害者。正如共同犯罪存在主從犯甚至脅迫犯一樣，壟斷協(xié)議內(nèi)部也可能存在“強(qiáng)—弱”關(guān)系對比，弱勢參與者可能并非基于自愿，更可能因更強(qiáng)勢主體的利益脅迫而淪為協(xié)議內(nèi)部的受害者?！按u瓦協(xié)會案”中，根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，“張仁勛旗下的磚廠在簽訂整改合同后，其生產(chǎn)行為被迫停止。按照磚瓦協(xié)會秘書長陳友欽關(guān)于‘停產(chǎn)廠家停產(chǎn)后就死定了，不但廠房設(shè)備閑置廢棄，而且失去了市場，要翻身就幾乎沒有可能的陳述，該停產(chǎn)行為必將給張仁勛旗下磚廠帶來不可逆轉(zhuǎn)的損害?！雹谠趨⒓訅艛鄥f(xié)議的磚瓦廠中，既有被告恒旭投資公司、吳橋公司、四和公司等行業(yè)協(xié)會發(fā)起方，又有諸如張仁勛等旗下被迫停產(chǎn)的企業(yè)。對于停產(chǎn)企業(yè)來說，停產(chǎn)基本上代表著廠房廢棄、機(jī)器老化、技術(shù)更新停止，某種意義上預(yù)示著未來將退出市場，這顯然很難視為停產(chǎn)企業(yè)主動追求的結(jié)果。

在“銳邦訴強(qiáng)生案”中，壟斷協(xié)議內(nèi)部主體之間的“強(qiáng)—弱”關(guān)系同樣表現(xiàn)得十分明顯。強(qiáng)生公司是全球知名企業(yè)，相對于下游經(jīng)銷商具有顯著優(yōu)勢。在與銳邦公司訂立的合同中，強(qiáng)生公司規(guī)定了醫(yī)用縫線產(chǎn)品的最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，對于銳邦公司開拓市場、展開市場競爭實(shí)際上極為不利。正是為了更好地開拓市場、維護(hù)自身利益，銳邦公司才在“采購競標(biāo)過程中違反經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價(jià)格條款而降低價(jià)格競標(biāo)，遭受兩被告處罰，先是被取消在部分醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)，繼而被完全停止供貨”③?？梢姡瑝艛鄥f(xié)議內(nèi)部同樣存在著主體間的“強(qiáng)—弱”關(guān)系對比，由此導(dǎo)致利益分化格局。因此，應(yīng)當(dāng)對壟斷協(xié)議參與者所飾的兩種角色分別進(jìn)行考量，將可救濟(jì)性問題建立在正當(dāng)性基石之上。最高人民法院否定“磚瓦協(xié)會案”中壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性，勢必對全國范圍內(nèi)的類似案件產(chǎn)生重要影響。然而，該案裁判理由未必成立，很可能因過于“一刀切”而失之武斷。

二、否認(rèn)壟斷協(xié)議參與者可救濟(jì)性的主要理由

否認(rèn)壟斷協(xié)議參與者可救濟(jì)性的推論邏輯在于，壟斷協(xié)議具有違法性，凡是參與了壟斷協(xié)議的主體均具有“原罪”。即便此后再遭受損失，也無權(quán)獲得相應(yīng)救濟(jì)。此種觀點(diǎn)主要建立在不符合“訴之利益”及“有過錯(cuò)者無權(quán)獲得救濟(jì)”兩種理由之上。

（一）難以滿足“訴之利益”標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)民事訴訟理論，大陸法系中的“訴之利益”包含兩方面要求：一是權(quán)利主體請求司法保護(hù)之資格;二是一種正當(dāng)?shù)暮戏ɡ?。?根據(jù)“訴之利益”標(biāo)準(zhǔn)，只有正當(dāng)?shù)暮戏ɡ娌拍苁艿奖Ｗo(hù)，相應(yīng)主體才能被賦予訴權(quán)。壟斷協(xié)議參與者類似于共同侵權(quán)主體，可能與壟斷協(xié)議發(fā)起者一道對競爭秩序及其他市場主體造成損害。依此觀點(diǎn)，“加害行為”不僅使參與者區(qū)別于消費(fèi)者、其他經(jīng)營者等外部受害者，也使其失去了獲得救濟(jì)的合法性基礎(chǔ)。

在此前的“銳邦訴強(qiáng)生案”中，被告強(qiáng)生公司即是此種理由的最初主張者。強(qiáng)生公司認(rèn)為，銳邦公司是縱向壟斷協(xié)議的參與者，屬于共同的違法者和壟斷行為實(shí)施者。在上訴階段，強(qiáng)生公司進(jìn)一步主張，《反壟斷法》的保護(hù)對象是市場競爭秩序、消費(fèi)者利益及社會公共利益，壟斷協(xié)議實(shí)施者、參與者的利益并不在保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，強(qiáng)生公司堅(jiān)持認(rèn)為，享有反壟斷訴訟資格的主體僅僅包括遭受壟斷行為損害的消費(fèi)者和其他競爭者，并不包括壟斷協(xié)議的參與者和實(shí)施者，故銳邦公司不應(yīng)是本案訴訟的適格原告。② 實(shí)質(zhì)上，強(qiáng)生公司質(zhì)疑的是，銳邦公司作為縱向壟斷協(xié)議的簽訂者、參與者，其向人民法院起訴是否具有合法性基礎(chǔ)?？梢姡凹雍π袨椤笔沟迷嬖V訟資格的合法性遭受質(zhì)疑。

“ 磚瓦協(xié)會案”中被告方的觀點(diǎn)及判決結(jié)果同“銳邦訴強(qiáng)生案”中被告方的觀點(diǎn)極其相似。在審理過程中，上訴方吳橋公司認(rèn)為，原告作為壟斷協(xié)議的參與者和實(shí)施者，不屬于適格原告;反壟斷法的保護(hù)目標(biāo)是消費(fèi)者利益和社會公共利益，不包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者。各被告均認(rèn)為，原告是磚瓦協(xié)會的會員單位，作為壟斷行為的實(shí)施者和加害者，不應(yīng)當(dāng)作為本案壟斷糾紛的適格主體，并據(jù)此主張?jiān)嫣岢龅脑V訟請求與法律規(guī)定相沖突。雖然人民法院從訴訟程序上認(rèn)可了原告的訴訟主體資格，但判決結(jié)果并未支持原告的訴訟請求，而是完全采納了被告的主張，甚至明確要求“請求損害賠償救濟(jì)者，其行為必須正當(dāng)合法”③。最高人民法院的公開說明再次確認(rèn)了判決書觀點(diǎn)，認(rèn)為該案“闡明了壟斷民事救濟(jì)的宗旨和導(dǎo)向，明確了請求損害賠償救濟(jì)者，其行為必須正當(dāng)合法的基本原則，揭示了橫向壟斷協(xié)議實(shí)施者要求其他實(shí)施者賠償所謂損失的瓜分壟斷利益本質(zhì)?！雹茏犯菰矗摪溉試?yán)格堅(jiān)持程序法“訴之利益”的合法性標(biāo)準(zhǔn)，要求可救濟(jì)性必須以完美無瑕的合法性利益為基礎(chǔ)。

（二）有過錯(cuò)者無權(quán)獲得救濟(jì)

在判例法國家，“任何人不得因其違法行為獲利”⑤的理念對壟斷協(xié)議參與者可救濟(jì)性同樣產(chǎn)生了明顯影響。1921 年，美國“Eastman Kodak Co. v. Blackmore 案”① 即認(rèn)為，所有壟斷協(xié)議參與者———不論發(fā)揮的是主要還是次要作用均參加了共謀行為，最終駁回了原告的訴訟請求。該案依據(jù)“同等過錯(cuò)”原則認(rèn)為參與壟斷協(xié)議的任何一方均無權(quán)獲得損害賠償，亦無權(quán)主張損害賠償。② 依據(jù)審理法院的觀點(diǎn)，無論壟斷協(xié)議由何方發(fā)起，所有壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性均不應(yīng)得到支持。三年后，“Tiden v. Qua Qats”案也基于同樣的理由駁回了原告的損害賠償請求。③

2001 年，英國上訴法院對“Courage Ltd. v. Bernard Crehan 案”作出初步裁決，亦否認(rèn)了壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性。該案基本案情如下④：

1990 年，Grand Met 公司與Courage 公司共同以所持有的不動產(chǎn)出資，成立酒吧運(yùn)營不動產(chǎn)公司（Inntrepreneur Estates Ltd. ，以下簡稱IEL）。IEL 成立后，與股東Courage 公司達(dá)成了一項(xiàng)十年期的協(xié)議，約定IEL 的所有簽約租戶必須從Courage 處購買啤酒。1991 年，Crehan 與IEL 簽訂了20 年的酒吧房屋租賃合同。Crehan 承租酒吧房屋的條件之一，是向Courage 公司獨(dú)家購買酒吧內(nèi)銷售用啤酒。合同履行過程中，Crehan 認(rèn)為Courage 公司向市場供應(yīng)的啤酒價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于合同價(jià)格，中間價(jià)差使得他們難以同其他酒吧競爭，甚至面臨被市場淘汰的危險(xiǎn)。為此，Crehan 拒絕向Courage 公司支付相應(yīng)的啤酒價(jià)款，Courage 公司則將其訴至法院。在訴訟過程中，Crehan 認(rèn)為該合同違反了《歐洲經(jīng)濟(jì)共體條約》第81 條，由此提起反訴，要求Courage 公司返還啤酒價(jià)差并賠償因壟斷高價(jià)造成的損失。

英國上訴法院遭遇的一個(gè)難題是，當(dāng)合同被《歐洲經(jīng)濟(jì)同體條約》第81 條所禁止時(shí)，一方當(dāng)事人是否有權(quán)就履行合同所造成的損失向合同他方提起賠償之訴。⑤ 對此，英國上訴法院作出的初步裁決為，“《歐洲經(jīng)濟(jì)共體條約》第81 條所保護(hù)的是合同之外第三方競爭者，而非被禁止合同的雙方當(dāng)事人——他們是扭曲、限制或阻礙競爭行為的始作俑者，并非受害者?！雹拊摲ㄔ荷踔琳J(rèn)為，Crehan 一開始就不應(yīng)參與該協(xié)議。⑦ 可見，基于“任何人不得因其違法行為獲利”的正義理念，英國上訴法院同樣否認(rèn)壟斷協(xié)議參與者的訴訟資格及可救濟(jì)性。不過，英國上訴法院的初步裁決并未被歐洲法院認(rèn)同，最終被后者明確推翻。與歐洲法院的做法一致，我國“銳邦訴強(qiáng)生案”承認(rèn)銳邦公司的訴訟主體資格并提供了相應(yīng)救濟(jì)。由此表明，壟斷協(xié)議參與者的違法性并非反壟斷案件的唯一考量要素，而是應(yīng)當(dāng)將受害因素一并納入，進(jìn)行更深入的綜合考量，這亦是本文希望繼續(xù)探討的重點(diǎn)內(nèi)容。

三、壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性證成

“不可救濟(jì)論”僅著眼于壟斷協(xié)議參與者的違法性一面，存在過于片面的問題。壟斷協(xié)議內(nèi)部高度分化的利益格局、市場競爭機(jī)制的維護(hù)以及壟斷協(xié)議的隱蔽性，均要求超越私法視角的局限，更全面、深入地考量壟斷協(xié)議的屬性及其內(nèi)部關(guān)系，從而支持壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性。

（一）內(nèi)部博弈的存在要求救濟(jì)弱勢主體

從壟斷協(xié)議內(nèi)部格局看，壟斷協(xié)議各主體的利益并非“鐵板一塊”，而是存在著不同利益訴求和主觀目的。壟斷協(xié)議內(nèi)部可能既有發(fā)起組織者、積極推動者，也有一般跟隨者，甚至消極的被動參與者。此種情況下，如果將所有壟斷協(xié)議參與者簡單等同于絕對控制者、積極推動者，可能難以深入壟斷協(xié)議內(nèi)部復(fù)雜的關(guān)系形態(tài)，從而忽略壟斷協(xié)議內(nèi)部弱勢主體的正當(dāng)利益。在“銳邦訴強(qiáng)生案”中，人民法院明確認(rèn)識到“壟斷協(xié)議的當(dāng)事人可能只是被動接受壟斷協(xié)議而不是壟斷行為實(shí)施者”①?？梢?，壟斷協(xié)議參與者并不一定都是發(fā)起組織者或積極推動者，可能僅僅是一般跟隨者，甚至可能是被動參與者。為實(shí)現(xiàn)對壟斷協(xié)議的科學(xué)規(guī)制，應(yīng)當(dāng)重視其內(nèi)部博弈狀態(tài)的存在。

美國“硬木案”比較典型地體現(xiàn)了壟斷協(xié)議內(nèi)部各主體之間利益博弈以及弱勢主體的易受損性。該案中，硬木制造行業(yè)協(xié)會為避免激烈的市場競爭而實(shí)施“公開競爭計(jì)劃”，要求會員每天提供報(bào)告，詳盡說明包括價(jià)格、購買者在內(nèi)的相關(guān)銷售信息。在行業(yè)協(xié)會及強(qiáng)勢企業(yè)控制市場的情況下，如果不遵守規(guī)定的經(jīng)營者被貼上“不合作者”“另類企業(yè)”“叛徒”的標(biāo)簽，很可能難以繼續(xù)立足于市場。美國法院明確認(rèn)識到了會員企業(yè)面臨的強(qiáng)大外部壓力并認(rèn)為：“顯然，該計(jì)劃的制裁對象是經(jīng)濟(jì)利益、（企業(yè)主之間）密切的私人關(guān)系及業(yè)內(nèi)信譽(yù)，所有參與者都面臨著背信棄義和被強(qiáng)大對手懲罰的約束?！雹诩幢惚景笇儆谛再|(zhì)上較為惡劣的橫向壟斷協(xié)議，但依然存在被迫提供價(jià)格、產(chǎn)量信息的弱勢主體。

我國“磚瓦協(xié)會案”同樣存在內(nèi)部博弈中遭受損失的弱勢主體。根據(jù)協(xié)議約定，宜賓市磚瓦協(xié)會56 家會員中只有少數(shù)企業(yè)能夠繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，多數(shù)企業(yè)必須停產(chǎn)停業(yè)。面對停產(chǎn)停業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益損失，一些企業(yè)并不愿意服從停產(chǎn)安排，但面臨協(xié)會和幾家強(qiáng)勢企業(yè)的重重壓力，甚至遭遇上門圍堵等暴力威脅事件。此種情況下，顯然很少有企業(yè)自愿停產(chǎn)，因?yàn)檫@無疑代表著大概率將退出市場。原告張仁勛經(jīng)營的磚廠關(guān)停之后再也無法重整旗鼓的客觀事實(shí)，正是現(xiàn)實(shí)的應(yīng)驗(yàn)。顯然，協(xié)議控制者作為強(qiáng)勢方可能對弱勢主體施加多重壓力。這些弱勢主體在極其不利的情況下仍然選擇參加協(xié)議，很大程度上可能是基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略考量，而非主要出于追求超額壟斷利益之目的。

在“銳邦訴強(qiáng)生案”中，作為強(qiáng)生公司的一名經(jīng)銷商，銳邦公司同樣處于明顯的弱勢地位。在雙方達(dá)成的壟斷協(xié)議中，約定“銳邦公司不得低于被告規(guī)定的產(chǎn)品價(jià)格進(jìn)行銷售”③。對于銳邦公司而言，這種約定具有明顯的“自我損害”性質(zhì)。如果嚴(yán)格遵守協(xié)議約定，最低限價(jià)的規(guī)定可能會對自身利益造成較大損害，很可能由于價(jià)格過高而失去市場份額，這亦是銳邦公司后來選擇違約降價(jià)的主要原因。然而，若處于弱勢地位的經(jīng)銷商不接受協(xié)議條款，可能面臨更不利的結(jié)果——無法獲得基本的代理權(quán)?；诖?，人民法院已經(jīng)明確認(rèn)識到，“由于市場地位、市場力量懸殊，一些經(jīng)營者被迫接受壟斷協(xié)議或具有壟斷性質(zhì)條款的協(xié)議”④。由此肯定了壟斷協(xié)議內(nèi)部弱勢參與者的可救濟(jì)性。

（二）競爭秩序的維護(hù)要求超越私法局限

對壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，出發(fā)點(diǎn)絕非容忍或獎勵不法行為，而是維護(hù)自由公正的市場競爭秩序。反壟斷法的使命不僅是解決經(jīng)營者與消費(fèi)者、經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的個(gè)體糾紛，更重要的是承擔(dān)維護(hù)整體競爭秩序的使命。壟斷協(xié)議的主要危害在于破壞了市場競爭秩序，阻礙了市場競爭機(jī)制的正常運(yùn)行。雖然壟斷協(xié)議的“事實(shí)主體是私人，但從本質(zhì)上具有公共利益屬性，對壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)并非僅僅為了補(bǔ)償受害方”①。相對于市場主體之間的個(gè)別法律關(guān)系，反壟斷法更注重整體競爭秩序的維護(hù)。雖然從侵權(quán)行為角度看，壟斷協(xié)議參與者具有私法意義上的過錯(cuò)。然而，反壟斷法并非純粹的私法，也不僅僅局限于處理私人主體之間的關(guān)系，而是與市場競爭機(jī)制所代表的公共利益存在密切關(guān)聯(lián)。從反壟斷執(zhí)法實(shí)踐看，大部分轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件均處罰了協(xié)議中處于強(qiáng)勢地位的一方，由此呈現(xiàn)出明顯的單方邏輯特征。② 這種單方邏輯可能并非一種執(zhí)法迷失，更可能是執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于維護(hù)市場競爭秩序的考量，以解決主要矛盾的思路來應(yīng)對執(zhí)法資源不足。回到“磚瓦協(xié)會案”，裁決思路基本上圍繞主體過錯(cuò)程度的純粹私法視角展開，缺乏對維護(hù)整體競爭機(jī)制的考量。為實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目的，應(yīng)當(dāng)超越單純的私法角度，從維護(hù)整體競爭機(jī)制的公共利益視角出發(fā)看待協(xié)議參與者的可救濟(jì)性問題。

維護(hù)整體競爭機(jī)制還應(yīng)當(dāng)避免對經(jīng)營者完美人格的苛求，從而實(shí)現(xiàn)超越私法的公共利益。在激烈的博弈過程中，一些處于弱勢地位的經(jīng)營者為了求得生存，可能不得已接受強(qiáng)勢企業(yè)的協(xié)議條件，甚至可能基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略而接受不利于己方的條款。在此種情況下，苛責(zé)市場主體一直保持完美人格未必符合市場客觀狀況。“假使法秩序是要為人類服務(wù)，而不擬苛求人類的話，那么法秩序也必須尊重存在于人類肉體、心靈及精神中的某些基本狀態(tài)。”③只有避免對完美人格的苛求，才能更全面地認(rèn)識壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性問題;也只有避免對完美人格的苛求，才不會陷入私法過錯(cuò)原則的桎梏。出于保護(hù)公共利益的考量，即使“跟被告一樣，原告可能同樣應(yīng)受到道德上的譴責(zé)，但法律應(yīng)當(dāng)鼓勵其進(jìn)行維權(quán)訴訟，目的是更好地促進(jìn)競爭及實(shí)現(xiàn)公共利益?！雹芊駝t，“對當(dāng)事人過于挑剔的道德價(jià)值評判，只會嚴(yán)重破壞私人訴訟對壟斷行為防御的功能?！雹菀虼耍诰S護(hù)整體競爭機(jī)制的立法目的，應(yīng)當(dāng)對壟斷協(xié)議的弱勢參與者適度包容，避免過于完美的人格苛求。

（三）壟斷協(xié)議的隱蔽性要求提供信息激勵

壟斷協(xié)議不僅廣泛存在，危害后果嚴(yán)重，而且隱蔽性強(qiáng)，難以被發(fā)現(xiàn)。壟斷協(xié)議參與者恰恰是掌握直接證據(jù)的主體，允許對其提供救濟(jì)，有助于激勵參與者及時(shí)揭露壟斷行為并提供相應(yīng)證據(jù)。即便在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，鑒于壟斷協(xié)議具有發(fā)現(xiàn)難和取證難的特點(diǎn)，寬大制度已經(jīng)被越來越多的國家和地區(qū)引進(jìn)。⑥ 因此，在制度設(shè)計(jì)層面，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的信息激勵機(jī)制以解決壟斷協(xié)議的隱蔽性問題。

如果不允許對知悉信息、掌握證據(jù)的壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，則其很難有動力對外主動提供違法行為信息。在此種情況下，壟斷協(xié)議參與者之外的市場主體更難獲得違法信息，壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)難度也會大大增加。歐洲法院同樣認(rèn)為，“若無法獲得恢復(fù)原狀或損害賠償?shù)木葷?jì)，合同參與方的訴訟動力就會被消除，《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第81 條也就失去了對競爭的保護(hù)功能?！雹咴试S參與者提起訴訟，客觀上能夠提高對壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)概率，從而提升反壟斷法的威懾力，降低壟斷協(xié)議未來發(fā)生的可能性。與之相類似，壟斷協(xié)議寬大制度鼓勵參與者檢舉和揭發(fā)其他成員，目的亦在于激勵協(xié)議參與者提供相應(yīng)的違法信息與證據(jù)，以解決廣泛存在的“信息失靈”問題。對符合舉報(bào)條件的參與者減輕或免于處罰，能夠及早瓦解壟斷協(xié)議以提升反壟斷法的實(shí)施力度和威懾力?！颁J邦訴強(qiáng)生案”中，正是基于激勵訴訟、實(shí)現(xiàn)反壟斷法目的的考量，人民法院最終肯定了銳邦公司的可救濟(jì)性。

在前述“Courage Ltd. v. Bernard Crehan”案中，歐洲法院最終亦駁回了英國高等法院的裁決意見，認(rèn)為即便作為壟斷協(xié)議的參與者，原告也有權(quán)向成員國法院尋求相應(yīng)救濟(jì)。歐洲法院之所以重視對協(xié)議參與者的權(quán)利保護(hù)，很大程度上是基于發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議、推動反壟斷法實(shí)施的考慮。“對于限制、扭曲競爭行為及合同所造成的損失，如果對個(gè)體的損害賠償請求關(guān)閉了法律的大門，《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第81 條尤其是第1 款的實(shí)際法律效力將被置于危險(xiǎn)之中。”①可見，對壟斷協(xié)議參與者提供救濟(jì)，能夠有效激勵內(nèi)部弱勢方進(jìn)行訴訟的積極性，破除反壟斷法實(shí)施時(shí)的信息缺乏狀態(tài)，從而最大限度預(yù)防和制止壟斷協(xié)議行為。因此，為激勵參與者提供信息，破解壟斷協(xié)議的隱蔽性難題，應(yīng)當(dāng)為壟斷協(xié)議參與者提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。

四、壟斷協(xié)議參與者的分類救濟(jì)實(shí)現(xiàn)

鑒于壟斷協(xié)議內(nèi)部存在較為明顯的“強(qiáng)—弱”關(guān)系對比、利益分化格局及主觀目的差異，“一刀切”式地肯定或否定協(xié)議參與者的可救濟(jì)性均不可取。更為科學(xué)的做法，是深入壟斷協(xié)議內(nèi)部，依據(jù)各主體所發(fā)揮的作用、主觀目的及損害程度等因素實(shí)現(xiàn)有針對性的分類救濟(jì)。

（一）分類救濟(jì)之基本構(gòu)想

法律的實(shí)踐品格要求更為關(guān)注事物的本質(zhì)，反壟斷法實(shí)施應(yīng)當(dāng)符合市場競爭的實(shí)際狀況?！昂茱@然，違法協(xié)議會呈現(xiàn)出一條由淺到深的光譜?！雹趬艛鄥f(xié)議內(nèi)部各主體也具有不同的市場力量、利益訴求和主觀目的，若不加分辨地肯定或否定壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性，要么容易放縱壟斷協(xié)議組織者的濫訴行為，要么對作為真正受害者的消極參與者難以提供有效救濟(jì)。不同法律具有不同的價(jià)值目標(biāo)，主體間交易義務(wù)的范圍也應(yīng)當(dāng)有所差別。③ 因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)壟斷協(xié)議參與者的主體地位、行為方式及主觀狀態(tài)確立分類救濟(jì)路徑。

首先，對壟斷協(xié)議發(fā)起組織者、積極推動者等實(shí)際控制主體，無疑應(yīng)當(dāng)剝奪其獲得救濟(jì)的可能性。壟斷協(xié)議內(nèi)部的實(shí)際控制主體往往主觀惡性程度較深，顯然不應(yīng)獲得救濟(jì)。比如，在“磚瓦協(xié)會案”中，壟斷協(xié)議主要由四和建材公司、創(chuàng)力機(jī)磚公司以及曹培均作為投資人的高縣福溪頁巖磚廠等少數(shù)企業(yè)發(fā)起，且這些企業(yè)均享有繼續(xù)生產(chǎn)的資格，屬于協(xié)議內(nèi)部力量較強(qiáng)的實(shí)際控制主體。原四川省工商行政管理局的處罰對象也主要包括宜賓市磚瓦協(xié)會、四和建材公司、創(chuàng)力機(jī)磚公司以及高縣福溪頁巖磚廠等起到組織、推動作用的企業(yè)。④ 在“銳邦訴強(qiáng)生案”中，強(qiáng)生公司在達(dá)成壟斷協(xié)議的過程中同樣起主導(dǎo)作用，決定著產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價(jià)格、銷售對象、銷售區(qū)域等一系列條件，因此被人民法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，真正具有排除、限制競爭意圖的往往是壟斷協(xié)議發(fā)起者、組織者，這些實(shí)際控制主體的可救濟(jì)性應(yīng)當(dāng)受到剝奪或限制。

其次，對處于弱勢地位的消極參與者，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道和訴訟激勵。在壟斷協(xié)議內(nèi)部，強(qiáng)勢一方往往主要獲利或獲利更多，弱勢一方更多實(shí)施跟隨行為，甚至可能基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略而被迫加入。此種情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮壟斷協(xié)議中較弱一方的主觀意圖、獲益情況甚至受損狀況，不應(yīng)當(dāng)“一刀切”式地將其與壟斷協(xié)議發(fā)起組織者、積極推動者等同視之。比如，根據(jù)人民法院認(rèn)定的事實(shí)，“磚瓦協(xié)會案”主要由少數(shù)幾家企業(yè)通過磚瓦協(xié)會組織、推動其余多數(shù)磚瓦企業(yè)，并且庭審過程和一審判決表明，存在著弱勢、不愿意加入的企業(yè)。根據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，委托管理單位“負(fù)責(zé)對既要生產(chǎn)又不加入的磚廠動員勸說工作，仍不加入的，由理事會做工作，直至加入為止”①，個(gè)別拒絕服從的弱勢企業(yè)甚至遭遇上門圍攻、封堵廠區(qū)等暴力威脅。弱勢企業(yè)極有可能迫于壓力而參與壟斷協(xié)議，以避免因反抗引發(fā)更大的損失。實(shí)踐表明，壟斷協(xié)議中極有可能存在消極參與甚至被迫參與的弱勢一方。即便回歸到一般合同關(guān)系，也必須充分考慮當(dāng)事人的締約、履約能力，對較弱的一方當(dāng)事人提供更多保護(hù)。② 因此，對壟斷協(xié)議中處于劣勢地位的消極參與者，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)救濟(jì)渠道。

最后，分類救濟(jì)路徑的科學(xué)實(shí)現(xiàn)，需要在激勵訴訟和預(yù)防濫訴之間維持平衡。過度寬松的救濟(jì)門檻可能導(dǎo)致協(xié)議控制主體借此逃避義務(wù)，從而引發(fā)濫訴行為;過于嚴(yán)苛的救濟(jì)要求，則會影響弱勢主體尋求救濟(jì)的積極性，不利于實(shí)現(xiàn)訴訟激勵、獲取信息的目的。在激勵訴訟和預(yù)防濫訴之間，不同國家和地區(qū)各有側(cè)重。比如，美國對于訴訟激勵的考慮較多，除了對原告資格保持較為開放的態(tài)度之外，還規(guī)定了激勵私人訴訟的三倍賠償制度。制度設(shè)計(jì)缺乏激勵或者激勵不足，參與者提起反壟斷訴訟的動力和意愿就會明顯不足，進(jìn)而影響反壟斷法的實(shí)施效果。對于壟斷協(xié)議主體的損害糾紛，應(yīng)當(dāng)在平衡激勵訴訟和預(yù)防濫訴的前提下，設(shè)計(jì)更具可操作性的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)及更科學(xué)的救濟(jì)措施。

（二）分類救濟(jì)之標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定

為保持激勵訴訟和預(yù)防濫訴之間的平衡，需要對不同主體采取更有針對性的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)?？删葷?jì)與不可救濟(jì)之間的判斷識別，應(yīng)主要考量“重大責(zé)任”及“累積性競爭效果損害”兩種標(biāo)準(zhǔn)。

1. “重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的主要識別功能

由于壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性缺乏具體的法律規(guī)范，國外司法實(shí)踐已經(jīng)發(fā)展出了“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)，用來確定壟斷協(xié)議發(fā)起者、積極實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該標(biāo)準(zhǔn)在“Courage Ltd. v. BernardCrehan 案”中得以確立，針對被告Bernard Crehan 關(guān)于原告不應(yīng)當(dāng)獲得救濟(jì)的抗辯，歐洲法院認(rèn)為：“當(dāng)協(xié)議一方對扭曲競爭負(fù)有重大責(zé)任時(shí)，對自己的非法行為所造成的損失，共同體法律并不阻止國內(nèi)法剝奪其獲取補(bǔ)償?shù)臋?quán)利?！雹垡嗉?，在壟斷協(xié)議內(nèi)部主體之間，可以依據(jù)各自市場力量、行為方式、獲利情況及主觀目的等因素綜合判定是否負(fù)有“重大責(zé)任”。發(fā)起組織或者積極推動壟斷協(xié)議的主體對壟斷行為負(fù)有重大責(zé)任，可以剝奪其獲得救濟(jì)的資格。

對于不符合“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議內(nèi)弱勢主體，則應(yīng)當(dāng)為其提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。在“CourageLtd. v. Bernard Crehan 案”中，歐洲法院同樣認(rèn)為：“如果相對于協(xié)議另一方，一方當(dāng)事人對壟斷行為所負(fù)責(zé)任更少，則應(yīng)獲得恢復(fù)原狀或損害賠償之救濟(jì)。”④由于壟斷協(xié)議參與者的力量不對等，并非所有內(nèi)部主體都處于控制地位，也并非所有內(nèi)部主體都能獲得高額壟斷利潤，反而可能存在處于弱勢地位、遭受利益損失的被動參與者，故應(yīng)當(dāng)保護(hù)被動參與者的正當(dāng)利益。因此，依據(jù)“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)，對壟斷協(xié)議不負(fù)“重大責(zé)任”的參與者所遭受之損害，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道及訴訟激勵。

2. “累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)的輔助判斷功能

“累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)能夠成為“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的有效補(bǔ)充，從而提升違法性判斷的準(zhǔn)確性。“累積性競爭效果損害”主要指壟斷協(xié)議強(qiáng)勢一方制定的相同或相似協(xié)議條款反復(fù)適用于不同協(xié)議相對方，通過多次適用協(xié)議條款對市場競爭產(chǎn)生累積性損害。① “累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)主要通過壟斷協(xié)議主體的行為方式進(jìn)一步認(rèn)定市場力量和主觀惡性程度，比如具有強(qiáng)勢地位的經(jīng)營者制定標(biāo)準(zhǔn)條款、格式條款，進(jìn)而反復(fù)將該條款施加給與之訂立協(xié)議的其他市場主體，對市場競爭產(chǎn)生累積性的不利后果?！袄鄯e性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)能夠有效識別出壟斷協(xié)議控制方，從而更加準(zhǔn)確地判斷其是否符合“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)。與之相對應(yīng)，明顯處于弱勢地位的壟斷協(xié)議被動參與者，很難有能力將具有反競爭效果的條款反復(fù)適用于多個(gè)相對方?！袄鄯e性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)聚焦于協(xié)議訂立過程和主體行為方式，能夠有效輔助“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的識別和認(rèn)定效果。

在適用場景方面，“累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)主要適用于“一對多”的協(xié)議場景中。一個(gè)經(jīng)營者控制著多個(gè)相同或相似的合同，并將其中的核心條款反復(fù)適用于不同相對方，由此對競爭產(chǎn)生累積性不利后果，就可以認(rèn)定具有“累積性競爭效果損害”。“累積性競爭效果損害”多見于縱向壟斷協(xié)議中，比如，在汽車市場轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件中，有學(xué)者注意到隨著當(dāng)事人類似行為的累積效應(yīng)增加，會明顯削弱各汽車品牌間的競爭，最終破壞汽車市場競爭秩序。② 此外，橫向壟斷協(xié)議類型亦可適用該標(biāo)準(zhǔn)，比如，行業(yè)協(xié)會的實(shí)際操縱者以協(xié)會名義將相同或相似的合同內(nèi)容反復(fù)適用于多數(shù)弱勢企業(yè)。“累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)的作用機(jī)理在于，由于參與主體的動機(jī)不同，其發(fā)揮的作用及行為方式也會有所區(qū)別，綜合考慮參與者的功能角色、商業(yè)實(shí)力、談判地位、其他經(jīng)營者的依賴程度等因素，從而能夠更準(zhǔn)確地識別協(xié)議的發(fā)起組織者和主要獲利者?；诩扔薪?jīng)驗(yàn)，能夠?qū)е隆袄鄯e性競爭效果損害”的主體往往是“一對多”壟斷協(xié)議中處于控制地位的一方，對協(xié)議承擔(dān)較少風(fēng)險(xiǎn)或獲取更多收益。

“累積性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)與“重大責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的配合使用，能夠更加精準(zhǔn)地識別壟斷協(xié)議的組織發(fā)起者、積極推動者，從而區(qū)分發(fā)揮不同作用的壟斷協(xié)議參與者。在“Courage Ltd. v. Bernard Crehan案”中，歐洲法院認(rèn)為：“一個(gè)看似獨(dú)立的協(xié)議，可能僅僅是具有累積性競爭效果的一系列相似協(xié)議的組成部分，由此可以證明違反條約第81（1）條。此種情況下，與協(xié)議控制者締約的相對方，一般不對違反第81（1）條承擔(dān)重大責(zé)任;尤其是當(dāng)協(xié)議控制者一方有強(qiáng)加合同條款的行為時(shí)，更是如此?！雹鄹鶕?jù)此標(biāo)準(zhǔn)，對處于弱勢地位的被動參與者而言，若其過錯(cuò)并未達(dá)到“重大”程度，仍應(yīng)獲得相應(yīng)救濟(jì)。這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)亦受到理論界的認(rèn)可，“考慮到協(xié)議發(fā)起者所起到的控制作用，正如英國‘Courage Ltd. v.Bernard Crehan 案所表明——當(dāng)一方過于弱勢而無法抵御來自另一方強(qiáng)勢企業(yè)的壓力時(shí)，不應(yīng)當(dāng)失去《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第81條的保護(hù)?！雹芸梢姡袄鄯e性競爭效果損害”標(biāo)準(zhǔn)能夠有效發(fā)揮區(qū)分作用，從而契合分類救濟(jì)的實(shí)踐需求。

結(jié)語

2022 年11 月，最高人民法院發(fā)布新的典型案例——“‘幼兒園橫向壟斷協(xié)議糾紛案”，仍認(rèn)為“橫向壟斷協(xié)議實(shí)施者根據(jù)該協(xié)議主張損害賠償，實(shí)質(zhì)上是要求瓜分壟斷利益”①，并未認(rèn)識到領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环角∏】赡苁菈艛鄥f(xié)議內(nèi)部的弱勢主體。如果長期忽視壟斷協(xié)議內(nèi)部“強(qiáng)—弱”關(guān)系對比、利益分化格局及主觀目的差異，“一刀切”式地否認(rèn)弱勢參與者的可救濟(jì)性，可能會進(jìn)一步影響司法裁判的公正性和權(quán)威性。鑒于此，壟斷協(xié)議弱勢參與者的損害賠償請求不應(yīng)簡單地被視為強(qiáng)制執(zhí)行壟斷協(xié)議，更不應(yīng)被“一刀切”式地等同于瓜分壟斷利益，而是應(yīng)當(dāng)深入分析壟斷協(xié)議內(nèi)部利益分化程度并考慮壟斷協(xié)議的信息激勵需求，以實(shí)現(xiàn)更為科學(xué)的分類救濟(jì)。此外，遭受損失的壟斷協(xié)議參與者難以獲得司法救濟(jì)尚存在一定體制性因素。我國尚缺乏專門的競爭法院或競爭法庭，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)仍采用慣常的私法裁判思維。競爭秩序類糾紛案件涉及社會公共利益，專業(yè)性強(qiáng)，其性質(zhì)、內(nèi)容都有著不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)、民事、刑事以及行政案件的特點(diǎn)和規(guī)律，可考慮從司法體制改革角度設(shè)立獨(dú)立、專業(yè)的競爭法院或競爭法庭②，從而推動反壟斷司法體制朝著更為專業(yè)、科學(xué)的方向發(fā)展。