毛嘉琦,彭小珊

(上海政法學院 法律學院,上海 201701)

《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)第1186條將“可以根據實際情況”修正為“依照法律的規(guī)定”,公平責任的一般條款不再作為請求權基礎直接適用,而是成為指引性規(guī)范,且適用條件嚴格限定在“法律規(guī)定”。此次公平責任改革較以往而言修正更為徹底,在有效解決公平責任頑固問題的同時,也引起了學者對于僵化適用的擔憂。但為應對公平責任持續(xù)存在的問題,采取這一方式改革極具必要性,而且從侵權法的功能以及公平責任的改革方式來看,改革后公平責任并不會出現僵化問題,修正后的第1186條極具意義,未來公平責任適用路徑的改革將是在此條款引領下的具體條款修正與新增。

1 《民法典》改革公平責任適用路徑的必要性

1.1 存在侵蝕侵權法歸責體系的風險

我國公平責任始于1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第132條,規(guī)定為:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。”在這一時期,侵權責任的歸責原則采取一元制還是二元制尚處于探討中,公平責任的突然出現給歸責原則體系的研究更添復雜狀況。關于公平責任的定位,我國民法學界逐漸形成了“公平責任原則說”“公平責任原則否定說”和“無過錯責任說”三種較有代表性的觀點。公平責任原則說在較長時間內占據主流地位,否定說原本影響力孱弱,后逐漸躍居學界通說地位[1]。否定說的崛起也迎來了立法的回應,由于考慮到實踐中有適用公平負擔的特殊需求[2],立法未刪去公平責任的一般條款,而是選擇在2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》(下文簡稱《侵權責任法》)第24條中將其修正為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失”。“分擔損失”這一用詞的修正表明了否認公平責任為歸責原則的立法態(tài)度。

然而通過更換規(guī)范用語的方式否認公平責任的歸責原則性質起到的效果有限,理論爭議并未平息,反而愈演愈烈,“無過錯責任之一般條款說”“法定補償義務說”等新觀點開始發(fā)展,令人眼花繚亂[1]。但無論如何定義公平責任中的分擔,對行為人而言都是其必須承擔的財產負擔,此時再強調定位的區(qū)別已無任何實踐意義[3]。以公平責任為法律依據要求行為人與受害人共同承受風險損害,具有法律強制力,法律效果類似于歸責原則。立法只是粉飾其呈現的外觀,并未深入改革其構成要件和適用條件,從法律體系的角度研究,該條款的存在具有擠壓侵權責任原有體系的風險。

我國《侵權責任法》采取二元制,規(guī)定了過錯責任和無過錯責任,二者實際上形成了閉環(huán),能夠涵蓋所有的侵權行為類型[4]。若受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯,而且不屬于適用無過錯責任類型,行為人不承擔民事責任,受害人自擔風險損害。公平責任給予了侵權案件不同的審理可能,通過“根據實際情況”賦予了法官自由裁量權,在缺乏兩大歸責事由時判決相關案件行為人承擔財產負擔,可以理解為“公平”成為歸責事由,備受質疑?！肮健痹瓌t在過錯責任和無過錯責任中都有貫穿體現,但其成為獨立的歸責事由,具備邏輯上的矛盾,若根據兩大歸責原則中的公平原則,行為人無需承擔責任,而公平責任卻強制其承擔責任,兩種公平無法同時實現,需要取舍。有取有舍,公平責任的存在必然擠壓兩大歸責責任的適用空間。

1.2 是比較法上公平責任的異化

我國公平責任的特殊之處在于存在一般條款,且是以完全條款的形式呈現的,即具備完備的構成要件和法律效果,可以直接作為請求權基礎適用。而域外法中的公平責任多作為具體的侵權責任形態(tài)存在,而非“原則性規(guī)定”,適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制[5]。被監(jiān)護人的損害賠償責任,為比較法上(德國法、奧地利法)適用公平責任的典型例證[6]。若無責任能力人擁有一定的財產,雖然其不必承擔過錯侵權責任,但從公平的角度考慮,可要求其對受害人承擔一定的衡平責任。其理論依據為富人責任、法律道德化與分配正義[7]。

關于被監(jiān)護人的賠償問題,從《民法通則》第133條到《侵權責任法》第32條,都規(guī)定由監(jiān)護人承擔無過錯責任,并且“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。不足部分,由監(jiān)護人賠償”。比較法上被監(jiān)護人適用公平責任是為了彌補責任能力制度在保護受害人方面的不足[1],此時被監(jiān)護人無法以過錯原則被歸責從而適用公平責任。而我國并未確認民事責任能力制度[8],在無民事行為能力、限制行為能力人造成他人損害時,責任主體是監(jiān)護人,歸責原則是無過錯責任。責任主體并未從監(jiān)護人轉移到被監(jiān)護人,只是規(guī)定優(yōu)先以被監(jiān)護人的財產負擔監(jiān)護人的“無過錯責任”,不足則共同負擔,監(jiān)護人始終是這一侵權行為的責任主體。看似與比較法中的被監(jiān)護人適用公平責任的規(guī)定很相似,但內核差異很大,域外法為二次適用,符合公平責任適用上的補充性,而我國則是一次適用,無過錯歸責原則不會因為類似域外公平責任的規(guī)定而不適用。此外,被監(jiān)護人的賠償問題也不符合我國公平責任一般條款的構成要件,監(jiān)護人承擔無過錯責任,但不屬于公平責任的主體“行為人”,而且具體條款規(guī)定的強制分擔主體其實是被監(jiān)護人,主體不一致。

公平責任在我國侵權法中存在基礎性規(guī)定,并未嚴格限定適用條件,是我國立法上的獨創(chuàng),也可以視為域外法公平責任作為特殊責任形式的異化。其模糊的適用條件“根據實際情況”決定了該條款非常寬泛的適用空間,適用的條件不是法律明文列舉而是審判者的自由裁量,會導致適用的不確定和不統(tǒng)一。能夠單獨以此基礎性條款請求案涉行為人承擔公平責任,又或是分擔損失,“公平”確實異化成了歸責事由,從比較法中的特殊情形過分擴張到了“只要審判者覺得可以適用的情形”,盡管條文中也設定了“沒有過錯”的前提條件,但實踐中并沒有局限于此。

1.3 誤用、濫用導致侵權法預防性功能的喪失

公平責任法律邏輯上的缺陷和獨特的請求權基礎立法形式必然會帶來法律適用問題,而司法適用上的混亂是其需要改革的強大動因?；靵y適用案件類型復雜多樣,可以區(qū)分為“誤用”和“濫用”?！罢`用”和“濫用”的區(qū)分前提在于是否符合公平責任一般條款的構成要件。

公平責任的適用前提是存在侵權行為、損害、因果關系三個構成要件,缺乏過錯要件。公平責任可以看作是過錯原則的補充性規(guī)則,缺乏過錯這一歸責事由后再適用公平責任以救濟受害人。因此,在無過錯責任案件中二次適用公平責任屬于誤用,在不考慮過錯的前提下判決不承擔民事責任,卻又因為沒有過錯判決行為人分擔受害人的損失,在邏輯混亂的同時又侵蝕了無過錯責任的適用效果。例如,在戴某等訴天津陸建建筑工程有限責任公司這一產品缺陷案件中,無過錯原則無法歸責,由于陸建公司沒有過錯,判決其應當給予適當的經濟賠償,存在明顯的法律適用錯誤。此外,“誤用”公平責任在過錯責任案件中也十分常見,陳科法官對隨機抽取的100份援引公平責任一般條款的民事判決書進行了實證分析,發(fā)現在這100份判決書中,有近半數案件的當事人一方或者雙方都存在過錯,這顯然不符合侵權法第24條的適用條件[9]。過錯責任原則本以實現歸責為目的,法官卻選擇繞過這一條款適用公平責任,導致法律適用錯誤。這其中原因或許是過錯的難認定及“和稀泥”解決糾紛方式易操作的疊加,公平責任逐漸成為復雜侵權案件的“萬金油”條款。最后,法官對于公平責任適用條件理解不到位也會導致誤用,關注重點落在了“沒有過錯”,但不具備另外三項要件的法律事實,也不應適用公平責任。法官在適用之前需要考慮案涉行為是否存在違法性,行為和損害之間是否存在因果關系,否則就會出現“電梯內勸阻吸煙猝死案”等引起輿論嘩然的案例,造成不良社會影響。

濫用公平責任的前提是符合一般條款規(guī)定的適用條件,法官根據自由裁量權,可能過度擴張適用案例類型。不是所有符合公平責任適用條件的侵權案例都需要運用此條款解決。由于這一條款性質更接近于人道主義補償或者社會保障法的規(guī)范,審判者在無法適用兩大歸責原則后,結合當事人的經濟狀況及承受風險的能力,認為由受害人自擔風險“不公平”,則容易選擇這一條款緩和矛盾。但侵權法并非社會救濟法或者社會保障法,而是一套規(guī)定將損害轉由行為人承擔之條件以實現行為風險之具體分配的專門程序[1],其主要目的在于協(xié)調權益保護與行為自由之間的關系[10]。濫用公平責任會侵害行為自由,以公平之名創(chuàng)設新的不公平,在集體主義概念上實現分配正義,與侵權法立法目的相悖。此外,長久的“和稀泥”審理會導致侵權法難以發(fā)揮預防功能。歸責原則既是侵權行為發(fā)生后承擔責任的依據,也是民事主體據此預先安排自己行為的基礎[11],而公平責任模糊寬泛的適用條件讓當事人無法對自己的行為有可預期性,財產狀況才是真正考慮的因素,合法的行為也有被苛責負擔的可能,行為自由沒有穩(wěn)定的保障。

2 公平責任在《民法典》中的新路徑

2.1 歸責體系弱化與分流

《民法典》中公平責任的基礎性條款規(guī)定在第1186條,位于“侵權責任編”的第二章“損害賠償”之中,并沒有與過錯、無過錯責任共同規(guī)定在第一章“一般規(guī)定”中。而《民法通則》與《侵權責任法》都將其與兩大歸責原則置于同一章,章節(jié)名為“民事責任”“責任構成和責任方式”。與《侵權責任法》修改概念用詞的方式相比,《民法典》改變法律規(guī)范的體系位置更能弱化公平責任與歸責原則的關系,損失分擔規(guī)則在侵權法中才更能具備法律邏輯空間。除改動體系位置外,新增的自甘風險條款(第1176條)可以起到分流公平責任適用的作用,至少可以保障發(fā)生在有一定風險的文體活動中的侵權案件不會有濫用公平責任的空間。

2.2 “法律規(guī)定”具體問題分析

《民法典》第1186條將“可以根據實際情況”修正為“依照法律的規(guī)定”,使該條由請求權基礎轉化為指引性規(guī)范,并極大縮減了公平責任的適用情形[8]。這是公平責任在《民法典》中最重要的變化。公平責任雖仍未被刪除,但相較于之前的立法調整,此次變革可評價為實質性、徹底性的變革,趨向比較法上嚴格適用條件的公平責任,但并未局限于被監(jiān)護人賠償問題。

在《民法典》中,符合公平責任基礎性規(guī)定的具體條款通常認為包括第182條第2款、第183條、第1190條第1款、第1192條第2款、第1254條第1款,涉及緊急避險、見義勇為、完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制、第三人造成提供勞務一方損害、高空拋物情形,其中不是每一項條款都完全符合公平責任的基礎性規(guī)定,具體分析如下:

2.2.1 補償是應當而非可以 “依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失”意味著法律的規(guī)定必須是強制性規(guī)定,而不能是任意性規(guī)定,因為只有強制性規(guī)定才是對裁判者賦權,而任意性規(guī)定是對當事人賦權,裁判者不能基于任意性規(guī)定而強迫當事人接受某項選擇[11]。而第182條第2款和第183條第一句的用詞都是“可以給予適當補償”,不是“應當”,更像是賦予當事人的任意性規(guī)定,不具法律強制力,不符合公平責任的基礎性規(guī)定,比公平責任還接近人道主義救濟。

2.2.2 主體問題 公平責任的適用主體除受害人外還包括行為人,第182第2款與第1190條符合這一要件。其中,第1190條與公平責任的基礎性規(guī)定很相似,“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害沒有過錯的,根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償”,除主體符合外,侵權行為、損害、因果關系也都滿足,而且考慮經濟狀況也符合公平責任的適用。第182條第2款的行為人是避險行為并無不當或不超過必要限度的緊急避險人,因此,實際上這一避險行為具有違法阻卻性,不構成侵權行為,不完全符合公平責任一般條款。其他條款的適用主體則是在公平責任主體范圍之外,具體可以分為受益人和無關的人兩種類型。受益人這一用詞主要是在第183條見義勇為條款中,在有侵權人承擔民事責任時,受益人“可以給予適當補償”,不具法律強制力,在“沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任,受害人請求補償的,受益人應當給予適當補償”。侵權人是真正的行為人,受益人承擔財產負擔的前提是無法實現侵權人的歸責,而公平責任的適用前提并非如此。此外,緊急避險人被賦予公平責任也有著和受益人類似的法律邏輯,內含人道主義的救濟,是從結果上的利益不均衡出發(fā)以彌補損害,與無因管理的規(guī)定更類似。第二類是無關的人,第三人造成提供勞務一方損害,“提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任,也有權請求接受勞務一方給予補償。接受勞務一方補償后,可以向第三人追償”。接受勞務一方并不是行為人,也并未因為第三人的侵權行為受益,法律雖苛責接受勞務一方承擔風險,但也賦予其向真正的行為人追償的義務,這一條款可看作暫時救濟條款,加強提供勞務這一弱勢方從他處填補損害的可能性,雖也有經濟狀況的考量,但與公平責任的法律邏輯相異。而最受關注的高空拋物條款涉及的主體是群體,除真正侵權人以外,其他人都是無關者。而且其適用前提與公平責任大相徑庭,不考慮過錯,在經調查難以確定具體侵權人時便可適用。這一條款雖然也賦予了這些主體向真正侵權人追償的權利,但很難實現。

3 僵化問題的破解

《民法典》將公平責任的適用限定在法律依據中,可以有效保障兩大歸責原則體系不被侵蝕,與比較法上的公平責任立法傾向相似,并有利于解決誤用、濫用問題。但也有學者對此提出擔心,認為公平責任適用范圍從寬泛驟然變得狹窄,從濫用走向“禁用”,很可能會使得該條款被束之高閣,而無法真正發(fā)揮公平責任的社會功能[12]。這一擔憂實際上是過于強調侵權法的社會救濟功能,未擺脫侵權法之前的立法形態(tài)。在我國日益完善的社會保障體系下,侵權法已經不是“一枝獨秀”。僵化適用問題的具體原因如下:

3.1 侵權法的功能定位

限縮公平責任的適用是侵權法應對濫用問題的必然措施,限縮的程度即便過高,也不會損害受害人的救濟權。因為侵權法本就不是社會保障法,在《民法通則》《侵權責任法》中,公平責任寬泛的適用空間是我國社會保障程度薄弱國情之下的無奈選擇,侵權法被迫承擔起一部分保障弱勢群體的功能。如今我國社會保障制度逐漸完善,侵權法可以回歸保護權益和行為自由的立法任務。受害人的權益無法通過侵權法實現保護,還存在其他救濟方式,不能指望侵權法救濟所有損害,侵權法也不一定是最合適的救濟方式,具體案例具體分析,多樣化解決風險損害才能實現損害最小化。因此,從侵權法的功能定位來看,無需擔心限定的條件過于狹隘從而導致公平責任被擱置,發(fā)揮不出“公平”作用。

3.2 指引性規(guī)范不具封閉性

由于《民法典》嚴格區(qū)分了法律和行政法規(guī),在需要將行政法規(guī)作為法律淵源時會明確加以規(guī)定[11],第1186條中的法律僅指狹義的法律,包括《民法典》和其他法律的規(guī)定。雖然《民法典》中具體可適用的公平責任條款數量有限,但基礎性規(guī)定的留存就不會讓公平責任的適用過于封閉,基礎性規(guī)定作為指引性規(guī)范便是留了增加具體條款的口子。立法本就具有滯后性的特征,法律無法窮盡列舉需要適用公平責任的情況,而真正可以嚴格限縮公平責任的方式便是列舉,否則誤用、濫用仍舊存在空間。因此,邁出有限列舉、嚴格限縮這一步是正確且有必要的。侵權法無需積極承擔救濟責任,在多元化救濟體系下,通過實踐經驗總結,確有必要的情形,可以在《民法典》或其他狹義法律中增加為具體條款,從而日益完善我國公平責任的適用。嚴格限縮公平責任的適用并沒有矯枉過正,法律明文依據才最能阻擋誤用、濫用的可能,否則一直都只是在調整誤用、濫用的程度。而且法律依據并不是一成不變的一堵大墻,是具備彈性可調節(jié)的,能夠根據復雜的現實情況作出相適應的調整。還需說明的是,狹義上的法律也不包括司法解釋,因此在法律中增加條款并非易事,是確定存在必要性才會修正法律,這正是采取狹義解釋的意義,確?？梢云鸬椒€(wěn)定的嚴格適用效果,否則司法解釋會成為公平責任濫用的新工具。

《民法典》中公平責任的新路徑并無不當,公平責任由于不屬于歸責原則本就該嚴格適用,因此,并不會出現僵化適用的情形。未來對于公平責任的改革重點,不應在此條款,而在于此條款指引的“法律規(guī)定”。然而,能夠引致到的現有法律規(guī)定存在不恰當、不貼切的地方,需要修正或明確區(qū)分相關具體條款與公平責任,以免導致法律邏輯、司法適用混亂。此外,更為關鍵的則是“法律規(guī)定”可以如何拓寬,需要進一步探討,目前暫無明確需要適用公平責任情形而無法適用的行為,未來公平責任適用路徑的改革方向正在于此。