申 蕾

（北京警察學(xué)院，北京 102202）

偵查取證是偵查主體以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)為目標(biāo)，在行使偵查權(quán)的過程中進(jìn)行證據(jù)收集和管理，為訴訟程序提供證據(jù)的活動。作為刑事訴訟程序的上游階段以及證據(jù)最初的來源，偵查程序的重要性不容忽視。偵查取證來源于偵查權(quán)，運(yùn)用偵查權(quán)的首要目的是查明案件事實(shí)，但同時(shí)，偵查權(quán)的運(yùn)行關(guān)系到公民的基本權(quán)利保障，稍有不慎可能就會侵犯公民基本權(quán)利。因此探究偵查取證的本質(zhì)特征與運(yùn)行規(guī)律，特別是指導(dǎo)偵查取證實(shí)踐的偵查思維和偵查推理過程，將為我們廓清偵查取證的權(quán)力邊界，在偵查權(quán)理性擴(kuò)張和程序規(guī)制之間尋求平衡。

一、偵查取證的本質(zhì)是犯罪事實(shí)再現(xiàn)過程

我國《刑事訴訟法》第108 條第1 款明文規(guī)定：“偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進(jìn)行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！睆纳鲜霰硎隹芍瑐刹榈闹黧w是擁有偵查權(quán)，依照法定程序開展偵查取證行為的組織和個(gè)人，包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院等；偵查取證的客體是刑事案件，引發(fā)刑事案件的是犯罪事實(shí)。犯罪事實(shí)有兩種時(shí)態(tài)，一種是現(xiàn)在時(shí)，一種是過去時(shí)。在第一種時(shí)態(tài)中，犯罪事實(shí)的認(rèn)識主體是偵查人員，如果偵查人員目擊犯罪，那么他就是犯罪事實(shí)的直接觀察者。在第二種時(shí)態(tài)中，偵查人員沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，直接目擊犯罪，那么他對于犯罪現(xiàn)場就需要進(jìn)行再現(xiàn)，開展偵查活動需借助的橋梁就是證據(jù)，主要包括靜態(tài)的實(shí)物證據(jù)與動態(tài)的言詞證據(jù)，言詞證據(jù)的來源既包括犯罪嫌疑人，也包括被害人和證人，還包括擁有專業(yè)知識的專家證人。言詞證據(jù)帶有觀察者自身的感官和思維，受到“觀察者滲透理論”①美國科學(xué)哲學(xué)家漢森提出的著名命題。這個(gè)命題指出了我們的任何觀察都不是純粹客觀的，具有不同知識背景的觀察者觀察同一事物，會得出不同的觀察結(jié)果。影響，因此言詞證據(jù)不可避免帶有自身情感傾向和價(jià)值判斷。實(shí)物證據(jù)包括遺留在犯罪現(xiàn)場的可通過肉眼和儀器設(shè)備提取到的有形痕跡物證，也包括電信網(wǎng)絡(luò)痕跡、犯罪心理痕跡等無形痕跡物證等。①現(xiàn)場痕跡物證分類根據(jù)收集提取方法不同，還可以分為形態(tài)類痕跡物證、微量物證、生物物證和電子證據(jù)等。偵查取證大多是對過去發(fā)生犯罪事實(shí)的再現(xiàn)或重建過程。再現(xiàn)一詞與重建同義，在《現(xiàn)代漢語詞典》中沒有“重建”詞條解釋，而有“再現(xiàn)”解釋。在《元照英美法詞典（縮印版）》《牛津·外研社英漢漢英詞典》等其他英漢雙解詞典中，“重建”和“再現(xiàn)”兩詞均存在，且兩者均可對應(yīng)英文單詞“reconstruct/reconstruction”，“再現(xiàn)”還可對應(yīng)英文單詞“reappear/reproduced/recur”。因此，可以推斷“重建”一詞是舶來詞，來源于英文“reconstruct/reconstruction”，筆者認(rèn)為：“重”和“再”均有再次、重復(fù)的意思，這是“重建”“再現(xiàn)”兩詞的相同點(diǎn)。二者之間的不同點(diǎn)在于，“重建”重在“建”字，有建設(shè)、建造之義，強(qiáng)調(diào)的是融合，契合真理融合論；②真理融合論這種真理觀是基于演繹法的，也就是一個(gè)觀點(diǎn)是否為真理，是看它是否符合某個(gè)更大的前提或者真理，比如“人固有一死”，這個(gè)觀點(diǎn)是真理，是因?yàn)樗那疤帷八猩K有一死”是真理。“再現(xiàn)”重在“現(xiàn)”字，有展示、展現(xiàn)之義，強(qiáng)調(diào)的是符合，契合真理符合論。③真理符合論認(rèn)為，判斷一個(gè)觀點(diǎn)是否為真理，看它與客觀事實(shí)是否相符就可以，比如我們每天都看到太陽東升西落，所以，這是一條真理，它符合客觀事實(shí)，可以看出，這種真理觀是基于“歸納法”的，屬于歸納推理。真理符合論和真理融合論，其實(shí)是基于兩種推理邏輯——?dú)w納推理和演繹推理。就犯罪事實(shí)再現(xiàn)而言，重建是犯罪事實(shí)的認(rèn)定過程；而犯罪事實(shí)再現(xiàn)則是對重建后（事實(shí)認(rèn)定）的結(jié)果的展示、展現(xiàn)；犯罪事實(shí)再現(xiàn)的準(zhǔn)確與否取決于犯罪事實(shí)重建質(zhì)量的優(yōu)劣。偵查取證涵蓋了偵查推理、取證行為和證據(jù)調(diào)查多個(gè)環(huán)節(jié)，既有基于犯罪現(xiàn)場的重建，又有基于重建之后的證據(jù)固定等，還有后續(xù)的出庭作證展示，從這個(gè)意義上來說，把偵查取證過程看作是對犯罪事實(shí)的再現(xiàn)更為貼切。

基于上述討論，可以得出：犯罪是一個(gè)社會不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在；犯罪事實(shí)則是“人通過感官和思維所把握的那部分真實(shí)存在”［1-2］；在偵查取證階段，犯罪事實(shí)的認(rèn)定是事實(shí)認(rèn)定的一種，它是基于犯罪證據(jù)之經(jīng)驗(yàn)推論的事實(shí)認(rèn)定；犯罪事實(shí)再現(xiàn)是基于犯罪證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)推論過程，通過這個(gè)過程認(rèn)定犯罪事實(shí)，達(dá)到還原犯罪事實(shí)的目的，進(jìn)而分析犯罪成因、發(fā)現(xiàn)犯罪人。

由此可以說，犯罪事實(shí)再現(xiàn)，是指在偵查取證階段，基于犯罪事實(shí)證據(jù)，通過證據(jù)分析、溯因推理來發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)的活動。在犯罪事實(shí)再現(xiàn)過程中，進(jìn)行證據(jù)分析、經(jīng)驗(yàn)推論涉及邏輯學(xué)、法庭科學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)等諸多學(xué)科的知識，基礎(chǔ)是對證據(jù)的科學(xué)分析（涉及證據(jù)科學(xué)的知識），這是犯罪事實(shí)再現(xiàn)的根基。因此，也可以說，犯罪再現(xiàn)研究是證據(jù)科學(xué)研究的一個(gè)分支或組成部分。

二、犯罪事實(shí)再現(xiàn)是案件事實(shí)認(rèn)定的一種特殊形式④嚴(yán)格來說，事實(shí)認(rèn)定是指發(fā)生在庭審環(huán)節(jié)中，控方、辯方提出各自事實(shí)主張，法官居中裁判，還原案件事實(shí)真相的過程。而偵查階段以警察為主體的偵查取證活動，也是一種還原過去發(fā)生事實(shí)的過程，遵循事實(shí)認(rèn)定的規(guī)律，然而這個(gè)事實(shí)并非法庭最終認(rèn)定的事實(shí)真相，而只是警方的一種事實(shí)主張或見解。因此我們說偵查階段的犯罪事實(shí)再現(xiàn)是事實(shí)認(rèn)定的一種形式，而并非是嚴(yán)格意義上的事實(shí)認(rèn)定。

何為犯罪事實(shí)再現(xiàn)，有幾種代表性的分析理論，最經(jīng)典的是偵查學(xué)領(lǐng)域的洛卡德物質(zhì)交換原理，由法國著名的偵查專家洛卡德在20 世紀(jì)初其編著的《犯罪偵查學(xué)教程》中首次提出。這一理論認(rèn)為，刑事犯罪的本質(zhì)是一個(gè)物質(zhì)交換的過程，犯罪嫌疑人本身就是一個(gè)物質(zhì)實(shí)體，其在實(shí)施犯罪的過程中總會和各種各樣的其他物質(zhì)實(shí)體發(fā)生接觸并形成物質(zhì)交換關(guān)系。因此，物質(zhì)交換現(xiàn)象廣泛存在于刑事案件中，與犯罪行為相伴而生，這一客觀規(guī)律不以人的意志為轉(zhuǎn)移?？梢哉f洛卡德原理為發(fā)現(xiàn)證據(jù)提供了理論基礎(chǔ)，我們可以借由遺留在犯罪現(xiàn)場上的痕跡物證、存儲在相關(guān)人頭腦中的意識記憶、微量物證、虛擬空間信息等來重建犯罪事實(shí)，發(fā)現(xiàn)犯罪行為人。

洛卡德物質(zhì)交換原理的實(shí)質(zhì)，就是因果定律反轉(zhuǎn)過來的表現(xiàn)形式，也就是我們通常所說的溯因推理模式：先觀察結(jié)果（犯罪證據(jù)），再推斷原因（犯罪行為）。該原理蘊(yùn)含著證據(jù)關(guān)聯(lián)性原則，以及以證據(jù)為基礎(chǔ)構(gòu)建犯罪現(xiàn)場、犯罪行為人、被害人之間關(guān)聯(lián)的實(shí)踐法則，奠定了證據(jù)分析的基本思路。有學(xué)者就此指出，在犯罪再現(xiàn)領(lǐng)域，將這一原理整合入證據(jù)分析和解釋之中，可能是最為重要的一項(xiàng)任務(wù)。這一過程可以通過證據(jù)關(guān)聯(lián)三角形來表示（見圖1）。

圖1 證據(jù)關(guān)聯(lián)三角形

如今，伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為代表的非接觸性網(wǎng)絡(luò)犯罪異軍突起，網(wǎng)絡(luò)犯罪是否動搖了物質(zhì)交換原理，偵查是否還存在犯罪現(xiàn)場，證據(jù)關(guān)聯(lián)三角形還是否有效是我們需要回應(yīng)的時(shí)代之問。相對于傳統(tǒng)的實(shí)體性犯罪現(xiàn)場，非接觸性網(wǎng)絡(luò)犯罪依然存在現(xiàn)場，但是此時(shí)的現(xiàn)場為虛擬現(xiàn)場；物質(zhì)交換原理依然有效，我們的取證措施更新為“網(wǎng)絡(luò)在線提取”“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)”“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查”等，通過收集網(wǎng)絡(luò)虛擬空間上的電子數(shù)據(jù)來完成犯罪事實(shí)再現(xiàn)；證據(jù)關(guān)聯(lián)三角形依然有效，證據(jù)在其中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性的聯(lián)結(jié)作用。

第二種理論是立足于犯罪重建視角的證據(jù)分類理論：李昌鈺博士把犯罪現(xiàn)場上的證據(jù)分為五種類型：暫時(shí)性證據(jù)，形態(tài)性證據(jù)、關(guān)聯(lián)性證據(jù)、情況性證據(jù)和轉(zhuǎn)移性證據(jù)［3］；美國威廉?奇澤姆等人則提出了更加細(xì)化的證據(jù)分類方案，為解決犯罪事實(shí)重建中的核心問題，即何人、何事、何時(shí)、何地、如何、為何六個(gè)問題，將證據(jù)分為以下類型：時(shí)序證據(jù)（sequential evidence）、定向證據(jù) （directional evidence）、定位證據(jù)（locational evidence）、行為證據(jù)（action evidence）、關(guān)聯(lián)性證據(jù)（associative evidence）、身份證據(jù)（ownership evidence）、接觸證據(jù)（contact evidence）、限制性證據(jù)（limiting evidence）、推論性證據(jù)（inferential evidence）、時(shí)間證據(jù)（temporal evidence）、心理證據(jù)（psychological evidence）等［4］。

第三種理論是張保生教授對客觀存在與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)、“證據(jù)之鏡”與法庭認(rèn)識論、事實(shí)認(rèn)定與經(jīng)驗(yàn)推論、事實(shí)真相與似真性等命題的論述。按照張保生教授的觀點(diǎn)，如果說事實(shí)是本質(zhì)和內(nèi)容，相較而言證據(jù)就是現(xiàn)象和形式；事實(shí)具有不變性和本源性，證據(jù)具有變動性和表征性，事實(shí)是整體而證據(jù)是片段，且只有在認(rèn)識主體以三種不同的模式介入時(shí)，兩者的關(guān)系才能產(chǎn)生認(rèn)識論意義。①第一種模式，事實(shí)為現(xiàn)在時(shí)，認(rèn)識主體直接作用于事實(shí)客體；第二種模式，事實(shí)為現(xiàn)在時(shí)，事實(shí)客體直接作用于認(rèn)識主體，即目擊證人；第三種模式，事實(shí)為過去時(shí)，認(rèn)識主體介入事實(shí)與證據(jù)之間，事實(shí)認(rèn)定者只能通過證據(jù)進(jìn)行推論而間接認(rèn)識事實(shí)。參見張保生.證據(jù)法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2018：12-14.相應(yīng)地，犯罪事實(shí)與犯罪證據(jù)的關(guān)系也是如此，即犯罪事實(shí)具有不變性、本源性，是整體；犯罪證據(jù)具有變動性、表征性，是片段。犯罪證據(jù)來源于犯罪事實(shí)，沒有犯罪事實(shí)就談不上表征該事實(shí)的犯罪證據(jù)。對于事實(shí)是整體、證據(jù)是片段，張保生教授把司法證明形象地表述為：“假如說案件事實(shí)是一張地圖，上帝把它剪成100 片撒向世界。事實(shí)認(rèn)定者（法官或陪審團(tuán)）能夠拼湊出什么樣的一張地圖，首先取決于其獲得多少的證據(jù)碎片”。對應(yīng)于犯罪事實(shí)再現(xiàn)，這句話可以表述為：“假如說犯罪事實(shí)是一張地圖，‘上帝’把它剪成100片撒向世界。事實(shí)認(rèn)定者再現(xiàn)出一張什么樣的地圖，首先取決于能夠獲得多少的犯罪證據(jù)片段”。兩者的區(qū)別在于司法證明是雙向度的，控辯雙方各執(zhí)一詞，提出各自的事實(shí)主張，事實(shí)認(rèn)定者居中裁判；而偵查階段的事實(shí)認(rèn)定也就是犯罪事實(shí)再現(xiàn)是單向度，偵查主體需要運(yùn)用溯因推理，由果導(dǎo)因，在證據(jù)整理、最佳解釋推論之后提出最有可能的偵查假說。以殺人犯罪事實(shí)為例，假定要認(rèn)定的犯罪事實(shí)是被害人被殺過程還原，那么，用于重建這個(gè)犯罪事實(shí)的證據(jù)片段一般會有尸表檢驗(yàn)，尸體解剖檢驗(yàn)，血跡、體液等生物物證鑒定等，通過對這些犯罪現(xiàn)場證據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別、分析、判斷，來證明一個(gè)個(gè)局部事實(shí)，然后將這些局部事實(shí)有機(jī)地拼在一起就得到了所要認(rèn)定的案件事實(shí)，即故意殺人案件的過程。張保生教授所說的“100 片碎片”言指100%的證據(jù)，從理論上來說，一起刑事犯罪案件發(fā)生后，偵查人員不可能找到100%的證據(jù)。例如，故意殺人犯罪案件中涉及的證據(jù)一般有言詞證據(jù)（當(dāng)事人陳述、證人證言等）、微量物證、生物物證、化學(xué)物證、電子證據(jù)等痕跡物證。對于言詞證據(jù)，經(jīng)常會有命案發(fā)生在夜間無目擊證人的路段，如果屬于犯罪人殺人后自殺案件，即兩者均死亡，言詞證據(jù)這個(gè)“碎片”就消失了；對于痕跡物證，在遭遇到極端惡劣天氣時(shí)，如果地面散落物未被完全收集（實(shí)際上也做不到），恰好遺失了關(guān)鍵的散落物碎塊，那么，即便找到嫌疑人或物品也無法通過整體分離痕跡檢驗(yàn)對其進(jìn)行同一認(rèn)定，這塊遺失的關(guān)鍵散落物碎塊也是一個(gè)消失的“碎片”（證據(jù)）；化學(xué)物證、生物物證、視頻資料等證據(jù)的收集情況亦復(fù)如是，不贅述?？梢哉f，實(shí)際工作中能夠收集到100%證據(jù)的犯罪是不存在的。

在犯罪事實(shí)中，認(rèn)識主體包括兩類：一類是犯罪事實(shí)當(dāng)事人和目擊證人；另一類是除了犯罪事實(shí)當(dāng)事人和目擊證人以外的其他人。這里犯罪事實(shí)的認(rèn)定者指的是除了犯罪事實(shí)當(dāng)事人和目擊證人以外的其他人，也就是犯罪事實(shí)再現(xiàn)者。犯罪事實(shí)認(rèn)定者（犯罪事實(shí)再現(xiàn)者）通過對犯罪事實(shí)證據(jù)進(jìn)行推論來認(rèn)識已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)。犯罪事實(shí)作為一種歷史事實(shí)，在作為認(rèn)識主體的犯罪事實(shí)再現(xiàn)者的頭腦中進(jìn)行加工，又通過敘述（比如以口頭陳述或以案情分析報(bào)告的形式）使其頭腦中再現(xiàn)后的犯罪事實(shí)為他人所知曉。因犯罪事實(shí)再現(xiàn)的過程受到認(rèn)識主體（再現(xiàn)者）個(gè)人的目的、愿望和偏見的影響，“真實(shí)事件為想象的圖景提供了依據(jù)，但處理這些想象圖景的頭腦也總是同樣地為它提供某種東西”［5］，故不同的犯罪事實(shí)再現(xiàn)者所提供的犯罪事實(shí)再現(xiàn)圖景也不盡相同。

上述理論分別從證據(jù)的產(chǎn)生、證據(jù)的分類以及證據(jù)的實(shí)質(zhì)三個(gè)層面展開論述。從這個(gè)意義上說，再現(xiàn)犯罪的過程也是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定的過程，犯罪再現(xiàn)（事實(shí)認(rèn)定）的主體是刑事警察。刑事案件偵查終結(jié)，進(jìn)入訴訟階段，偵查證據(jù)必須經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證才能夠作為認(rèn)定案件的依據(jù)，此時(shí)，裁判主體變?yōu)榉ü伲斓慕巧珓t由裁判者變?yōu)橹С止V的證人。遵循這一邏輯順序，下文將從作為存在的刑事犯罪和作為事實(shí)的刑事犯罪案件兩個(gè)遞進(jìn)的層次闡釋偵查取證推理的本質(zhì)特征和運(yùn)行邏輯。

（一）作為存在的刑事犯罪

存在是不以人的主觀意識為轉(zhuǎn)移的客觀世界，是可知的，但未必被人所感知而成為真知的。犯罪是一種存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但也未必進(jìn)入人的視野，為人的感官和思維所把握——一旦被把握就成為案件，我們可以說出一個(gè)犯罪案件的犯罪人、犯罪行為、偵查和審判情況等等，就變?yōu)榫哂锌申愂鲂缘氖聦?shí)了。然而真實(shí)發(fā)生的犯罪與進(jìn)入司法機(jī)關(guān)視野的犯罪之間存在較大的差異，這就涉及了犯罪學(xué)中的犯罪黑數(shù)概念。①犯罪黑數(shù)（dark figure of crime），又稱犯罪暗數(shù)，是對潛伏犯罪總量的估算值，潛伏犯罪是指已經(jīng)發(fā)生的犯罪，但由于各種原因未計(jì)入司法機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)，包括絕對犯罪黑數(shù)、相對犯罪黑數(shù)和犯罪生涯黑數(shù)?？傮w上各國對犯罪黑數(shù)研究得出的數(shù)據(jù)差別很大［6］。下面這組數(shù)據(jù)可以很好地證明這個(gè)觀點(diǎn)：根據(jù)邁爾的推測，殺嬰案件的明數(shù)與暗數(shù)之比為1 比10，墮胎為1 比100，一般盜竊為1 比20，團(tuán)伙盜竊為1 比8，搶劫為1 比5，詐騙為1 比20，放火為1比9；拉第諾維奇的研究則表明，警察不掌握的犯罪數(shù)占全體犯罪數(shù)的85%，其中性犯罪暗數(shù)高達(dá)90%；瓊斯更推測犯罪暗數(shù)為警察所掌握的4 倍左右［7］。根據(jù)范?維特的分析，在美國哥倫比亞地區(qū)的所有已發(fā)案件中，35.7%的案件和10%的罪犯被抓獲，7.5%的犯罪人到了公訴人那里，5.9%被證明有罪，3.7%被判處徒刑，3.0%被從法院送到監(jiān)獄成為囚犯［8］。我國犯罪黑數(shù)現(xiàn)象同樣存在。公安部曾于1985 年、1987 年、1988 年組織專門課題組開展關(guān)于犯罪黑數(shù)以及刑事隱案的調(diào)查，結(jié)果顯示當(dāng)時(shí)我國犯罪黑數(shù)問題相當(dāng)嚴(yán)重。犯罪黑數(shù)占到實(shí)際案件發(fā)生數(shù)的三分之二以上，換言之刑事隱案達(dá)到了75%以上。在具體類型案件中犯罪黑數(shù)占比差異懸殊，其中重特大案件受到社會關(guān)注度高，相應(yīng)的社會資源投入大，此類案件明數(shù)相對接近實(shí)際數(shù)，占接報(bào)案件數(shù)的75%以上；盜竊、扒竊、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪案件發(fā)案大，破案難度高，犯罪黑數(shù)相應(yīng)較大［9］。結(jié)合國際和國內(nèi)的犯罪黑數(shù)或暗數(shù)普遍存在的現(xiàn)狀，假定2022 年北京市發(fā)生了1000 起各類電信詐騙案件，其中，有600 起經(jīng)當(dāng)事人報(bào)警后得到了刑事警察的處理。來自這600 起經(jīng)過刑事警察處理的電信詐騙犯罪的知識，經(jīng)過了認(rèn)識主體感官、思維和經(jīng)驗(yàn)判斷加以把握，知道了犯罪發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、電信詐騙案件事主、損失金額等案件元素并確定了犯罪人、證實(shí)犯罪發(fā)生，就是一種案件事實(shí)，是真知的。然而，對于另外400 起當(dāng)事人未報(bào)警并接受刑事警察處理的電信詐騙案件，因?qū)ζ鋾r(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人情況、違法行為等均未加以經(jīng)驗(yàn)把握，這400 起就不是真知的事實(shí)，而是不以人的主觀意識為轉(zhuǎn)移的客觀存在。就是說，這些電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生的具體時(shí)間、地點(diǎn)、行為人、受害人、犯罪類型等犯罪情況，并未被刑事偵查部門通過經(jīng)驗(yàn)地加以把握或真正知道。

（二）作為事實(shí)的刑事犯罪案件

事實(shí)是存在的一部分，它和存在是部分和整體的關(guān)系，事實(shí)是認(rèn)識主體借由感官和思維所把握的真實(shí)存在［10］。既然如此，事實(shí)也因之具有真實(shí)性、經(jīng)驗(yàn)性和可陳述性。因犯罪事實(shí)是公安司法人員（包括警察、檢察官、法官等）通過自己的感官和思維去認(rèn)識的真實(shí)存在，故它是一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。犯罪事實(shí)是一種已然之事，也是一種歷史事實(shí)。何謂歷史事實(shí)？卡爾·貝克爾說：“對我們來說，實(shí)際上構(gòu)成歷史事實(shí)的正是這個(gè)關(guān)于事實(shí)的證明。是使得人們想象地再現(xiàn)這一事件的一種象征。既然是象征，說它是冷酷的，就沒有什么價(jià)值可言了。甚至評論它是真是假都是危險(xiǎn)的，最穩(wěn)妥的說法是說這個(gè)象征或多或少是適當(dāng)?shù)??！保?］從這個(gè)意義上說，所謂犯罪事實(shí)，就是可以使我們想象地再現(xiàn)這起刑事案件的一個(gè)象征。

犯罪事實(shí)均發(fā)生于一定的時(shí)空之中，且為已然之事。下面以一個(gè)案例來展開具體分析論證。某年7 月14 日晚八時(shí)許，B 市H 區(qū)某號樓441 室發(fā)生一起女性沈某被害案件。案發(fā)現(xiàn)場441 室是一室一廳一廚一衛(wèi)的結(jié)構(gòu)，尸體位于衛(wèi)生間馬桶的西側(cè)，經(jīng)法醫(yī)鑒定為失血性休克死亡。衛(wèi)生間門口處水槽中有拖把，拿開后有大量血跡凝結(jié)在水槽底部。廚房有兩把刀具被移動位置，并且有血跡遺留，經(jīng)鑒定為殺人工具；客廳有被害人的手包，呈翻動狀態(tài)，銀行卡遺失。案發(fā)兩天后手機(jī)收到消費(fèi)記錄。臥室提取到血跡、煙頭、指紋等生物物證信息。對于這起犯罪事實(shí)，它發(fā)生于某年7 月14 日，是過去而非現(xiàn)在發(fā)生的，此為其時(shí)間維度；它發(fā)生的地點(diǎn)位于B 市H 區(qū)某號樓441 室房內(nèi)，此為其空間維度。

通過上面的案例分析，筆者嘗試對這一犯罪案件再現(xiàn)，根據(jù)刑事案件要素構(gòu)成理論，從犯罪人、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、犯罪起因、犯罪過程幾個(gè)方面進(jìn)行推理判斷［11］。第一，關(guān)于犯罪時(shí)間的判斷，結(jié)合尸體檢驗(yàn)的結(jié)果和調(diào)查訪問的情況，死者死亡時(shí)間為7 月10 日14 時(shí)至7 月11 日之間。第二，關(guān)于犯罪地點(diǎn)的判斷，尸體被發(fā)現(xiàn)倒伏在衛(wèi)生間內(nèi)，臥室床上、墻上均發(fā)現(xiàn)有血跡，表明死者在臥室內(nèi)死亡，被拖拽至衛(wèi)生間，犯罪嫌疑人為清除血跡，用拖把拖地，后將拖把放置在了衛(wèi)生間的水槽內(nèi)。第三，關(guān)于犯罪性質(zhì)和犯罪動機(jī)的判斷，犯罪現(xiàn)場死者身上多處傷口，與臥室內(nèi)的現(xiàn)場刀具上血跡吻合，確認(rèn)作案工具系現(xiàn)場取材，表明犯罪嫌疑人屬于臨時(shí)起意、激情殺人，由于仇殺案件一般要提前準(zhǔn)備、精密策劃，而該現(xiàn)場中殺人工具是就地取材的刀具，排除仇殺的可能。案件發(fā)生在夏天，尸體被發(fā)現(xiàn)時(shí)高度腐敗，未檢測提取到性侵痕跡，情殺的因素?zé)o法明確。現(xiàn)場財(cái)物有翻動，死者包內(nèi)銀行卡被取走，符合財(cái)殺的特征。綜合分析，該案屬于因財(cái)而起的故意殺人案件。第四，關(guān)于犯罪嫌疑人的判斷，犯罪嫌疑人屬于和平方式進(jìn)門，說明本案屬于熟人作案。現(xiàn)場足跡等痕跡反映為一人作案，男性，同時(shí)該男性在犯罪現(xiàn)場進(jìn)行了清洗、打掃，甚至在衛(wèi)生間洗澡，換衣服，充分說明犯罪嫌疑人心理素質(zhì)過硬，可能有前科劣跡。第五，關(guān)于犯罪過程的判斷，犯罪嫌疑人和平進(jìn)入，在和被害人交談中發(fā)生言語爭執(zhí)，到廚房就地取材拿起刀具進(jìn)行劈砍，被害人倒地死亡后，將受害人拖入衛(wèi)生間，后用拖布清洗房間內(nèi)的血跡，自己在衛(wèi)生間內(nèi)洗澡換洗干凈衣物后離開現(xiàn)場。

因犯罪事實(shí)是需要認(rèn)識主體加以經(jīng)驗(yàn)把握的事實(shí)［12］，刑事技術(shù)民警因勘查了犯罪現(xiàn)場而對犯罪有了經(jīng)驗(yàn)把握，他就能夠向其他人陳述案件事實(shí)，而未對案件加以經(jīng)驗(yàn)把握的人，就只能夠做傾聽者。傾聽者雖未直接親身感知此起案件，然而通過勘查過犯罪現(xiàn)場的民警陳述，也得到了關(guān)于此犯罪的知識。需要注意的是，辦案民警所陳述的犯罪事實(shí)不一定就是客觀存在的真實(shí)反映，它既可以是真實(shí)的反映也可以是虛假的反映［13］。例如，在上述犯罪事實(shí)中，通過現(xiàn)場勘查的信息，可以明顯得出死者死于他殺，但是犯罪人是誰，犯罪動機(jī)是什么，就是一個(gè)存疑的問題，需要進(jìn)一步去證實(shí)，同時(shí)，在犯罪現(xiàn)場提取到的痕跡、物證等需要經(jīng)過檢驗(yàn)鑒定。同樣，報(bào)案人作為死者的特定關(guān)系人，對被害人的情況也有其陳述，同樣涉及真實(shí)和虛假的問題；因報(bào)案人自身與犯罪事實(shí)的認(rèn)定和法律責(zé)任的分擔(dān)有密切聯(lián)系，其陳述的可信性較之辦案民警更應(yīng)存疑。至此，自然引出了犯罪事實(shí)的證據(jù)問題，辦案民警的陳述會反映在現(xiàn)場勘查圖、現(xiàn)場勘查筆錄等各類筆錄類證據(jù)里，對報(bào)案人的詢問或訊問會形成詢問或訊問筆錄，這些皆存在證據(jù)的可信性問題。

犯罪事實(shí)一旦發(fā)生，即成為一個(gè)不以人的意識為轉(zhuǎn)移的客觀存在。但它要成為一個(gè)被人們真知的犯罪事實(shí)，還需要認(rèn)識主體對它們進(jìn)行感知、加工和描述?！皩?shí)際上，客觀的過去已經(jīng)一去不復(fù)返了，它只是形象地被再創(chuàng)造，再現(xiàn)于我們的頭腦中?！保?］在犯罪案件處理工作中，需要還原犯罪過程，明確犯罪嫌疑人，查證犯罪事實(shí)，而認(rèn)定犯罪事實(shí)就是在頭腦中再現(xiàn)犯罪的過程。因此，犯罪事實(shí)再現(xiàn)的過程也是一個(gè)刑事案件事實(shí)認(rèn)定的過程，犯罪事實(shí)再現(xiàn)即是一種事實(shí)認(rèn)定的特殊形式。

三、偵查取證的事實(shí)認(rèn)定建立在溯因推理的基礎(chǔ)之上

（一）證據(jù)之鏡原理在犯罪事實(shí)再現(xiàn)中的應(yīng)用

事實(shí)認(rèn)定的本質(zhì)，是事實(shí)認(rèn)定者運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)推論，在頭腦中再現(xiàn)、重現(xiàn)或重建過去事實(shí)的認(rèn)識過程。再現(xiàn)、重現(xiàn)或重建，均是在事實(shí)認(rèn)定者頭腦中實(shí)現(xiàn)的。由于控辯雙方運(yùn)用證據(jù)所證明的并不是過去發(fā)生的事實(shí)本身，而是各自的事實(shí)主張，所以經(jīng)常會出現(xiàn)“一個(gè)事實(shí)、兩個(gè)故事”的情況，事實(shí)認(rèn)定者必須通過經(jīng)驗(yàn)推論，對證據(jù)的相關(guān)性、可信性和證明力等作出評判，在頭腦中創(chuàng)建過去的事實(shí)。

在偵查或?qū)徟羞^程中，案件事實(shí)是過去在法庭之外發(fā)生的，事實(shí)認(rèn)定者對其沒有任何直接知識，在此種情況下，證據(jù)便成為案件事實(shí)與認(rèn)識主體之間聯(lián)系的唯一“橋梁”。就是說，事實(shí)認(rèn)定者只能憑借證據(jù)間接地認(rèn)定案件事實(shí)，他們必須通過對證據(jù)的分析、判斷，從證據(jù)到待證事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)推論，去偽存真，由表及里，才能認(rèn)定事實(shí)。但這同時(shí)又意味著，事實(shí)認(rèn)定者具有某種天然的局限性，只能通過證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，證據(jù)就像一面“折射”案件事實(shí)的“鏡子”。根據(jù)張保生教授“證據(jù)之鏡”原理，可以得出以下結(jié)論：一是證據(jù)是事實(shí)認(rèn)定的必要條件或者唯一橋梁；二是“證據(jù)之鏡”原理包含了事實(shí)認(rèn)定可能發(fā)生錯(cuò)誤的全部危險(xiǎn)性；三是事實(shí)認(rèn)定者所做的事實(shí)認(rèn)定建立在對證據(jù)提出者所主張的事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)推論基礎(chǔ)上，是對事實(shí)存在的可能性所作的判斷。也就是說，事實(shí)認(rèn)定離不開證據(jù)，事實(shí)認(rèn)定是基于證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)推論的結(jié)果，具有概率性，可能會發(fā)生錯(cuò)誤。

在犯罪事實(shí)再現(xiàn)中，偵查人員作為犯罪事實(shí)的認(rèn)定者，只能通過對犯罪事實(shí)證據(jù)的分析、判斷，選取有用的、真實(shí)的證據(jù)，從局部到整體，逐步重建犯罪事實(shí)，進(jìn)而還原、再現(xiàn)出犯罪經(jīng)過。犯罪事實(shí)再現(xiàn)人員不可能再現(xiàn)某起犯罪案件的全過程，即使是最簡單的刑事案件。刑事犯罪再現(xiàn)的過程是一個(gè)運(yùn)用犯罪事實(shí)證據(jù)進(jìn)行推論的過程。由于犯罪事實(shí)再現(xiàn)人員只能通過犯罪證據(jù)來再現(xiàn)刑事犯罪事實(shí)，這些犯罪證據(jù)拼湊起來就像一面“折射”犯罪事實(shí)的“鏡子”，因而，犯罪再現(xiàn)人員通過“證據(jù)之鏡”來重建的犯罪事實(shí)，不可避免會有其虛幻、模糊之處。因?yàn)槭占叫淌掳讣乃凶C據(jù)是不現(xiàn)實(shí)的，犯罪證據(jù)天然的不足決定了犯罪再現(xiàn)的結(jié)果不可能是完全準(zhǔn)確的。

我們通過中外兩個(gè)案例來展開分析，國外的案例來自人民訴詹森案（People v.Johnson）［14］，國內(nèi)的案例來自上文所述B 市H 區(qū)441 室血案［15］，可以看出“證據(jù)之鏡”原理在犯罪事實(shí)再現(xiàn)中的應(yīng)用。案件發(fā)生之后從證據(jù)性事實(shí)開始，做出推斷性事實(shí)，歸納總結(jié)出解釋或假設(shè)。如果我們將案件的過程概括為一個(gè)模型，就是從證據(jù)—假設(shè)—證明的過程。下面的兩張圖（圖2、圖3）展示的就是從證據(jù)—假設(shè)的溯因推理過程，也就是指導(dǎo)偵查實(shí)踐的偵查推理過程。

圖2 人民訴詹森案（People v.Johnson）案推理鏈條示意圖①被告人詹森是一個(gè)來自高度戒備監(jiān)獄的囚犯，受到襲擊監(jiān)獄警衛(wèi)的指控。該項(xiàng)指控源于被告人在其牢房里拒絕歸還食物餐盤后，被告人和執(zhí)勤獄警之間發(fā)生的沖突。被告人的辯護(hù)律師通過另外一名同獄囚犯的證言，建構(gòu)了一個(gè)假設(shè)用于解釋該證言。

圖3 B 市H 區(qū)441 室血案推理鏈條示意圖②這個(gè)示意圖展現(xiàn)的是對B 市H 區(qū)441 室血案這一刑事案件現(xiàn)場的一般假設(shè)推理過程，從案件現(xiàn)場勘查的證據(jù)事實(shí)或現(xiàn)象事實(shí)出發(fā)，推斷案件可能具有的性質(zhì)特點(diǎn)，其中有依據(jù)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識形成的對一類案件特點(diǎn)的概括歸納，如財(cái)殺性質(zhì)的案件，現(xiàn)場的貴重財(cái)物一般會被帶走；激情或過失殺人的被害人尸體通常只有一處明顯致命傷；情殺案件通常會有性侵痕跡同時(shí)兩者存在顯性或隱性情感關(guān)系。該案件不具有上述特征，因此提出該案件屬于財(cái)殺性質(zhì)的假設(shè)。

（二）溯因推理在犯罪事實(shí)再現(xiàn)中的作用

1.溯因推理在犯罪事實(shí)再現(xiàn)中的應(yīng)用

犯罪事實(shí)再現(xiàn)者需要再現(xiàn)的犯罪事實(shí)都是已經(jīng)發(fā)生且其未親見的。對于犯罪事實(shí)再現(xiàn)者來說，再現(xiàn)的對象是一種“歷史事實(shí)”?！皩κ聦?shí)的認(rèn)定是經(jīng)由法庭所舉證據(jù)得出的結(jié)論，而不是對直接觀察到的事實(shí)的認(rèn)定，顯然，事實(shí)認(rèn)定者不能自己親眼看到案件中實(shí)際發(fā)生的事情。他不得不通過權(quán)衡證據(jù)并從中進(jìn)行推論，最后得出一個(gè)結(jié)論?！保?6］因?yàn)榉缸锸聦?shí)再現(xiàn)人員對犯罪事實(shí)一般沒有親身的感知，只是通過運(yùn)用現(xiàn)場勘查警察提供的犯罪現(xiàn)場圖、勘查檢查筆錄、詢問或訊問筆錄、檢驗(yàn)鑒定意見書、視頻資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的似真推論來再現(xiàn)犯罪事實(shí)。

事實(shí)認(rèn)定過程是一個(gè)從證據(jù)到待證事實(shí)的推論過程。待證事實(shí)包括中間待證事實(shí)、次終待證事實(shí)和最終待證事實(shí)等不同層級；概括則在不同層級之間發(fā)揮著“黏合劑”般的保障作用，它通過證明一項(xiàng)證據(jù)是相互關(guān)聯(lián)的，將其與某個(gè)特定中間或最終待證事實(shí)連接起來，因?yàn)楦爬ǖ拇_定性程度有所不同，故推論的結(jié)論具有蓋然性。推論中概括的確定性程度達(dá)不到真（只能是似真概括），推論的結(jié)論具有蓋然性的屬性，也是事實(shí)認(rèn)定中似真推理得以應(yīng)用的一個(gè)因素。

在偵查階段，犯罪再現(xiàn)的過程也是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定的過程，是基于犯罪事實(shí)基本證據(jù)的似真推論的過程。對于復(fù)雜的犯罪案件，可能會有很多的溯因推論組成一個(gè)巨大的證據(jù)體，只要我們按照似真性大小比較排序的思路應(yīng)用溯因推理，最終必然能夠認(rèn)定犯罪事實(shí)（再現(xiàn)犯罪）。

2.偵查中的溯因推理與最佳解釋推論③作為一種最佳解釋推論，回溯推論可以被分成三個(gè)階段：首先，它是從一組陳述觀察到的發(fā)現(xiàn)或事實(shí)——具體案件的已知證據(jù)的前提開始；其次，它在針對這些事實(shí)能夠給出的各種不同解釋中查究；最后，它找出一個(gè)所謂的最佳解釋并得出結(jié)論被選中的解釋作為假設(shè)是可接受的?；厮萃普撌强蓮U止的，這意味著結(jié)論只是個(gè)假設(shè)。如果對案件中的事實(shí)進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查研究展示了另一個(gè)可供選擇的解釋“更好”，那么這個(gè)結(jié)論就會被收回。參見［加］道格拉斯?沃爾頓.法律論證與證據(jù)［M］.梁慶寅，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：44.

偵查取證可以被看作是偵查主體在理性推理指導(dǎo)下開展偵查實(shí)踐的具體活動，在偵查中各種形式的推理是有機(jī)協(xié)調(diào)在一起的，它們構(gòu)成了偵查階段事實(shí)認(rèn)定活動的內(nèi)在推動力?；谘芯康谋憷?，我們可以將偵查階段事實(shí)認(rèn)定活動的“證據(jù)—假設(shè)—證明”的推理過程分為兩個(gè)部分：①威格莫爾 （Wigmore）在1913 年就提出了“論證建構(gòu)方法 （argument construction methods）”，該方法用于闡述偵查活動中證據(jù)整理的一般步驟。它在本質(zhì)上是一個(gè)面對大量證據(jù)信息時(shí)的數(shù)據(jù)整理和假設(shè)評估過程，這一過程是通過對假設(shè)的逆向推導(dǎo)而得出的，事實(shí)上威格莫爾的論證構(gòu)建方法已經(jīng)表明了這兩個(gè)部分在思維上的交互性以及不可分割性。第一部分是典型的“溯因推理”部分，也就是提出形成假設(shè)的部分，第二部分是論證假設(shè)的部分。這兩者之間并不是完全獨(dú)立的。自戴維?奧伊洛特（David Oldroyd）以來，事實(shí)推理的整個(gè)過程被嚴(yán)格地劃分成兩個(gè)部分：第一部分是提出初期的解釋性假設(shè)，第二部分是隨后對解釋性假設(shè)的批判性評估階段，在其間就哪種解釋構(gòu)成最佳解釋作出決定，其中假設(shè)所指稱的是“溯因”推理過程，在歷史上溯因僅指結(jié)合案件情況提出假設(shè)的過程。其中在溯因推理研究方面的代表性人物查爾斯?皮爾斯、大衛(wèi)?舒姆等持同樣的觀點(diǎn)。到了20 世紀(jì)60 年代，吉爾伯特?哈曼首次提出“最佳解釋推論（Inference to the best explanation）”的說法，自此對于“溯因”的理解發(fā)生變革。吉爾伯特?哈曼在詞匯的使用上，沒有進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)別，他將“the method of hypothesis”“abduction”“Inference to the best explanation”這些概念視為同一含義。但是經(jīng)過仔細(xì)分析不難得出，哈曼的最佳解釋推論其實(shí)包含了兩個(gè)部分：第一部分是“假設(shè)形成的過程”，第二部分是“選擇最佳解釋的過程”。溯因包含了這兩個(gè)部分，既有假設(shè)提出又有選擇最佳解釋。在此之后約翰?約瑟夫森和蘇珊?約瑟夫森認(rèn)同了哈曼的這一提法并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步闡述這種統(tǒng)一。他們認(rèn)為把這兩個(gè)部分整合起來是有相當(dāng)大的優(yōu)勢的，這種優(yōu)勢體現(xiàn)在“雖然在溯因的第一部分也就是假設(shè)的提出部分往往是比較簡單的，但是在更多情況下是綜合性的、多元性的假設(shè)”［17］。從上述分析我們可以看出，一是最佳解釋推論是作為一種思維方法被提出的，它最初與設(shè)證法相聯(lián)系，設(shè)證法也就是獨(dú)立于演繹法和歸納法的第三種推理模式——溯因推理，無論是皮爾斯所謂獨(dú)立兩部分說還是舒姆的合二為一說都將溯因推理和最佳解釋推論相關(guān)聯(lián)。二是最佳解釋推論在西方語境下等同于相對似真性理論，美國證據(jù)法學(xué)者帕多與艾倫發(fā)展了最佳解釋推論，主張最佳解釋推論等同于相對似真性理論，該理論主張司法證明是經(jīng)驗(yàn)性、解釋性的，天然包含著道德性因素和價(jià)值性判斷，諸如政策性程序規(guī)則與競爭性程序機(jī)制等都是形式邏輯和計(jì)算邏輯無法覆蓋的，道德和經(jīng)驗(yàn)無法被科技或算法替代，旗幟鮮明反對貝葉斯定理為代表的概率性證明理論。三是最佳解釋推論與敘事理論相關(guān)聯(lián)，這一理論最初適用場景在庭審，控、辯雙方提出針鋒相對的故事版本，對各自建構(gòu)的故事做出競爭性解釋，庭審裁判者比較并認(rèn)定雙方解釋的似真性。這一理論場域同樣可以適用于庭前環(huán)節(jié)——偵查取證環(huán)節(jié)。四是最佳解釋推論為考察事實(shí)認(rèn)定提供了內(nèi)部觀察視角，最佳解釋推論發(fā)生作用的機(jī)制依賴于相對似真的證明觀和論辯性的程序環(huán)境，但是隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行，協(xié)商式司法的興起，司法合意或司法協(xié)商會消解競爭性環(huán)境的參與、談話價(jià)值，降低司法證明或事實(shí)證明的論證性。結(jié)合上述論斷，如果將最佳解釋推論與偵查取證相結(jié)合，我們可以將偵查取證推進(jìn)過程的完整形式表述如圖4［18］。

圖4 偵查取證的運(yùn)行邏輯

從這個(gè)意義上來說，偵查取證規(guī)則的理論主線是溯因推理和最佳解釋推論，偵查取證是基于溯因推理的偵查假說競合而得出最佳解釋推論的一種審前事實(shí)認(rèn)定形式。

結(jié)語

在偵查取證階段，對犯罪事實(shí)的認(rèn)定是一種審前事實(shí)認(rèn)定，分享著關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的共同特征，即它在本質(zhì)上是基于證據(jù)推理或經(jīng)驗(yàn)推論而對犯罪事實(shí)的一種“思想”再現(xiàn)，因而具有概率真相的性質(zhì)。同時(shí)，偵查取證又具有不同于庭審活動的特點(diǎn)，偵查思維就是其中的一個(gè)典型，溯因推理是偵查思維的典型模式，它是一種從果到因的推理過程。偵查主體在了解案情的基礎(chǔ)上提出偵查假設(shè)，偵查假設(shè)之間相互競合形成關(guān)于整個(gè)案情的最佳解釋推論。概括來說，第一階段從證據(jù)到假設(shè)是溯因推理即假設(shè)形成的過程，第二階段從假設(shè)到證明是最佳解釋推論運(yùn)用的過程，即對各種假設(shè)進(jìn)行比較、分析、推理最后得出最符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)的最佳解釋的過程。因此，偵查的本質(zhì)特征與運(yùn)行邏輯就是偵查主體通過溯因推理在有限理性的基礎(chǔ)上尋找最符合的事實(shí)真相的過程。在此基礎(chǔ)上，我們才能更加理性面對偵查的獨(dú)特性和局限性，消解對于破案的絕對追求，正視證據(jù)之于偵查取證的基礎(chǔ)性作用，以更多元的視角看待訴訟主體的參與與對抗，理解偵查程序打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重價(jià)值，在偵查權(quán)有限擴(kuò)張和法律規(guī)制的博弈中找到平衡。