曹魯曉 趙玉蕙

抗戰(zhàn)勝利后,國民政府在沈陽、北平、太原、濟(jì)南、徐州、南京、上海、武漢、臺北和廣州等10個城市設(shè)立了軍事法庭,用以審判日本戰(zhàn)犯。上世紀(jì)80年代,這10場審判開始受到學(xué)界關(guān)注,時至如今,在胡菊蓉、劉統(tǒng)、顧若鵬(Barak Kushner)、劉萍、嚴(yán)海建等學(xué)者的研究下,其歷史面貌已不陌生。(1)胡菊蓉:《中外軍事法庭審判日本戰(zhàn)犯:關(guān)于南京大屠殺》,南開大學(xué)出版社1988年版;李榮:《國民政府審判侵華日軍戰(zhàn)犯略論》,《抗日戰(zhàn)爭研究》1995年第3期;宋志勇:《戰(zhàn)后初期中國的對日政策與戰(zhàn)犯審判》,《南開學(xué)報》2001年第4期;劉統(tǒng):《國民政府審判日本戰(zhàn)犯概述( 1945-1949)》,《民國檔案》2014年第1期;Barak Kushner, Men to Devils, Devils to Men: Japanese War Crimes and Chinese Justice, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2015;劉萍:《從“寬而不縱”到徹底放棄——國民政府處置日本戰(zhàn)犯政策再檢討》,《民國檔案》2020年第1期;劉統(tǒng):《大審判:國民政府處置日本戰(zhàn)犯實錄》,上海人民出版社2021年版;嚴(yán)海建:《國民政府審判日本戰(zhàn)犯研究》,江蘇人民出版社2022年版等。

除了“國民政府對日戰(zhàn)犯審判”,這10場審判還被稱為“中國對日BC級戰(zhàn)犯審判”或“中國對日乙丙級戰(zhàn)犯審判”。后兩者與“A級審判”或“甲級審判”(即東京審判)相對應(yīng),反映的是一種依據(jù)所審罪名對戰(zhàn)犯審判進(jìn)行劃分的方式。盡管被學(xué)界所廣泛使用(2)這種劃分方式在該領(lǐng)域?qū)W者的著作題目中即清晰可見,如茶園義男『BC級戦犯中國·仏國裁判資料』、不二出版、1992年;內(nèi)海愛子、永井均『新聞史料にみる東京裁判·BC級裁判』、現(xiàn)代史料出版、2000年;半藤一利、保阪正康、秦郁彥、井上亮『「BC級裁判」を読む』、日本経済新聞出版社、2009年;張新民:《內(nèi)省思過與鳴冤責(zé)難:日本乙丙級戰(zhàn)犯審判電影》,《當(dāng)代電影》2015年第8期;嚴(yán)海建:《國民政府與日本乙丙級戰(zhàn)犯審判》,《近代史研究》2017年第1期。,然而,回到歷史現(xiàn)場,這種兩分之法卻未必能夠反映盟國對日戰(zhàn)犯審判的實質(zhì)。日本學(xué)者林博史已對此有所察覺:“在談?wù)搼?zhàn)犯審判的問題時,似乎A級和BC級經(jīng)常很自然地被區(qū)分開,然而這一區(qū)別并不是從一開始就有的。這兩種戰(zhàn)爭犯罪類型出現(xiàn)的過程本身也是重要的研究課題?！?3)[日]林博史:《東京審判與BC級戰(zhàn)爭犯罪》,東京審判研究中心編:《東京審判再討論》,上海交通大學(xué)出版社2015年版,第363頁。鑒于此,重新審視東京審判與其他審判,并反思“A級審判”與“BC級審判”的兩分之法就顯得極有必要。循著這一思路,檢視中國第二歷史檔案館、日本國立公文書館以及國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫所收藏的軍事法庭規(guī)章文件、國民政府戰(zhàn)爭罪犯處理委員會檔案以及戰(zhàn)犯判決書等史料,便能夠發(fā)現(xiàn)一貫被視作BC級審判的國民政府審判的真實屬性,并可據(jù)此反思“BC級審判”之稱所反映的學(xué)界對國民政府審判乃至所有盟國審判的理解偏差和認(rèn)知不足。

一、“BC級審判”之含義

根據(jù)學(xué)界關(guān)于對日戰(zhàn)犯審判的劃分,盟國在亞太地區(qū)所組織的51場審判(4)因新中國沈陽、太原審判和蘇聯(lián)伯力審判不以盟國所規(guī)定的ABC三類罪名審判戰(zhàn)犯,因此通常不被視作盟國審判;BC級審判當(dāng)中的丸之內(nèi)審判因?qū)徖淼氖茿級戰(zhàn)犯嫌疑人的BC類罪名,因此也有“準(zhǔn)A級審判”之稱?？杀环謨深?1場A級審判與50場BC級審判(5)這種劃分方式流行于學(xué)界,參見翟新《審判乙丙級戰(zhàn)犯,熔鑄日戰(zhàn)后精神原點》,上海交通大學(xué)、解放日報社主編:《追憶與求索:紀(jì)念中國人民抗日戰(zhàn)爭暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年》,上海交通大學(xué)出版社2016年版,第87頁;程兆奇:《東京審判:為了世界和平》,上海交通大學(xué)出版社2017年版,第145頁;程兆奇:《中國東京審判研究的新進(jìn)展》,《民國檔案》2014年第1期。,分類依據(jù)是《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》(后文簡稱為“《東京憲章》”)第5條所規(guī)定的三類罪行:

甲 反和平罪:指策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或執(zhí)行一場經(jīng)宣戰(zhàn)或不經(jīng)宣戰(zhàn)之侵略戰(zhàn)爭,或違反國際法、條約、協(xié)定或保證之戰(zhàn)爭,或參與為實現(xiàn)上述任何行為之共同計劃或共同謀議。

乙 普通戰(zhàn)爭罪:指違反戰(zhàn)爭法規(guī)或戰(zhàn)爭慣例之犯罪行為。

丙 反人道罪:指戰(zhàn)爭發(fā)生前或戰(zhàn)爭進(jìn)行中對任何平民的殺害、滅種、奴役、強(qiáng)迫遷徙,以及其他非人道行為;或基于政治上的或種族上的理由而進(jìn)行旨在實現(xiàn)或有關(guān)本法庭管轄范圍內(nèi)任何罪行之迫害行為,不論這種行為是否違反罪行或所發(fā)生的國家的國內(nèi)法。(6)《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》(1946年1月19日),程兆奇、龔志偉、趙玉蕙編著:《東京審判研究手冊》,上海交通大學(xué)出版社2013年版,第260頁。

上文的“甲”“乙”“丙”在英文原版中為“A”“B”“C”,為了統(tǒng)一和便利,后文仍沿用“A”“B”“C”。其中,A類罪名與C類罪名是盟國在二戰(zhàn)后為追究德日戰(zhàn)犯發(fā)動侵略戰(zhàn)爭與實施種族滅絕等罪行所設(shè)置的新罪名。而因為“戰(zhàn)爭法規(guī)或戰(zhàn)爭慣例”(主要指《海牙陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》與《戰(zhàn)時俘虜待遇公約》)早在二戰(zhàn)之前便已存在,所以B類罪名又稱“通例的戰(zhàn)爭之罪”,實際久已有之。因此,在紐倫堡、東京兩場國際審判之后,關(guān)于反和平罪(crimes against peace)與反人道罪(crimes against humanity)的使用是否違反罪刑法定原則的爭論綿延不休、持續(xù)至今,相形之下,不論是審判時的檢辯雙方還是后世法學(xué)家,對于普通戰(zhàn)爭罪(conventional war crimes)的適用則沒有爭議。(7)朱文奇:《東京審判與追究侵略之罪責(zé)》,《中國法學(xué)》2015年第4期。另外,需要說明的是,ABC三類罪名僅有種類上的區(qū)別,而無層級或嚴(yán)重程度上的差異。事實上,三類罪名均屬戰(zhàn)爭罪(war crimes),因普通戰(zhàn)爭罪早在二戰(zhàn)之前便已存在,相比于二戰(zhàn)后新創(chuàng)的反和平罪、反人道罪而言較為傳統(tǒng),故而被冠以“普通”(即“通例”,conventional)二字加以區(qū)別。同樣,反和平罪、反人道罪之所以“不普通”,是因為它們具有新創(chuàng)性,而非因為它們比普通戰(zhàn)爭罪更為“高級”、嚴(yán)重。(8)趙玉蕙:《國民政府南京審判中的A級罪行管轄權(quán)初探》,《南京社會科學(xué)》2022年第12期。在被《紐倫堡憲章》和《東京憲章》先后規(guī)定之后,這三類罪名又被各盟國自行組織的審判所援用。

以往,人們普遍認(rèn)為,A級審判為處理A類罪名而設(shè)置,由中、美、英、蘇等11個同盟國派代表共同組成;而BC級審判則為審理BC類罪名而設(shè)置,由盟國在各自國內(nèi)(如中國的南京審判)、殖民地內(nèi)(如法國的西貢審判)或日本(如美國的橫濱審判)自行組織。按照這個說法,國民政府所組織的10場審判顯然屬于BC級審判。然而,回溯審判當(dāng)時,在相關(guān)文件中,并無A級與BC級之分。1946年1月19日,駐日盟軍總司令麥克阿瑟在頒布《東京憲章》的同時也頒布了《關(guān)于設(shè)立遠(yuǎn)東國際軍事法庭的聯(lián)合國最高司令官特別公告》(后文簡稱為“《公告》”),后者有如下規(guī)定:

第1條:設(shè)立遠(yuǎn)東國際軍事法庭,負(fù)責(zé)審判被控以個人身份或團(tuán)體成員身份,犯有任何足以構(gòu)成反和平罪者。

第2條:法庭的組織、管轄權(quán)和職權(quán)詳載于本日經(jīng)我批準(zhǔn)的《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》中。

第3條:本命令絲毫不妨礙為審判戰(zhàn)犯而在日本或某一與日本處于交戰(zhàn)狀態(tài)的聯(lián)合國家內(nèi)任何地區(qū)所已經(jīng)建立或?qū)⒁⒌娜魏螄H法庭、國內(nèi)法庭、占領(lǐng)區(qū)法庭或委員會或其他法庭之管轄權(quán)。(9)《關(guān)于設(shè)立遠(yuǎn)東國際軍事法庭的聯(lián)合國最高司令官特別公告》(1946年1月19日),程兆奇、龔志偉、趙玉蕙編著:《東京審判研究手冊》,第258頁。

可見,東京法庭與其他審判日本戰(zhàn)犯法庭并無層級或分工上的區(qū)別。雖然東京法庭的職責(zé)是審判“足以構(gòu)成反和平罪”的戰(zhàn)犯——A類罪名的確被放在了尤為重要的位置,但正如《公告》第2條所規(guī)定,其管轄的罪名是《東京憲章》規(guī)定的ABC三類罪名,并非只有反和平罪。這在后來的審判實踐中得以體現(xiàn)。首先,國際檢察局所起訴的28名戰(zhàn)犯在被控以反和平罪的同時,也無一例外地被控以普通戰(zhàn)爭罪。再者,法庭與檢辯雙方在庭審時對巴丹死亡行軍案、泰緬鐵路案與南京大屠殺案等普通戰(zhàn)爭罪案件的關(guān)注并不亞于對反和平罪案件的關(guān)注。最后,被判決的戰(zhàn)犯既有東條英機(jī)那樣針對反和平罪、普通戰(zhàn)爭罪都有罪的,也有木戶幸一那樣只針對反和平罪有罪的,又有松井石根那樣只針對普通戰(zhàn)爭罪有罪的。(10)張效林節(jié)譯,向隆萬、徐小冰等補(bǔ)校譯:《遠(yuǎn)東國際軍事法庭判決書》,上海交通大學(xué)出版社2015年版,第600、604、617頁。凡此種種,都說明能否簡單地將東京審判視作A級審判尚有商榷的余地。

同樣,其余審判也應(yīng)被重新檢視。根據(jù)《公告》,各國法庭可以自行規(guī)定管轄權(quán),不必效仿東京法庭。然而,因為此前并無成功審判戰(zhàn)犯的先例,所以,既有《東京憲章》珠玉在前,其他法庭為了免去的重新設(shè)計管轄權(quán)的繁難,也為了避免因違反罪刑法定原則而引起爭議,自然愿意追隨東京法庭。如此便引出一個問題:既然《公告》已明示東京法庭的職責(zé)是審理觸犯反和平罪的戰(zhàn)犯,那么其他法庭是否還會將反和平罪納入管轄權(quán)?這個問題關(guān)系到BC級審判與BC類罪名是否對應(yīng),以及“BC級審判”之稱是否合乎各國審判的實況。事實上,林博史已經(jīng)找到BC級審判也管轄A類罪行的證據(jù),即在澳大利亞和中國的處理戰(zhàn)犯章程中找到了針對反和平罪的規(guī)定(11)[日]林博史:《東京審判和BC級審判》,東京審判研究中心編:《東京審判再討論》,第378頁;林博史:『戦犯裁判の研究——戦犯裁判政策の形成から東京裁判·BC級裁判まで』、勉誠出版、2010年、41-42頁。,這顛覆了“BC級審判”對應(yīng)BC類罪行的印象,同時引出重新認(rèn)識BC級審判的必要性。

二、國民政府審判的管轄權(quán)——超越“BC級”的規(guī)定

與紐倫堡、東京兩場國際審判一樣,國民政府審判也有法庭憲章性質(zhì)的文件。此外,國民政府還專門設(shè)立戰(zhàn)爭罪犯處理委員會,總攬戰(zhàn)犯的提列、逮捕、調(diào)查、審判,以及法令政策的制定,審判進(jìn)度的把控等事宜,并隨時討論解決審判中出現(xiàn)的各種問題?，F(xiàn)對這些文件、會議記錄中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行檢視,以探明國民政府審判在管轄權(quán)上是否與“BC級”相符。

早在1945年11月20日戰(zhàn)爭罪犯處理委員會第二次常會上,國民政府便根據(jù)司法行政部專員馬志振的提案,將此前即已制定的《敵人罪行種類表》作為填列“戰(zhàn)爭罪犯事實記載”的參照標(biāo)準(zhǔn),以便對戰(zhàn)犯進(jìn)行“逮捕及查核”。(12)《戰(zhàn)爭罪犯處理委員會第2次常會記錄》(1945年11月20日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00163。該表包括“謀害與屠殺”“對平民施以酷刑”“拘留人民予以不人道之待遇”“故意轟炸不設(shè)防地區(qū)”“發(fā)布盡殺無赦之命令”“征用俘虜從事不合規(guī)定之工作”等33項罪行,反映了國民政府對“敵人罪行”的最初認(rèn)知。這33項罪行毫無疑義地全部屬于普通戰(zhàn)爭罪——在《東京憲章》尚未頒布、以三類罪名懲處日本戰(zhàn)犯尚無先例的時候,國民政府所能羅列的“敵人罪行種類”自然不會超出既有罪名的范疇。同年12月,國民政府頒布《戰(zhàn)爭罪犯處理辦法》(后文簡稱為“《處理辦法》”)和《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》(后文簡稱為“《審判辦法》”)。(13)在已出版、發(fā)表的史料集或論文中,對于兩份文件頒布時間的表述皆比較模糊,如“1946年前后”或“原文無時間,根據(jù)有關(guān)文件判斷,當(dāng)為1946年”等。在中國第二歷史檔案館所藏戰(zhàn)犯審判檔案中,有“《戰(zhàn)爭罪犯處理辦法》及《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》與《拘留所編制表》等件于34年12月以令二宮字第1142號通令施行在案”的記載。所以,《審判辦法》在1945年12月便已頒布。參見宋志勇《戰(zhàn)后初期中國的對日政策與戰(zhàn)犯審判》,《南開學(xué)報》2001年第4期;胡菊蓉編:《南京審判》,張憲文主編:《南京大屠殺史料集》第24冊,江蘇人民出版社2006年版,第36頁;《為頒發(fā)戰(zhàn)爭罪犯審判辦法施行細(xì)則一份電仰遵照實施并從速組織軍事法庭具報由》(1946年1月),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00109。在《處理辦法》中,有關(guān)于逮捕、分配戰(zhàn)犯的規(guī)定:

第8條 應(yīng)由同盟國特設(shè)機(jī)構(gòu)審判之戰(zhàn)犯,經(jīng)逮捕后由軍政部所設(shè)之戰(zhàn)犯拘留所羈押之。

第9條 應(yīng)由我國軍事法庭審判之戰(zhàn)犯,經(jīng)逮捕后由陸軍總司令部或所屬戰(zhàn)區(qū)司令長官部或方面軍司令部所設(shè)之戰(zhàn)爭罪犯拘留所或軍政部指定之處所羈押之。(14)《戰(zhàn)爭罪犯處理辦法》(1945年12月),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00152。

在《審判辦法》中,同樣有規(guī)定:

第1條 日本戰(zhàn)爭罪犯除應(yīng)由同盟國特設(shè)之機(jī)構(gòu)審判者外,依本辦法審判之,本辦法未規(guī)定者,適用《陸海空軍審判法》及《刑事訴訟法》。(15)《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》(1945年12月),對日戰(zhàn)犯審判文獻(xiàn)叢刊編委會選編:《二戰(zhàn)后審判日本戰(zhàn)犯報刊資料選編》第4冊,國家圖書館出版社2014年版,第452頁。

在針對戰(zhàn)犯的管轄權(quán)上,兩份文件有意區(qū)分國際審判和國內(nèi)審判。然而,因此時東京法庭尚未成立,《東京憲章》和《公告》也還未公布,所以,國民政府實際并不明了究竟哪些戰(zhàn)犯“應(yīng)由同盟國特設(shè)機(jī)構(gòu)審判”,哪些戰(zhàn)犯“應(yīng)由我國軍事法庭審判”。在此之前已經(jīng)開始的戰(zhàn)犯逮捕工作和在此之后即將開始的戰(zhàn)犯審判工作也就無法遵照規(guī)定針對特定的戰(zhàn)犯展開。即便是申明東京法庭將審理“足以構(gòu)成反和平罪者”的《公告》頒布以后,出于各方面的考慮,國民政府也從未將官居高位的反和平罪嫌疑人交給國際法庭,國防部屢次拒絕東京方面的引渡要求而堅持自行處置中國派遣軍總司令官岡村寧次便是典型的例證。(16)《戰(zhàn)爭罪犯處理委員會第53次常會會議錄》(1946年12月3日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00165。鑒于此,雖然存在相關(guān)規(guī)定,但國民政府并未付諸實踐,中國境內(nèi)所逮捕的戰(zhàn)犯自始至終由國內(nèi)法庭審理?？梢?因為國民政府審判完全獨立、自主,以及《處理辦法》和《審判辦法》的頒布先于《東京憲章》和《公告》,所以,不論是對罪名還是戰(zhàn)犯的管轄上,國民政府審判都有其自身的理路,而不與“BC級”相關(guān)。

由于《處理辦法》與《審判辦法》所列條目太過粗糙、籠統(tǒng),各地法庭在使用時深感不便(17)例如,各地法庭不了解使用國際公法的基本程序,也沒有為戰(zhàn)犯定罪所依據(jù)的國際條約、慣例等文件,因此致函戰(zhàn)犯處理委員會“呈請檢發(fā)”。戰(zhàn)犯處理委員會因此感到“《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》《戰(zhàn)爭罪犯審辦法施行細(xì)則》《戰(zhàn)爭罪犯處理辦法》各規(guī)定未臻完備”,并著手制定新的指導(dǎo)文件?！墩垯z寄審判戰(zhàn)犯之有關(guān)法令以資應(yīng)用由》(1946年4月25日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00157。,因此,1946年8月,戰(zhàn)爭罪犯處理委員會特地“敦請各軍法司法專家,經(jīng)開三次座談會”(18)《戰(zhàn)爭罪犯處理委員會第38次常會記錄》(1946年8月20日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00165。重新制定文件,即《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》(后文簡稱為“《審判條例》”)。同年10月23日,《審判條例》正式取代《處理辦法》和《審判辦法》成為新的處置戰(zhàn)犯綱領(lǐng)性文件。其中,第二條重新對國民政府軍事法庭的管轄權(quán)做出規(guī)定:

第二條 具有左列情形之一者為戰(zhàn)爭罪犯。

1. 外國軍人或非軍人,于戰(zhàn)前或戰(zhàn)時違反國際條約、國際公約或國際保歐,尚計劃、陰謀、預(yù)備發(fā)動或支持對中華民國之侵略,或其他非法戰(zhàn)爭者。

2. 外國軍人或非軍人,在對中華民國作戰(zhàn)或有敵對行為之期間,違反戰(zhàn)爭法規(guī)及慣例直接或間接實施暴行者。

3. 外國軍人或非軍人,在對中華民國作戰(zhàn)或有敵對行為之期間,或在該項事態(tài)發(fā)生前,意圖奴化或消滅中華民族而:(1)加以殺害、饑餓、殲滅、奴役、放逐。(2)麻醉或統(tǒng)制思想。(3)推行、散布、強(qiáng)用或強(qiáng)種毒品。(4)強(qiáng)迫服用或注射毒藥,或消滅其生殖能力,或以政治種族或宗教之原因而加以壓迫虐待,或有其他不人道之行為者。

4. 外國軍人或非軍人,在對中華民國作戰(zhàn)或有敵對行為之期間,對中華民國或其人民有前三款以外之行為,而依中華民國刑事法規(guī)應(yīng)處罰者。(19)《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》(1946年10月23日),張憲文、呂晶編:《南京大屠殺真相·中方史料》,江蘇人民出版社2007年版,第543頁。

顯然,《審判條例》受到了《東京憲章》的影響。將之與《東京憲章》第5條相比較,可知《審判條例》所管轄的罪名的實質(zhì)。第1款所追究的“計劃、陰謀、預(yù)備發(fā)動或支持對中華民國之侵略”的罪行無疑是反和平罪,不過,它僅追究針對中國的侵略,內(nèi)涵比《東京憲章》規(guī)定的反和平罪狹窄。第2款提到的“暴行”在同條例第三條中被一一羅列,包括“有計劃之屠殺、謀殺或其他恐怖行為”“強(qiáng)奸”“對非軍人施以酷刑”“放逐非軍人”“拘留非軍人,加以不人道之待遇”“沒收財產(chǎn)”“奪取歷史藝術(shù)或其他文化珍品”等38款(20)《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》(1946年10月23日),張憲文、呂晶編:《南京大屠殺真相·中方史料》,第544頁。,這些顯然屬于普通戰(zhàn)爭罪?；诖?《審判條例》第二條的第1款和第2款分別為反和平罪和普通戰(zhàn)爭罪,即A類罪名和B類罪名。

第3款罪名的性質(zhì)則相對難以界定。在同條例第三條中,實際有與第二條第3款所規(guī)定的4項罪行類似的表述。例如,第三條第3款“惡意餓斃非軍人”、第18款“放逐非軍人”似與第二條第3款第(1)項重復(fù);第三條第23款“企圖奴化占領(lǐng)區(qū)居民,或剝奪其固有之國民地位權(quán)利”似與第二條第3款第(2)項重復(fù)等。然而,因為第二條第3款有“意圖奴化或消滅中華民族”的限定——即旨在追究種族滅絕行為,所以,該款所規(guī)定的4項罪行便與第三條的38款普通戰(zhàn)爭罪有著天壤之別。盡管在如今的國際刑法中,種族滅絕罪與反人道罪被區(qū)分開來,成為兩項截然不同的罪名(21)馮殿美、侯艷芳、王芳、朱海波:《國際刑法國內(nèi)化研究》,山東大學(xué)出版社2014年版,第102頁。,但回到二戰(zhàn)結(jié)束之時,反人道罪卻是為計劃周密、手段“科學(xué)”、規(guī)模巨大、已不能被既有戰(zhàn)爭暴行所囊括的納粹屠猶而設(shè)。也就是說,種族滅絕行為即反人道罪的主要形式。(22)參見程兆奇《從〈東京審判〉到東京審判》,《史林》2007年第5期;[日]荒井信一:《世界史上的東京審判》,東京審判研究中心編:《東京審判再討論》,第64頁;[日]芝健介:《東京審判與紐倫堡審判》,東京審判研究中心編:《東京審判再討論》,第395頁。戰(zhàn)爭罪犯處理委員會對此十分清楚:

危害種族罪……德國在占領(lǐng)區(qū)內(nèi)所施行之政策,于政治、社會、文化、經(jīng)濟(jì)、生理、物質(zhì)、宗教、倫理各方面對當(dāng)?shù)厝嗣駷橛邢到y(tǒng)之摧殘而以消滅其生存為目的,此種大規(guī)模有計劃之罪行史無前例,非海牙國際公法所已賅括……(該罪行)對日敵在華所施之毒化政策似可適用……又此項新創(chuàng)之罪名已為紐倫堡戰(zhàn)罪法庭起訴書所引用,似可參酌等情。奉批應(yīng)準(zhǔn)照辦。已由院令飭外交部遵照辦理……茲后本會審議戰(zhàn)犯對“危害種族”罪應(yīng)時時予留意,提列該項罪行。(23)《戰(zhàn)爭罪犯處理委員會第17次常會記錄》(1946年3月5日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00164。

“已為紐倫堡戰(zhàn)罪法庭起訴書所引用”的“新創(chuàng)之罪名”即反人道罪。因此,盡管《審判條例》第二條第3款沒有言明該款旨在追究反人道罪,其表述也與《紐倫堡憲章》《東京憲章》中關(guān)于反人道罪的表述頗不一致,但這絲毫不改變其反人道罪的實質(zhì)。

由此可見,在《審判條例》頒布之后,國際審判所追究的A、B、C三類罪行便都被囊括進(jìn)國民政府審判的管轄權(quán)。但需注意的是,截至1946年10月末,國民政府審判已開始將近一年(24)1945年12月16日,北平法庭既已成立;1946年1月5日,北平警備司令部召開記者發(fā)布會,宣布已逮捕戰(zhàn)犯60名?！镀骄瘋洳繛榧追N編制,日戰(zhàn)犯已逮捕六十名,警備司令部昨?qū)τ浾甙l(fā)表》,《北平新報》1946年1月6日,對日戰(zhàn)犯審判文獻(xiàn)叢刊編委會選編:《二戰(zhàn)后審判日本戰(zhàn)犯報刊資料選編》第4冊,第3頁。,這期間的管轄權(quán)完全由中國自主設(shè)定,而不與國際審判的三類罪名一脈。因此,在1946年10月23日《審判條例》頒布之時,國民政府審判的管轄權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)變,但不論轉(zhuǎn)變前后,它始終不是BC兩類罪名,因而不與“BC級”相合。

三、國民政府審判的實況:“BC級”還是“BA級”?

基于前文對相關(guān)文件、規(guī)定的檢視,國民政府審判在管轄權(quán)上與“BC級”存在出入已無疑義。相應(yīng)地,拋開“BC級”的固有印象重新審視審判的實況就顯得極為必要。

整體來看,由于受審者多為下級軍官或憲兵,即暴行的執(zhí)行者,所以被國民政府法庭判決有罪的被告無一例外地犯有普通戰(zhàn)爭罪——B類罪行是國民政府審判追究的主要罪行。例如濟(jì)南法庭對青井真光“連續(xù)殺害俘虜”“連續(xù)虐待俘虜,傷害其健康因而致死”“連續(xù)使用俘虜為奴隸,從事不合規(guī)定之工作”“遺棄尸體”的審理(25)《第二綏靖區(qū)司令部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年10月4日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/865ecf/,訪問時間:2023年6月15日。;徐州法庭對松本芳雄“連續(xù)對非軍人施以酷刑”的審理(26)《徐州綏靖公署審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年11月22日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/f8503a/ ,訪問時間:2023年6月15日。;上海法庭對黑澤次男“為有計劃之屠殺”的審理(27)「第一綏靖區(qū)司令部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決」(1947年3月17日)、BC級(中華民國裁判関係)、上海裁判第七號事件、國立公文書館蔵、平11-法務(wù)-4B-37-5654。;太原法庭對柿副善治“屠殺平民、濫施酷刑、強(qiáng)奸、搶劫并破壞財產(chǎn)、勒索財物”的審理等(28)「第二戰(zhàn)區(qū)長官部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決」(1946年12月12日)、BC級(中華民國裁判関係)、太原裁判第一號事件、國立公文書館蔵、平11-法務(wù)-4A-17-5757。。各法庭的定罪依據(jù)為《海牙陸戰(zhàn)法規(guī)及慣例條約》《戰(zhàn)時俘虜待遇公約》和《審判條例》等,量刑依據(jù)為《審判條例》和《中華民國刑法》。

除普通戰(zhàn)爭罪外,法庭對于反和平罪的追究也不鮮見,這證明在實踐層面上,國民政府審判也非“BC級”所能框定。相關(guān)案例甚至出現(xiàn)在《審判條例》出臺之前。例如,1946年8月27日,南京法庭基于“參預(yù)侵略戰(zhàn)爭,縱兵屠殺俘虜”(29)《國防部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年8月27日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/6ed3e2/,訪問時間:2023年6月15日。等罪行判處第二十三軍司令官、陸軍中將酒井隆死刑。在判決書中,法庭展示了其侵略行為:

(酒井隆)與土肥原賢二及梅津美治郎同為來華實施日本侵略政策之主要人物。九一八事變后,即在華北唆使奸逆李際春等組織便衣隊擾亂北平,并在天津日租界唆令黨羽二宮、吉野密設(shè)暗殺機(jī)關(guān)謀刺我黨政要員,計被刺殺者有天津市黨部書記長李明岳及《申報》駐津記者朱曉夫。于民國二十三年二月,又在天津英租界先后謀刺馬占山將軍及前冀省主席于學(xué)忠未遂。同年五月,藉口漢奸記者白逾桓、胡世浦被刺,竟以炮兵及空軍威脅平津,迫我軍政當(dāng)局罷免河北省政府主席于學(xué)忠、天津市長張廷諤,撤退河北駐軍,并主張華北五省應(yīng)脫離中央政府獨立行使政權(quán)。嗣在華南日本派遣軍第二十三軍司令官任內(nèi),又令其部屬矢崎扶植偽政權(quán)編組和平軍,增長南京偽組織之勢力,以遂其顛覆我國政府之陰謀?！春伺c日本軍官田中隆吉少將于本年七月九日在東京遠(yuǎn)東國際軍事法庭所供:“酒井大佐系梅津美治郎之屬員,乃主張使華北脫離中央政府分別成立五單獨自治政權(quán)之最力者?！钡日Z,亦相吻合。(30)《國防部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年8月27日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/6ed3e2/,訪問時間:2023年6月15日。

推動華北五省獨立、顛覆中國政權(quán)等活動顯然已觸犯反和平罪。因彼時的國民政府尚未將反和平罪以明文規(guī)定下來,所以在定罪時,法庭援用了《巴黎非戰(zhàn)公約》第1條:

締約國代表各該國人民鄭重宣言反對用戰(zhàn)爭以解決國際爭執(zhí),并否認(rèn)在各國相互關(guān)系中以戰(zhàn)爭作國家政治的工具。(31)王云五、李圣五主編:《非戰(zhàn)公約》,商務(wù)印書館1934年版,第76頁。

不論是紐倫堡審判還是東京審判,當(dāng)辯方以違反罪刑法定原則相詰時,檢方都會以早在1928年便已簽訂的《巴黎非戰(zhàn)公約》來捍衛(wèi)反和平罪的合法性。(32)張效林節(jié)譯,向隆萬、徐小冰等補(bǔ)校譯:《遠(yuǎn)東國際軍事法庭判決書》,第13頁。1946年5月3日,東京審判首席檢察官季南曾說:

1928年8月27日,簽署了至關(guān)重要的《凱洛格-白里安公約》,締約國(實際上涵蓋文明社會的全部成員,包括日本)“代表各自國民”鄭重宣布,他們譴責(zé)通過戰(zhàn)爭解決國際爭端,宣布放棄在與他國關(guān)系中將戰(zhàn)爭作為國家政策的工具。……通過放棄使用戰(zhàn)爭“作為國家政策的工具”,締約各國明確表明了將侵略戰(zhàn)爭制度置于法律之外的立場,從而認(rèn)定戰(zhàn)爭是非法的。在這種情形下,僅僅將個人的行為界定為非法并沒有意義,除非將從事該非法行為的個人界定為違法者,甚至罪犯。(33)程兆奇、向隆萬主編,程維榮翻譯,石鼎校譯:《遠(yuǎn)東國際軍事法庭庭審記錄·全譯本》第1輯第1卷,上海交通大學(xué)出版社2017年版,第72頁。

《凱洛格-白里安公約》即《巴黎非戰(zhàn)公約》,各國對《巴黎非戰(zhàn)公約》“放棄在與他國關(guān)系中將戰(zhàn)爭作為國家政策的工具”的理念的接受正是反和平罪誕生的土壤。在反和平罪尚未被明文納入管轄權(quán)的情況下,國民政府以該公約充當(dāng)追究侵略罪行的法律依據(jù)十分得當(dāng)?？梢?在《審判條例》出臺之前,國民政府已經(jīng)做出了追究反和平罪的嘗試。類似案例還有華南方面軍司令官、陸軍中將田中久一案(34)《國民政府主席廣州行轅審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年10月17日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/ca07a0/,訪問時間:2023年6月15日。等。

《審判條例》頒布以后,國民政府審判對反和平罪的追究有了更直接、確切的依據(jù)。1948年4月15日,南京法庭判決日本駐北平使館武官高橋坦無期徒刑,判決主文為“違反國際公約,預(yù)備對中華民國之侵略戰(zhàn)爭”,具體罪狀是在華北“預(yù)備繼‘九一八’之后對我國作進(jìn)一步侵略戰(zhàn)爭之陰謀”。(35)「國防部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決」(1948年4月15日)、BC級(中華民國裁判關(guān)係)、南京裁判第二十七號事件、國立公文書館蔵、平11-法務(wù)-4A-17-3-5630。除了《巴黎非戰(zhàn)公約》第1條以外,法庭還援用了《審判條例》第二條第1款作為定罪依據(jù)。該案的量刑則援用同條例第十條:“戰(zhàn)爭罪犯有第二條第1款或第3款之行為者,處死刑或無期徒刑。”(36)《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》(1946年10月23日),張憲文、呂晶編:《南京大屠殺真相·中方史料》,第545頁。除此之外,1947年7月5日,北平法庭以組織治安維持會、回教聯(lián)合會,策反抗日將領(lǐng)等罪行認(rèn)定特務(wù)機(jī)關(guān)長茂川秀和“連續(xù)共同支持侵略中華民國之戰(zhàn)爭”,觸犯反和平罪,依《審判條例》第二條第1款、第3款第(2)項和第十條定罪并科以死刑。(37)《保定綏靖公署審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決書》(1947年7月5日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/ca7f55/,訪問時間:2023年6月15日?？梢?國民政府審判對反和平罪的追究不但已是顯然的事實,而且相關(guān)量刑還拋棄了東京法庭不單獨以A類罪名判死的顧慮。(38)為避免辯方等其他人員以違反罪刑法定原則提出爭議,東京法庭在判決死刑時均結(jié)合了普通戰(zhàn)爭罪,不單獨以反和平罪判死。而《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》則明確規(guī)定犯有第二條第1款(即反和平罪)之行為者,處死刑或無期徒刑。

另外,國民政府審判也曾嘗試追究反人道罪,然而,在這個過程中,卻出現(xiàn)了罪行與罪名不相匹配,罪名與量刑也不相匹配的怪相。在探討這些怪相之前,應(yīng)先明確,《審判條例》第二條第3款所規(guī)定的反人道罪是為職級較高、應(yīng)對種族滅絕負(fù)責(zé)或?qū)ΨN族滅絕的發(fā)生有掌控、影響能力的戰(zhàn)犯而設(shè)。原因有二:一是該罪名之前有“意圖奴化或消滅中華民族”的限定,而此類亡國滅種的大計劃或大規(guī)模暴行非下級軍官或普通憲兵所能制定或推行;二是該罪名對應(yīng)的量刑與反和平罪等同,均為死刑或無期徒刑,這與刑罰在7年到死刑之間的普通戰(zhàn)爭罪不可同日而語。然而,在使用時,各地法庭卻“大罪小用”。例如,北平法庭審理天津康昌洋行經(jīng)理岡健一的販毒罪時,在認(rèn)定其曾受“蒙疆政府”之托倒賣鴉片450磅,并將販毒所得金錢用以緩解偽政權(quán)的財政困難之后,依據(jù)《審判條例》第二條第3款第(3)項為其定罪,并依據(jù)同條例第十條判處無期徒刑。(39)《保定綏靖公署審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1946年11月10日),國際刑事法院法律工具數(shù)據(jù)庫:https://www.legal-tools.org/doc/04bed5/,訪問時間:2023年6月15日。岡為偽政權(quán)販毒,性質(zhì)的確與單純的漁利不同,盡管如此,作為商人的岡健一實難與“意圖奴化或消滅中華民族”相匹配,這樣的判決不免有失分寸。又如,沈陽法庭審理四平省西安縣協(xié)和會班長中尾建太郎(40)「國民政府主席東北行轅審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決」(1947年4月8日)、BC級(中華民國裁判関係)、瀋陽裁判第八十三號事件、國立公文書館蔵、平11-法務(wù)-4A-17-5610。和安東省公署教育廳社會教育股長高綱信吉(41)「國民政府主席東北行轅審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決」(1947年6月18日),BC級(中華民國裁判関係)、瀋陽裁判第九十八號事件、國立公文書館、平11-法務(wù)-4A-17-5614。的麻醉思想之罪時,均以《審判條例》第二條第3款第(2)項定罪。然而,在量刑時,或許是考慮到兩人所為遠(yuǎn)達(dá)不到“亡國滅種”的程度,法庭沒有使用同條例第十條,而特地以“情節(jié)輕微,尚非不可憫恕”為由,依據(jù)《中華民國刑法》第59條(犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑)和第65條(無期徒刑減輕者,為7年以上有期徒刑)(42)《中華民國刑法》(1935年1月1日),楊正鳴:《民國時期的恐怖活動與反恐》,上海人民出版社2013年版,第214頁。減刑,判處兩人有期徒刑7年。再如,南京法庭判決第六師團(tuán)長、陸軍中將谷壽夫時,也曾將他在南京實施的縱兵屠殺、強(qiáng)奸、破壞財產(chǎn)等顯系大規(guī)模普通戰(zhàn)爭罪的暴行認(rèn)定為“戰(zhàn)爭罪及違反人道罪”。(43)《國防部審判戰(zhàn)犯軍事法庭判決》(1947年3月10日),戰(zhàn)犯審判檔案,中國第二歷史檔案館藏,593-00252。

以當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)看,某一暴行只要不以滅絕種族為目的,即便規(guī)模大至屠殺,也仍然是普通戰(zhàn)爭罪,而非反人道罪。東京法庭未曾審理反人道罪,也未以該罪判決任何一名戰(zhàn)犯的原因就在于此。有鑒于此,日軍在亞太地區(qū)制造的暴行實際都不滿足反人道罪的構(gòu)成要件。所以,國民政府法庭難為“無米之炊”,不可能在真正意義上審理該罪。對反人道罪的不當(dāng)使用反映了各地法庭對新創(chuàng)罪名構(gòu)成要件的認(rèn)知不清?？梢?《審判條例》頒布之后,國民政府雖然將“三類罪行”納入管轄之中,然而,各地法庭實際并不真正了解新創(chuàng)罪名的內(nèi)涵,導(dǎo)致出現(xiàn)“大罪小用”的怪相,違背了反人道罪追究“亡國滅種”行為的設(shè)置初衷,使得國民政府審判變得狹隘、混亂。

至此可做一小結(jié):國民政府法庭曾對A類罪行與B類罪行進(jìn)行審理,并以審理B類罪行為主,而未涉及C類罪行,所以從實踐來看,國民政府審判也難與“BC級”相合,而更偏向“BA級”。

結(jié)語

按照《關(guān)于設(shè)立遠(yuǎn)東國際軍事法庭的聯(lián)合國最高司令官特別公告》的規(guī)定,各國法庭具有逮捕和審判戰(zhàn)犯的自主權(quán),而沒有服從或配合東京法庭的義務(wù),因此,國民政府完全可將中國境內(nèi)的A級戰(zhàn)犯嫌疑人作為審理對象。同時,根據(jù)犯罪屬地原則,國民政府擁有從日本引渡曾在中國犯下罪行(包括A級罪行)的戰(zhàn)犯的權(quán)利。戰(zhàn)犯在國際與國內(nèi)法庭之間的流動使得“BC級審判”與BC類罪名難以匹配。東京法庭未能將岡村寧次引渡到日本受審而南京法庭卻順利將谷壽夫引渡來華受審便是有說明意義的例證。另外,雖然東京法庭只判決了25名戰(zhàn)犯(44)國際檢察局共起訴了28名戰(zhàn)犯,但在庭審過程中,大川周明因患精神病停止受審,松岡洋右、永野修身病死,因此法庭最終只判決了25名戰(zhàn)犯。,但盟軍總部所下發(fā)的四次逮捕令共包含118名戰(zhàn)犯,而“從嚴(yán)格的法律觀點來說,戰(zhàn)時日本上層人物夠的上被稱為‘主要戰(zhàn)犯’或‘甲級戰(zhàn)犯’的絕不止這百余人……他們的逮捕和審判只能說是對日本甲級戰(zhàn)犯們的一種‘象征性’的懲罰而已?！?45)梅小璈、梅小侃編:《梅汝璈東京審判文稿》,上海交通大學(xué)出版社2013年版,第264頁。顯然,東京審判存在不徹底性,受到審理的A級戰(zhàn)犯僅是一小部分。既然如此,那么各國法庭對A級戰(zhàn)犯和A類罪名的處理實際也有其必要性與合理性。

ABC三類罪名最先在對德審判中得以實踐,但對德審判卻不以A級與BC級為分類,而以“紐倫堡審判”“后續(xù)審判”相區(qū)分(46)[日]戶谷由麻著,趙玉蕙譯:《東京審判:第二次世界大戰(zhàn)后對法與正義的追求》,上海交通大學(xué)出版社2016年版,第27頁。,原因即在于受審戰(zhàn)犯未被以罪行類別加以區(qū)分。這本身說明以罪名為審判的分類依據(jù)難以反映審判的全貌。盡管“BC級審判”之稱久已存在,人們固有的印象已很難根除,但這不意味著隱匿于其后的復(fù)雜內(nèi)涵與深刻誤解不應(yīng)該被發(fā)掘、申明。于國民政府審判而言,從最初的自成一派到援用ABC三類罪名,不論是管轄權(quán)的規(guī)定還是審判的實踐,始終不與“BC級”相吻合。有鑒于此,拋開“BC級審判”的固有印象,國民政府審判乃至各國審判應(yīng)被重新審視、反思。