況洪宇　李薇薇

摘 要：開設(shè)賭場作為擾亂社會秩序的賭博犯罪類型之一，歷來立法均秉持嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，但隨著近年來我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)的變化，司法機(jī)關(guān)根據(jù)“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，對大多數(shù)輕型犯罪案件往往依法作出不起訴決定，而開設(shè)賭場案件也不例外。在不起訴類型的選擇上，對于開設(shè)賭場行為適用法定不起訴還是酌定不起訴，一般需從是否存在犯罪行為、屬于情節(jié)輕微還是情節(jié)顯著輕微、是否達(dá)到不需判處刑罰這三條路徑予以判斷。本文例舉的案件中，犯罪嫌疑人存在開設(shè)賭場的犯罪事實，不符合法定不起訴的條件，但因符合刑法第37條所規(guī)定的情形，檢察機(jī)關(guān)最終作出酌定不起訴決定。

關(guān)鍵詞：開設(shè)賭場罪 法定不起訴 酌定不起訴 少捕慎訴慎押

一、問題的提出——關(guān)于張某、杜某開設(shè)賭場案適用不起訴類型的分歧

（一）基本案情

張某、杜某二人于2021年10月28日起合伙租賃商鋪經(jīng)營麻將館，并通過對麻將館內(nèi)6臺麻將機(jī)加裝刷卡設(shè)備和制定輸贏規(guī)則的方式經(jīng)營“自由麻將”業(yè)務(wù)，向參與賭博人員出售充值卡片，由參與賭博人員通過自由組合打麻將的方式參與賭博，贏家每局需以充值卡片刷卡的方式向麻將館支付2元人民幣“臺費”，參賭人員的茶水和晚餐由麻將館免費提供。開業(yè)以來，張某、杜某經(jīng)營的麻將館除“自由麻將”外也經(jīng)營正常麻將館業(yè)務(wù)（即通過向麻將館支付定額包房費用后自行組合開展棋牌娛樂）。2021年11月23日，民警在麻將館內(nèi)查獲張某、杜某以及工作人員、參賭人員（均已行政處罰），并現(xiàn)場查獲賭博用麻將機(jī)、記賬本、充值卡等。截至被查獲，張某、杜某二人賬面總收入人民幣32000余元。

另查明，參賭人員主要為周邊住戶和附近務(wù)工人員。到案后，張某、杜某如實交代了犯罪事實，退繳違法所得，并自愿表示認(rèn)罪認(rèn)罰。

（二）本案處理意見的分歧

經(jīng)檢察官聯(lián)席會議研究，參會人員均認(rèn)為本案應(yīng)作出不起訴決定，但對兩名行為人適用何種不起訴類型有不同的意見。意見之一認(rèn)為，張某等人經(jīng)營“自由麻將”的行為未明顯超過娛樂限度，開設(shè)賭場營利之目的不明顯，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法第13條的“但書”內(nèi)容作出法定不起訴決定，通過行政處罰的方式處理為宜。另有意見認(rèn)為，雖張某等人經(jīng)營的“自由麻將”與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪有差異，但本質(zhì)上仍系鼓勵、引導(dǎo)賭博的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但符合刑法第37條“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的條件，可以對本案行為人酌定不起訴。

二、我國立法與司法對開設(shè)賭場罪的懲治態(tài)度

2006年6月29日，《中華人民共和國刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場罪單獨入刑，正式作為一項獨立犯罪進(jìn)行打擊。2021年施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》再次對開設(shè)賭場罪作出修訂，將法定最低刑從有期徒刑3年以下提升至5年以下，由此可見立法對賭博和開設(shè)賭場犯罪堅決打擊的態(tài)度。但在司法實踐中，一方面先后出臺的多個司法解釋或指導(dǎo)性文件均對開設(shè)賭場行為有輕重之別予以明確，強(qiáng)調(diào)危害不大的可不以犯罪論處；另一方面，隨著近年以來刑事犯罪結(jié)構(gòu)的變化，在嚴(yán)懲危害性大、情節(jié)惡劣的開設(shè)賭場犯罪同時，檢察機(jī)關(guān)也會根據(jù)少捕慎訴慎押的刑事司法政策，綜合具體犯罪情節(jié)、社會危害性、嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度等多種因素，依法謹(jǐn)慎判斷開設(shè)賭場行為的逮捕、起訴必要性，注重寬與嚴(yán)的有機(jī)統(tǒng)一。

三、法定不起訴與酌定不起訴在開設(shè)賭場行為中的適用分析

在確定開設(shè)賭場案件也可以依法適用不起訴后，我們?nèi)砸轿鲞m用何種不起訴類型的問題。除了事實不清、證據(jù)不足應(yīng)適用的存疑不起訴之外，刑事訴訟法規(guī)定了法定不起訴與酌定不起訴兩種不起訴類型。根據(jù)刑事訴訟法第177條第1款，法定不起訴的適用前提，一是犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或犯罪事實不是因為行為人的行為而產(chǎn)生；二是犯罪嫌疑人具有刑事訴訟法第16條規(guī)定的六種免予追訴情形之一。刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定，犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以適用酌定不起訴。雖然刑事訴訟法第177條只規(guī)定前提條件，并未另下定義，但不難看出，法定不起訴最核心的適用前提系“不構(gòu)成犯罪”，而酌定不起訴則系“認(rèn)可犯罪事實，但酌定不予以追究”。 因此，我們可以按照“是否存在犯罪行為”“犯罪行為是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大”“犯罪行為是否屬于情節(jié)輕微可以免予刑罰”的路徑，對開設(shè)賭場行為適用不起訴的類型進(jìn)行分析。

（一）犯罪行為是否存在的認(rèn)定

判斷存在犯罪行為與否，首先應(yīng)對犯罪的概念作出厘清。刑法第13條囊括了刑法分則各章的犯罪分類，同時還規(guī)定一部分行為雖然構(gòu)成犯罪，但如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，則不認(rèn)為是犯罪。因此，對犯罪行為的審查認(rèn)定存在三種不同的結(jié)果：一是無犯罪行為，二是有犯罪行為，三是有犯罪行為，但情節(jié)顯著輕微危害不大而不認(rèn)為是犯罪。由此可見，若經(jīng)審查犯罪嫌疑人無犯罪行為，那么當(dāng)然也就不應(yīng)受到刑法處罰；只有發(fā)現(xiàn)實施了刑法分則規(guī)定的犯罪行為后，才需進(jìn)一步考察其犯罪情節(jié)是否較輕，并判斷是屬于不認(rèn)為是犯罪的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，還是不需判處刑罰或可免予刑罰的“犯罪情節(jié)輕微”，進(jìn)而準(zhǔn)確適用不起訴的類型。

以開設(shè)賭場行為為例，刑法第303條沒有對開設(shè)賭場行為予以細(xì)化或列舉，相關(guān)司法解釋也只明確了親屬、群眾間進(jìn)行帶有少量財物輸贏的棋牌娛樂活動不得以賭博論處，目前仍未有相關(guān)規(guī)定將開設(shè)棋牌室的普通娛樂行為與開設(shè)賭場罪的犯罪行為加以劃分，導(dǎo)致娛樂行為與賭博行為的界限不明晰。對此，我們認(rèn)為要區(qū)分經(jīng)營棋牌娛樂和開設(shè)賭場犯罪，可以從棋牌服務(wù)的收費金額、收取方式以及規(guī)則設(shè)置三個角度予以判斷，具體而言，一是看經(jīng)營者是否以茶水費、包房費等方式收取固定金額的服務(wù)費以維持正常經(jīng)營，二是看服務(wù)收費是否與棋牌娛樂規(guī)則關(guān)聯(lián)并按照“抽成”方式收取，三是看經(jīng)營者是否在店內(nèi)設(shè)置了與一般常見的棋牌娛樂規(guī)則不同的游戲規(guī)則。換言之，如果行為人預(yù)設(shè)鼓勵賭博的娛樂規(guī)則，通過與棋牌服務(wù)無對價關(guān)系的“抽成”方式牟利，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，一般應(yīng)認(rèn)定存在開設(shè)賭場的犯罪行為。

（二）“情節(jié)輕微與情節(jié)顯著輕微”的辨析

法定不起訴以“情節(jié)顯著輕微”為條件，酌定不起訴的條件為“情節(jié)輕微”，雖然二者只相差“顯著”二字，但內(nèi)涵卻是大相徑庭：前者認(rèn)可行為符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，但因為不具備實質(zhì)上的社會危害性而不被認(rèn)為是犯罪；后者承認(rèn)犯罪事實存在，但不具有刑罰必要性而不予追究刑事責(zé)任。事實上，僅僅從文義解釋的角度解讀二者，存在顯著的解釋學(xué)障礙——不法程度低與不法程度非常低、再犯可能性小與再犯可能性非常小，這之間可供以解釋區(qū)分的空間較小，此時便需要綜合考量平衡報應(yīng)和預(yù)防需求［1］，亦即從行為的多個維度全面評判社會危害性、刑罰應(yīng)罰性等。

具體到開設(shè)賭場行為，若其行為符合刑法分則的構(gòu)成要件，則應(yīng)進(jìn)一步綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括持續(xù)時間、參賭規(guī)模、賭資和抽成數(shù)額、社會影響等，全面評判行為對法益的侵害程度。此外，結(jié)合立法對賭博犯罪嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，也不能僅僅因性質(zhì)和情節(jié)的相對輕微而否定行為的違法性，否則可能導(dǎo)致普通群眾對賭博行為認(rèn)定的錯誤導(dǎo)向，變相助長賭博風(fēng)氣。

（三）對“不需要判處刑罰”的理解適用

如果經(jīng)審查確定開設(shè)賭場行為只能達(dá)到“犯罪情節(jié)輕微”的程度，根據(jù)刑訴法第177條第2款，適用酌定不起訴還需滿足“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”條件。關(guān)于“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰”與“犯罪情節(jié)輕微”之間的關(guān)系，有觀點認(rèn)為實踐中免予刑事處罰的一般都屬于犯罪情節(jié)輕微的情形，故兩者只是同位語關(guān)系。我們認(rèn)為這一觀點不能成立，一方面刑法總則并未將免予刑罰限定于情節(jié)輕微的犯罪，例如刑法規(guī)定重大立功是可以免除處罰的法定情節(jié)，但是具有重大立功情節(jié)的并不一定是涉嫌輕罪的犯罪分子，由此可見免除處罰的條件并未排斥情節(jié)嚴(yán)重的犯罪；另一方面，雖然大部分免除處罰的規(guī)定確系指向刑法分則中情節(jié)相對輕微的犯罪類型，但情節(jié)較重的犯罪不一定絕對排除在外，例如行賄罪中關(guān)于行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的可以免除處罰的條款，亦未對犯罪情節(jié)作出限制。因此，不能說“犯罪情節(jié)輕微”是對“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的同義重復(fù)。［2］通過查閱刑法條文，規(guī)定免除刑罰的條款散見于聾啞人犯罪、自首、立功、逃稅罪、行賄罪等十余個刑法條文，而關(guān)于刑法第37條是否屬于刑法規(guī)定的免除刑罰條款問題，學(xué)界存在爭論，但學(xué)理通說和司法實務(wù)的處理較為一致，即認(rèn)為刑法第37條是獨立的免除處罰事由，只要滿足該條規(guī)定中“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”這一要件就可以免除處罰。［3］但值得注意的是，刑法第37條中“犯罪情節(jié)輕微”是從行為的社會危害性角度來考量的，而“不需判處刑罰”是從預(yù)防角度出發(fā)，在罪行同等輕微的條件下，并不必然意味兩者都能適用免予刑事處罰，還要考慮犯罪人的人身危險性和再犯可能性。換言之，通過行為、手段、對象、時空范圍等犯罪過程中所體現(xiàn)出的因素認(rèn)定犯罪行為情節(jié)輕微后，如果需依據(jù)刑法第37條認(rèn)定為“不需要判處刑罰”，還應(yīng)具體考察犯罪人的一些具體情況，比如犯罪人在犯罪前的慣常表現(xiàn)、犯罪人在犯罪后是否真誠悔悟、是否積極補(bǔ)償被害人、犯罪人的人身危險性的狀況等等，這也是追求刑罰個別化的必然要求。［4］

四、結(jié)論——對張某、杜某應(yīng)適用酌定不起訴

（一）張某、杜某開設(shè)賭場行為不符合法定不起訴條件

1.張某、杜某的行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。主觀上，張某與杜某具有通過賭博輸贏漁利的目的。一般棋牌室根據(jù)包間和散座等娛樂體驗的不同分別收取固定的包間費與茶水費，與玩家的輸贏、賭資的多少沒有任何關(guān)系，僅作維持經(jīng)營的收入。但本案中，張某與杜某經(jīng)營的“自由麻將”，每局贏家需以充值卡片刷卡的方式向麻將館支付“臺費”，該收費方式與一般棋牌室收取固定服務(wù)費或場地費顯然有所區(qū)別，并在不到1個月的時間里積累超過3萬元的違法所得，足見其異于常規(guī)的牟利特征?？陀^上，張某與杜某實施了擾亂社會公共秩序的開設(shè)賭場行為。通過賭具、場所的提供和參賭規(guī)則的刺激，張某與杜某的“自由麻將”已明顯超過群眾娛樂的界限，在當(dāng)?shù)匦纬少€博不良風(fēng)氣和惡劣影響，嚴(yán)重擾亂正常社會秩序。與此同時，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)工作了解到，本案系因群眾多次舉報而案發(fā)，如果不評價為犯罪，不僅影響人民群眾對司法的信賴感，也會引發(fā)認(rèn)為類似“自由麻將”的賭博活動屬于傳統(tǒng)麻將館“經(jīng)營創(chuàng)新”的錯誤導(dǎo)向。

2.張某、杜某的行為不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大。首先從犯罪數(shù)額上看，張某與杜某雖然抽頭漁利的“臺費”僅每局2元，但我們認(rèn)為不能因為總體的服務(wù)收費水平與一般娛樂性棋牌室的收費大體相當(dāng)，就否定張某、杜某二人通過賭博輸贏漁利的盈利目的，而為參賭人員免費提供茶水和晚餐的行為，因與“臺費”無直接對價關(guān)系，故也不能成為抽頭漁利合理化的理由，應(yīng)認(rèn)定系犯罪成本而非經(jīng)營成本。其次從參賭人員的組成看，雖然參與“自由麻將”的人員主要為周圍居民，但仍系不特定人群，也并非局限于親朋好友間閑暇時的娛樂，而張某、杜某二人也供述雖然不存在主動招攬賭客參與賭博的行為，但多數(shù)新的顧客會由老顧客介紹而來，在賭博牟利的刺激下形成“口口相傳”效應(yīng)，嚴(yán)重擾亂社會公共秩序。最后從賭博規(guī)則的作用看，“自由麻將”規(guī)則與傳統(tǒng)麻將規(guī)則明顯不同。雖然依托的是傳統(tǒng)麻將設(shè)備，并不提供其他賭具或籌碼，但是張某、杜某二人所制定的“自由麻將”游戲規(guī)則，超出了本地傳統(tǒng)麻將娛樂規(guī)則的輸贏界限，且形成了流程化的賭博方式，即便不存在“豪賭”傾向，客觀上仍然具有追逐輸贏的賭博方式，與單純娛樂有明顯區(qū)別。

綜上所述，張某、杜某開設(shè)賭場的行為對社會公共秩序法益的侵害是顯著的，具有實質(zhì)的社會危害性，不符合刑法第13條的“但書”內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。

（二）張某、杜某開設(shè)賭場行為屬于犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰

1.張某、杜某主觀惡性較小。傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪的行為人基于營利目的，會通過賭資抽成來牟取暴利，但本案中，張某、杜某二人表示經(jīng)營“自由麻將”的初衷系方便街坊自由安排娛樂時間，其辯解能夠得到茶樓幫工、參賭人員等證人證言的印證?；诓惋嫼凸芾沓杀镜某槌梢蚕鄬ξ⑿?，且同時也經(jīng)營正常棋牌業(yè)務(wù)，與傳統(tǒng)賭場純粹因“組局坐莊而在賭資中按比例抽頭漁利”有所區(qū)別。

2.張某、杜某行為危害性較小。雖然張某、杜某二人制定有鼓勵賭博性質(zhì)的游戲規(guī)則，但結(jié)合當(dāng)?shù)厣缜榻?jīng)驗分析一般不會造成巨額賭資的流轉(zhuǎn)，對公序良俗的沖擊較小，再結(jié)合“自由麻將”開放性經(jīng)營以及主要面向周邊人群組織娛樂的特點，與傳統(tǒng)賭場為規(guī)避查處而相對隱蔽、以吸引職業(yè)賭客為主的情形相區(qū)別。同時，因經(jīng)營不足一個月即被查獲，也說明張某、杜某二人開設(shè)賭場行為危害性相對有限。

3.張某、杜某人身危險性較小。在案證據(jù)證實，張某、杜某二人系初犯，到案后如實供述犯罪事實，在偵查階段即認(rèn)罪認(rèn)罰，足見積極悔改的態(tài)度，具有教育、挽救的可能性。加之賭博用的改造麻將機(jī)已依法罰沒，再犯可能性不大，故對二人不再具有刑事處罰的必要。

綜上所述，張某、杜某開設(shè)賭場的行為不符合法定不起訴條件，可以對其依法適用酌定不起訴。

近年來，隨著輕微刑事犯罪案件的大幅攀升，機(jī)械、片面地以刑罰打擊犯罪的做法已不符合人民群眾對于司法活動的新期待、新要求。對于犯罪情節(jié)較輕、社會危害性較小，和主觀惡性較小、人身危險性不大的犯罪嫌疑人，只有依法落實“可訴可不訴的不訴”要求，才能讓包括被不起訴人在內(nèi)的民眾感受到“少捕慎訴慎押”刑事司法政策釋放的司法善意，感受到公平正義就在身邊，對于促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定、節(jié)約執(zhí)法司法資源等具有重要意義。與此同時，也要注意法定不起訴與酌定不起訴的區(qū)分，不得將因法益的闕如等不構(gòu)成犯罪的法定不起訴誤當(dāng)酌定不起訴適用［5］，也要充分依據(jù)法律規(guī)定并著眼辦案效果，對確系不法行為但情節(jié)輕微的依法適用酌定不起訴。

*四川省成都市人民檢察院第三檢察部四級高級檢察官［610041］

**四川省成都市錦江區(qū)人民檢察院黨組成員、副檢察長、四級高級檢察官［610021］

［1］ 參見趙興洪：《酌定不起訴的時代命運(yùn)》，《中國刑事法雜志》2022第2期。

［2］ 參見羅旭鋒：《酌定不起訴適用中的爭議問題研究》，載2020年貴州省檢察院理論研究年會優(yōu)秀論文集。

［3］ 參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第359頁。

［4］ 參見顧一杰：《免予刑事處罰研究》，2019年華東政法大學(xué)碩士論文。

［5］ 參見勞東燕：《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，《清華法律評論》2016年第1期。