何霞 冉智勤

摘要：《民法典》第一千零一十條規(guī)定了用人單位預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)，但未明確用人單位未履行義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。目前，對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾情形中雇主責(zé)任的規(guī)制主要形成了職場(chǎng)保護(hù)主義與私權(quán)保護(hù)主義兩種模式。以人格權(quán)保護(hù)與侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)的私權(quán)保護(hù)主義模式在我國后《民法典》時(shí)代更具現(xiàn)實(shí)可行性?；谟萌藛挝还ぷ鲌?chǎng)所經(jīng)營者與管理者的角色定位，用人單位防治性騷擾義務(wù)在性質(zhì)上應(yīng)屬于安全保障義務(wù)，體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)采取措施保護(hù)員工免受工作場(chǎng)所性騷擾這一組織風(fēng)險(xiǎn)。用人單位違反該防治義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是違反安全保障義務(wù)的自己責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任，而非替代責(zé)任。就責(zé)任形態(tài)而言，用人單位如果沒有采取合理有效的預(yù)防措施，或者知道或應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所中發(fā)生了性騷擾，未采取有效措施及時(shí)制止該性騷擾行為并救濟(jì)受害人而導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生，則構(gòu)成《民法典》第一千一百六十九條規(guī)定的幫助侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)與性騷擾加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果受害人能證明用人單位未盡到防治義務(wù)，但不能證明用人單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的，則可依據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款請(qǐng)求用人單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在現(xiàn)有的法律體系下明確工作場(chǎng)所性騷擾中用人單位的侵權(quán)責(zé)任有助于完善工作場(chǎng)所性騷擾治理機(jī)制。但對(duì)于工作場(chǎng)所性騷擾這一結(jié)構(gòu)性問題，未來仍應(yīng)以建立多元化的規(guī)制體系為努力方向。

關(guān)鍵詞：《民法典》 工作場(chǎng)所性騷擾 用人單位責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.01.03 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

基金項(xiàng)目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“工作場(chǎng)所性騷擾用人單位責(zé)任研究”（JBK2202032）

一、問題的提出

在國際人權(quán)法層面，性騷擾被界定為性別歧視和基于性別的暴力。聯(lián)合國 《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》第二條明確將工作場(chǎng)所的性騷擾界定為對(duì)婦女的暴力。消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)在第19號(hào)一般性建議中也指出，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第一條所界定的對(duì)婦女的歧視包括基于性別的暴力，構(gòu)成對(duì)人權(quán)的侵犯。1995年聯(lián)合國第四次世界婦女大會(huì)通過的《北京行動(dòng)綱領(lǐng)》，建議制定旨在消除所有教育機(jī)構(gòu)、工作場(chǎng)所和其他地方的性騷擾和對(duì)婦女其他形式暴力行為的方案和程序。國際勞工組織（International Labour Organization，ILO）2019年通過的《關(guān)于消除勞動(dòng)世界中的暴力和騷擾的公約》（以下簡(jiǎn)稱“第190號(hào)公約”）也將性騷擾明確列為“勞動(dòng)世界中的暴力和騷擾”的一種形式，并指出其構(gòu)成對(duì)人權(quán)的侵犯和踐踏，以及對(duì)機(jī)會(huì)均等的威脅，不僅會(huì)影響到人的身心健康、尊嚴(yán)、家庭和社會(huì)環(huán)境，以及在勞動(dòng)力市場(chǎng)中的發(fā)展進(jìn)步，還會(huì)影響公共和私營服務(wù)的質(zhì)量，與促進(jìn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展互不相容。第190號(hào)公約同時(shí)指出，各成員國須通過立法要求雇主〔1〕對(duì)預(yù)防包括性騷擾在內(nèi)的勞動(dòng)世界的暴力和騷擾有所作為，以及采取適當(dāng)措施監(jiān)測(cè)并執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)。

2021年8月“阿里女員工被性騷擾事件”在網(wǎng)絡(luò)上曝光后引發(fā)輿論嘩然。作為《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）施行后第一起受到廣泛關(guān)注的工作場(chǎng)所性騷擾事件，在引起社會(huì)公眾對(duì)大型企業(yè)內(nèi)部管理和文化建設(shè)諸多質(zhì)疑的同時(shí)，也讓工作場(chǎng)所性騷擾〔2〕的法律規(guī)制再次成為焦點(diǎn)。〔3〕作為工作場(chǎng)所的控制者及勞動(dòng)者的管理者，用人單位比受害者更能防范和減少工作場(chǎng)所性騷擾的發(fā)生。然而對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾追究用人單位的責(zé)任一直以來都是性騷擾法律規(guī)制中的一個(gè)難題。《民法典》人格權(quán)編第一千零一十條第二款〔1〕規(guī)定，機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理措施預(yù)防和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾，首次在基本法律層次確立了單位防治性騷擾的法定義務(wù)。但《民法典》并未明確違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，一定程度上導(dǎo)致其應(yīng)有的規(guī)范功能難以發(fā)揮。2022年10月30日新修訂并于2023年1月1日起施行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡(jiǎn)稱《婦女權(quán)益保障法》）進(jìn)一步完善了預(yù)防和處置性騷擾制度機(jī)制，其中第二十五條在《民法典》基礎(chǔ)上對(duì)用人單位預(yù)防和制止性騷擾義務(wù)的具體內(nèi)容作出了細(xì)化，〔2〕第七十七條和第八十條明確規(guī)定可對(duì)未采取必要措施預(yù)防和制止性騷擾的用人單位提起公益訴訟或給予行政處罰?！?〕然而，新修訂的法律仍未明確用人單位違反前述義務(wù)的民事責(zé)任。

在司法實(shí)務(wù)中，法院傾向于認(rèn)為用人單位并非性騷擾損害責(zé)任糾紛的適格被告。例如，在被稱為“性騷擾損害責(zé)任糾紛案由”公布后勝訴第一案的“女社工訴劉某性騷擾損害責(zé)任糾紛案”中，原告作為在被告劉某擔(dān)任負(fù)責(zé)人的機(jī)構(gòu)中就職的員工，以該機(jī)構(gòu)在接到原告投訴后未采取任何措施導(dǎo)致原告進(jìn)一步受到精神損害為由，要求該機(jī)構(gòu)作為共同被告與劉某承擔(dān)連帶責(zé)任，但法院以“并非同一法律關(guān)系”為由駁回了原告這一訴訟請(qǐng)求，并建議原告對(duì)此另案起訴。〔4〕這一判決結(jié)果在一定程度上反映了工作場(chǎng)所性騷擾案件中追究用人單位民事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)障礙。

我國工作場(chǎng)所性騷擾民事訴訟長期面臨受害人“立案難、證明難、賠償難”的困境〔5〕，雖然“性騷擾損害責(zé)任糾紛”被增設(shè)為獨(dú)立案由〔6〕為破解“立案難”問題邁出了堅(jiān)實(shí)的一步，但由于工作場(chǎng)所性騷擾的隱蔽性、行為復(fù)雜性等特征，通過提起性騷擾侵權(quán)之訴要求加害人承擔(dān)責(zé)任在舉證、賠償?shù)确矫嫒匀幻媾R諸多困難。在此情況下，明確用人單位在工作場(chǎng)所性騷擾中需承擔(dān)的民事責(zé)任，建立以用人單位為中心的性騷擾爭(zhēng)議處理模式對(duì)落實(shí)用人單位的法定防治義務(wù)、緩解工作場(chǎng)所性騷擾案件的司法困境具有重要意義。

因此，本文從解釋論出發(fā)，在《民法典》視域下探究用人單位是否應(yīng)對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾承擔(dān)民事責(zé)任，以及應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，以期為完善我國工作場(chǎng)所性騷擾法律規(guī)制提供一定的理論支持。

二、工作場(chǎng)所性騷擾的用人單位責(zé)任追究模式考察

從比較法上看，許多國家已在立法中明確雇主在工作場(chǎng)所性騷擾防治中應(yīng)當(dāng)采取的舉措及須承擔(dān)的法律責(zé)任，其中，民事責(zé)任往往是不可或缺的一項(xiàng)內(nèi)容。用人單位在工作場(chǎng)所性騷擾案件中的責(zé)任從何而來？根據(jù)對(duì)這一問題的不同回答，雇主責(zé)任的追究可主要分為職場(chǎng)保護(hù)主義與私權(quán)保護(hù)主義兩種模式。

（一）職場(chǎng)保護(hù)主義

職場(chǎng)保護(hù)主義將免于性騷擾視為雇員的一種工作權(quán)利，因此應(yīng)通過兩性平等法、勞動(dòng)就業(yè)法、反歧視法等法律禁止性騷擾，并對(duì)未充分保障雇員此種工作權(quán)利的雇主科以相應(yīng)責(zé)任?！?〕在此基礎(chǔ)上，雇主責(zé)任追究模式又可進(jìn)一步分為反歧視法（平等法）規(guī)制模式和勞動(dòng)法規(guī)制模式。

1.反歧視法（平等法）規(guī)制模式

此種模式以美國為代表，將工作場(chǎng)所中發(fā)生的性騷擾界定為就業(yè)性別歧視，并通過反歧視法或平等法來追究雇主責(zé)任。美國以《民權(quán)法案》第七章中禁止以性別為由對(duì)雇員進(jìn)行歧視的規(guī)定作為要求雇主承擔(dān)工作場(chǎng)所性騷擾責(zé)任的基礎(chǔ)，并通過一系列判例明確了具體情形下雇主責(zé)任的程度與形態(tài)。

盡管美國將工作場(chǎng)所性騷擾視為就業(yè)歧視的理論對(duì)世界范圍內(nèi)的反性騷擾立法產(chǎn)生了巨大影響，但是，正如這一理論最早的提出者美國女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)（Catharine A. MacKinnon）所指出的，性騷擾在美國的展開是高度語境化的，美國法律選擇從反歧視角度處理工作場(chǎng)所性騷擾問題，具有其深刻的現(xiàn)實(shí)考量?！?〕美國在勞動(dòng)關(guān)系上推行“自由雇傭”（at-will employment）制度，除蒙大拿州之外，美國其他州法律均默認(rèn)雇主可以隨時(shí)以任何合法原因或無原因解雇雇員，同時(shí)雇主還可以在不發(fā)出通知的情況下改變雇傭關(guān)系的相關(guān)條件，如工資等?！?〕由于兩性間的不平等關(guān)系，女性在工作場(chǎng)所被要求性方面的好處以及容忍這方面侵犯的行為往往被視為雇傭的一種條件〔3〕，女性如果拒絕或揭發(fā)其所遭遇的性騷擾，很有可能被加害人報(bào)復(fù)并因此在工作中受到不利對(duì)待乃至失去工作。而在自由雇傭制度的背景下受害人缺乏有效的救濟(jì)途徑，因此，麥金農(nóng)等法學(xué)家才選擇強(qiáng)調(diào)性騷擾作為一種性別壓迫工具的性質(zhì)，將《民權(quán)法案》第七章的禁止就業(yè)歧視規(guī)定適用于工作場(chǎng)所性騷擾，來為受害人獲取救濟(jì)尋找通道。

與此同時(shí)，反歧視法規(guī)制模式在美國的司法運(yùn)作過程中也顯現(xiàn)出一些難以忽視的缺陷：其一，過度強(qiáng)調(diào)性騷擾的“性”屬性，導(dǎo)致雇主為了避免承擔(dān)責(zé)任，在實(shí)踐中往往矯枉過正，追求“去性化”的工作環(huán)境，反而導(dǎo)致兩性之間的隔離〔4〕，并使勞動(dòng)力市場(chǎng)上本就處于弱勢(shì)的女性越來越難以找到合適的工作，加劇了職場(chǎng)中的“玻璃天花板”現(xiàn)象〔5〕；其二，在確立雇主責(zé)任的同時(shí)缺乏對(duì)雇主權(quán)力的制約，雇主在實(shí)際中往往通過與雇員簽訂秘密和解協(xié)議或強(qiáng)制仲裁協(xié)議限制性騷擾受害者的訴權(quán)，或者通過減稅政策及購買責(zé)任保險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，從而難以實(shí)質(zhì)敦促雇主采取措施主動(dòng)防治性騷擾〔6〕，也背離了以反歧視為核心的美國反性騷擾制度所追求的推動(dòng)實(shí)現(xiàn)性別平等的初衷；其三，結(jié)構(gòu)性的不平等本身也增加了問題的復(fù)雜性，雇主往往不會(huì)輕易對(duì)資歷深、權(quán)力大的高層雇員施加實(shí)質(zhì)性的懲戒，但對(duì)級(jí)別較低的底層雇員，即使性騷擾尚未查實(shí)，雇主也可能將其解雇，雇主甚至還有可能將性騷擾作為解雇員工的一個(gè)借口，而遭受這些不利對(duì)待的人主要是非白人、同性戀人和年老的男性工人〔1〕；最后，《民權(quán)法案》第七章所確立的救濟(jì)模式?jīng)Q定了受害人只能對(duì)雇主提起訴訟，而無法要求性騷擾的直接加害人承擔(dān)責(zé)任，難免存在放縱騷擾者之嫌。與此同時(shí)，雖然這種模式可以使受害人獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，但對(duì)其精神上的撫慰卻較為有限。

2.勞動(dòng)法規(guī)制模式

美國的反性騷擾立法為各國構(gòu)建反性騷擾制度帶來了很大啟發(fā)。許多西方國家的反性騷擾立法都將性騷擾作為一種性別歧視進(jìn)行規(guī)制，國際勞工組織第190號(hào)公約亦將性騷擾歸為“基于社會(huì)性別的暴力和騷擾”。但各國在法律實(shí)踐中也留意到美國模式的不足，并注重結(jié)合本土國情建立適合本國的反性騷擾法律體系。其中，有勞動(dòng)法的成文法國家往往選擇在其勞動(dòng)法典或其他勞動(dòng)法律規(guī)范中對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾雇主責(zé)任作出規(guī)定。如法國在其《勞動(dòng)法典》中明確規(guī)定了雇主對(duì)防治性騷擾需承擔(dān)的義務(wù)，但并沒有規(guī)定雇主應(yīng)承擔(dān)的采取措施及時(shí)制止工作場(chǎng)所發(fā)生的性騷擾行為的民事連帶責(zé)任。

我國也有學(xué)者提出應(yīng)在勞動(dòng)法體系下追究用人單位未提供法律規(guī)定或勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)保護(hù)與勞動(dòng)條件的法律責(zé)任。但從我國法律體系和司法實(shí)踐來看，勞動(dòng)法規(guī)制模式存在兩方面的局限：第一，我國勞動(dòng)法對(duì)調(diào)整對(duì)象的限定縮減了可被追責(zé)的主體范圍。我國勞動(dòng)法僅適用于存在勞動(dòng)關(guān)系的用人單位與勞動(dòng)者，并對(duì)用人單位與勞動(dòng)者的概念有明確的界定。通說認(rèn)為，我國《民法典》第一千一百九十一條所規(guī)定的“用人單位”和“用人單位的工作人員”相較于勞動(dòng)法上的“用人單位”和“勞動(dòng)者”具有更大的內(nèi)涵與外延。最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組2020年出版的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》中規(guī)定，“用人單位”包括《民法典》總則編所規(guī)定的所有法人與非法人組織，而不區(qū)分其與勞動(dòng)者是否存在勞動(dòng)關(guān)系；而用人單位的工作人員也不僅限于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者范圍。〔2〕該理解對(duì)《民法典》實(shí)施后的司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義?；诖?，即便用人單位與員工之間不構(gòu)成勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，但只要雙方存在施加與接受管理控制進(jìn)行勞動(dòng)的事實(shí)，也可以適用《民法典》有關(guān)用人單位責(zé)任的規(guī)定。而如果通過勞動(dòng)法追究用人單位責(zé)任，則不可避免地要首先判斷受害人與用人單位是否符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體要件，以及雙方之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，這就將用人單位責(zé)任問題置于更加復(fù)雜的境地，增加了追究用人單位責(zé)任的難度。第二，在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上會(huì)形成依據(jù)《民法典》追究加害人責(zé)任和依據(jù)勞動(dòng)法追究用人單位責(zé)任的并行，由此導(dǎo)致在同一個(gè)工作場(chǎng)所性騷擾案件中，受害人需要對(duì)用人單位和性騷擾加害人分案起訴，這會(huì)增加受害人的訴訟成本與維權(quán)壓力，不利于激勵(lì)受害人走進(jìn)法院尋求救濟(jì)。

（二）私權(quán)保護(hù)主義

私權(quán)保護(hù)主義認(rèn)為性騷擾是對(duì)自然人人格尊嚴(yán)的侵犯，因此應(yīng)在民事權(quán)利制度、侵權(quán)責(zé)任制度等民法制度中對(duì)性騷擾進(jìn)行私法規(guī)制，追究性騷擾行為人與雇主的民事侵權(quán)責(zé)任。〔1〕德國是采取此種模式規(guī)定雇主責(zé)任的代表國家。德國在其1994年《工作場(chǎng)所性騷擾保護(hù)法》和2006年《通用平等待遇法》中，均將工作場(chǎng)所性騷擾定義為侵害雇員人格尊嚴(yán)的行為。無論被騷擾的雇員在工作中是否因容忍性騷擾而獲得經(jīng)濟(jì)利益，或者因不容忍性騷擾遭受不利，只要性騷擾行為造成該雇員人格尊嚴(yán)的損害，該雇員即有權(quán)向其雇主提出申訴；對(duì)于有過錯(cuò)的雇主，受害人還有權(quán)就其人格利益受到侵害請(qǐng)求雇主承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！?〕

將性騷擾認(rèn)定為侵犯人格尊嚴(yán)的觀點(diǎn)更符合我國司法實(shí)踐的認(rèn)知習(xí)慣，因此，在《民法典》頒布之前已有諸多學(xué)者提出我國應(yīng)當(dāng)采取私權(quán)保護(hù)主義模式規(guī)定用人單位的民事責(zé)任。其中，將工作場(chǎng)所性騷擾劃分為利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾并根據(jù)不同歸責(zé)原則追究用人單位責(zé)任的觀點(diǎn)最具影響力?！?〕

在利益交換型性騷擾中，加害人往往是在用人單位掌握一定監(jiān)督管理職權(quán)的員工，用人單位賦予他（她）的職權(quán)是其能夠?qū)嵤┐朔N性騷擾并對(duì)受害人的有形工作利益造成損害的必要條件。即便性騷擾是加害人的個(gè)人行為，但由于解除勞動(dòng)合同、降職、扣薪等加害人對(duì)受害人有形工作利益的處分符合“表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”〔1〕行為，故由此應(yīng)當(dāng)追究用人單位無過錯(cuò)的替代責(zé)任?！?〕在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害人沒有遭受有形工作利益損失，但是這種性騷擾影響了受害人在良好勞動(dòng)環(huán)境和勞動(dòng)條件下工作的利益（即無形工作利益）。由于用人單位負(fù)有保障勞動(dòng)者在安全工作環(huán)境中工作并保有身心健康與人格尊嚴(yán)的義務(wù)〔3〕，所以在敵意環(huán)境型性騷擾中，如果用人單位未能履行上述義務(wù)且存在過錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

該觀點(diǎn)的主要問題在于：以利益交換型和敵意環(huán)境型的性騷擾劃分作為分析用人單位責(zé)任的邏輯出發(fā)點(diǎn)是否具備充分的合理性。由于利益交換型和敵意環(huán)境型的性騷擾分類源于美國，因此該種追究用人單位責(zé)任的觀點(diǎn)也通常被認(rèn)為借鑒于美國的雇主責(zé)任追究模式。但是，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，雇主承擔(dān)替代責(zé)任（vicarious liability）亦或過失責(zé)任（negligent liability）的主要依據(jù)在于騷擾者是否具備管理者身份。聯(lián)邦最高法院借助普通法的代理原則——即雇員在構(gòu)成表見代理或者代理關(guān)系的存在有助于代理人完成侵權(quán)行為時(shí)，雇主須對(duì)雇員實(shí)施的故意侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任〔4〕——以論證雇主始終對(duì)其管理人員的騷擾行為負(fù)責(zé)， 因?yàn)榧雍θ怂幍牡匚缓吐殑?wù)“協(xié)助”了性騷擾的實(shí)施?！?〕是否造成有形工作利益損失僅決定雇主是承擔(dān)嚴(yán)格替代責(zé)任（strict vicarious liability）抑或推定替代責(zé)任（rebuttable vicarious liability），即雇主在具體案件中是否存在主張肯定性答辯的空間。〔6〕盡管美國法院承認(rèn)利益交換型和敵意環(huán)境型的性騷擾分類在證明性騷擾的成立上能夠發(fā)揮用處，但在追究雇主責(zé)任上，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這兩個(gè)術(shù)語的作用有限，它們并不能決定雇主在性騷擾案件中承擔(dān)何種具體責(zé)任?！?〕聯(lián)邦最高法院意識(shí)到，將替代責(zé)任與是否構(gòu)成利益交換型性騷擾掛鉤，會(huì)鼓勵(lì)原告以遭受利益交換型性騷擾起訴，因?yàn)檫@樣更容易讓雇主承擔(dān)責(zé)任，但這實(shí)際上會(huì)給界定性騷擾帶來巨大的壓力。更何況雇主責(zé)任問題的關(guān)鍵并不在于構(gòu)成何種性騷擾，而在于雇主是否滿足承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律要件?！?〕回到我國語境下，利益交換型與敵意環(huán)境型的性騷擾分類盡管對(duì)理論界影響甚大，但在立法和司法層面均尚未獲得正式認(rèn)可。在目前對(duì)性騷擾認(rèn)定仍存爭(zhēng)議的情況下，如果引入這一分類作為用人單位責(zé)任的判斷依據(jù)，反而會(huì)增加用人單位責(zé)任問題的復(fù)雜性。同時(shí)正如美國聯(lián)邦最高法院所指出的那樣，對(duì)性騷擾的認(rèn)定與雇主民事責(zé)任的承擔(dān)是兩個(gè)層面的問題，如果將兩者混為一談，就難免出現(xiàn)以性騷擾行為本身造成的工作利益損害來認(rèn)定用人單位責(zé)任的邏輯錯(cuò)位，忽視用人單位在工作場(chǎng)所性騷擾中的能動(dòng)性，從而難以真正發(fā)揮用人單位責(zé)任制度的作用。

（三）對(duì)兩種模式的評(píng)價(jià)

概括而言，上述兩種雇主責(zé)任追究模式各有千秋，都為我國工作場(chǎng)所性騷擾用人單位責(zé)任制度的構(gòu)建提供了重要參考。但從我國現(xiàn)行法律制度體系來看，以人格權(quán)保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任制度為基礎(chǔ)的私權(quán)保護(hù)主義模式仍更具現(xiàn)實(shí)可行性。一方面，雖然將性騷擾認(rèn)定為性別歧視符合人權(quán)發(fā)展的世界性趨勢(shì)，我國在保障婦女權(quán)益的相關(guān)法律中對(duì)禁止性騷擾作出明確規(guī)定，也彰顯了我國將防治性騷擾作為性別平等事業(yè)重要組成部分的堅(jiān)定態(tài)度。但我國反歧視法的法律體系還未建立，在現(xiàn)有的法律體系下，適用既有的法律規(guī)范并進(jìn)行完善，是相對(duì)而言更為可行的路徑。同時(shí)，勞動(dòng)法規(guī)制模式在我國適用也存在較大盲點(diǎn)。另一方面，《民法典》將性騷擾納入人格權(quán)編，體現(xiàn)了我國從人格權(quán)侵權(quán)角度治理性騷擾，對(duì)性騷擾的司法救濟(jì)以人格權(quán)保障為依托的基本立場(chǎng)。雖然我國法律并未將工作場(chǎng)所性騷擾明確界定為就業(yè)歧視，但《民法典》將性騷擾視為對(duì)人格權(quán)的侵犯，仍然為將性騷擾認(rèn)定為歧視預(yù)留了空間。因?yàn)閯趧?dòng)者在一個(gè)沒有歧視觀念和行為的工作場(chǎng)所工作，不因彼此間特征的不同而有所區(qū)別，無疑是人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)，歧視行為侵害勞動(dòng)者的人格尊嚴(yán)，同樣也受人格權(quán)法律制度的規(guī)制?！?〕故此將工作場(chǎng)所性騷擾作為就業(yè)歧視的一種形式并不存在解釋論上的障礙。而且，將性騷擾認(rèn)定為人格權(quán)侵權(quán)行為，也有利于突破在同性性騷擾等情形下認(rèn)定性騷擾的困難，從而向權(quán)利一體保護(hù)的方向發(fā)展。

因此，在既有法律體系下，通過解釋論的方式進(jìn)行實(shí)施，是目前成本更低的解決雇主責(zé)任的方式。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到的是，法律將防治性騷擾義務(wù)施加于用人單位，在很大程度上表明了用人單位作為工作場(chǎng)所的控制與管理者能夠且應(yīng)當(dāng)在性騷擾治理中發(fā)揮更大作用的價(jià)值導(dǎo)向。與之相對(duì)應(yīng)，明確用人單位責(zé)任的目的在于督促用人單位在工作場(chǎng)所性騷擾中扮演更加積極的防治者角色，而非僅僅被動(dòng)為加害人的性騷擾行為所造成的損害負(fù)責(zé)。所以，將用人單位責(zé)任定位為用人單位未履行法定的防治性騷擾義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任更為恰當(dāng)。

三、工作場(chǎng)所性騷擾的用人單位侵權(quán)責(zé)任的證成——以安全保障義務(wù)為視角

（一）用人單位防治性騷擾義務(wù)本質(zhì)上是一種安全保障義務(wù)

如上所述，《民法典》第一千零一十條第二款明確規(guī)定單位預(yù)防和制止性騷擾義務(wù)，最主要的目的在于推動(dòng)單位積極采取措施從源頭上預(yù)防和減少性騷擾，而為了保證該義務(wù)的落實(shí)，理應(yīng)要求用人單位就違反該義務(wù)的行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。〔1〕而該義務(wù)在性質(zhì)上是否屬于安全保障義務(wù)？我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中的很多條款雖然沒有明確使用“安全保障義務(wù)”這一表述，但從規(guī)范目的與類型化特征來看，這些條款仍然可以適用安全保障義務(wù)的法理。申言之，安全保障義務(wù)乃是我國借鑒德國法上交往安全義務(wù)理論在傳統(tǒng)侵權(quán)法框架之外發(fā)展出來的概念?！?〕傳統(tǒng)侵權(quán)法上一般侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成主要是以直接致害作為侵權(quán)原型構(gòu)建，但隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展以及風(fēng)險(xiǎn)的增多，致害行為也日益多樣化和復(fù)雜化，在直接作為侵權(quán)以外大量不作為間接致害情形的出現(xiàn)暴露了傳統(tǒng)侵權(quán)法理論的局限，由此便亟需一種新的理論來破解不作為行為在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的障礙——這就是安全保障義務(wù)引入的主要目的?！?〕安全保障義務(wù)的作用主要在三個(gè)層面：一是確立將不作為納入侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)，即違反安全保障義務(wù)。單純的不作為不構(gòu)成侵權(quán)行為，只有違反安全保障義務(wù)的不作為才會(huì)被認(rèn)定為需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。二是解決不作為侵權(quán)與受害人的損害之間的因果關(guān)系判斷問題。在不作為侵權(quán)中，物的自然屬性或第三人的行為是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的直接原因，法律為安保義務(wù)人設(shè)定了切斷該因果關(guān)系鏈條的作為義務(wù)，如果義務(wù)人未履行該義務(wù)，導(dǎo)致未能達(dá)成法律所要求的切斷因果關(guān)系鏈條的目的，最終發(fā)生了現(xiàn)實(shí)化的損害結(jié)果，就認(rèn)為不作為與損害后果之間存在因果關(guān)系。三是確立不作為侵權(quán)中過錯(cuò)的認(rèn)定基礎(chǔ)。在不作為侵權(quán)中，無法根據(jù)行為人的積極行為判斷其過錯(cuò)，只能通過判斷行為人有無作為的義務(wù)，才能對(duì)此作出進(jìn)一步的明確。因此，確定被告是否負(fù)有及負(fù)有何種內(nèi)容的義務(wù)，是認(rèn)定行為人有無過錯(cuò)的前提和基礎(chǔ)?！?〕

安全保障義務(wù)的本質(zhì)在于要求安保義務(wù)人對(duì)其持有、使用物或者從事特定活動(dòng)所創(chuàng)造、提升或承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代社會(huì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，人類的復(fù)雜活動(dòng)和科技的進(jìn)步發(fā)展常常與風(fēng)險(xiǎn)伴生，而人與人之間相互依賴與相互影響程度的提高又使個(gè)體活動(dòng)所潛藏的危險(xiǎn)極易影響他人。因此，每一個(gè)開啟風(fēng)險(xiǎn)行為的人都應(yīng)當(dāng)就其行為對(duì)他人可能造成的影響盡到合理的注意義務(wù)。從這個(gè)意義上講，安全保障義務(wù)實(shí)際上是一種危險(xiǎn)防免義務(wù)〔2〕，因?yàn)榘脖Ａx務(wù)人的活動(dòng)如果創(chuàng)造、維持或提高了發(fā)生現(xiàn)實(shí)損害的危險(xiǎn)，其就應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)合理的措施對(duì)該危險(xiǎn)予以控制或盡可能降低危險(xiǎn)發(fā)生的可能性。違反該義務(wù)致害他人，就需要對(duì)所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。但安全保障義務(wù)的適用并非沒有界限，是否存在安全保障義務(wù)，需結(jié)合行為人的行為本身的社會(huì)或經(jīng)濟(jì)效用與損害發(fā)生的預(yù)期、預(yù)防成本、風(fēng)險(xiǎn)分散的可能等因素確定?！?〕概言之，安全保障義務(wù)可以分為兩類：（1）基于對(duì)人或物等危險(xiǎn)源的管理和使用而產(chǎn)生的危險(xiǎn)源控制型義務(wù)；（2）基于法定或意定形成的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的保護(hù)特定人免遭不特定危險(xiǎn)源損害的法益保護(hù)型義務(wù)。因此，無論是自己行為致害還是第三人行為致害，實(shí)際上都屬于安保義務(wù)人從事行為所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)，這就是安保義務(wù)人為何要對(duì)這些侵權(quán)損害承擔(dān)安全保障義務(wù)責(zé)任的根本原因。

就工作場(chǎng)所性騷擾而言，用人單位借助他人的力量從事經(jīng)營或組織活動(dòng)，并從中取得了相應(yīng)的利益，從而其也需要對(duì)與利益相伴而生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防和控制，其中亦包括對(duì)人格權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的抑制。并且用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)狹義地理解為遭受物質(zhì)性損害的風(fēng)險(xiǎn)，工作場(chǎng)所性騷擾作為一種侵犯人格權(quán)的行為，會(huì)破壞性別平等的工作環(huán)境，對(duì)受害人的人格尊嚴(yán)和工作利益等人格法益造成嚴(yán)重?fù)p害，這種精神性的損害也應(yīng)當(dāng)被納入安全保障義務(wù)所旨在控制與預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)范圍。這主要在于用人單位在對(duì)性騷擾的防治上是能夠發(fā)揮最大作用的主體。用人單位與員工在工作場(chǎng)所中深度捆綁，員工在工作場(chǎng)所受用人單位的監(jiān)督、管理與控制，而用人單位所掌握的財(cái)力、人力、物力及信息等方面的優(yōu)勢(shì)，也保證了用人單位可以將損害救濟(jì)和預(yù)防的成本都降到最低。因此，立法有必要將此上升為法律上的義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任，增加用人單位不履行義務(wù)將面臨的成本，最終達(dá)到激勵(lì)用人單位積極采取措施防治性騷擾的效果。

綜上所述，用人單位對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾存在防治義務(wù)，且該義務(wù)是一種安全保障義務(wù)。工作場(chǎng)所性騷擾屬于第三人實(shí)施的侵權(quán)行為，但是工作場(chǎng)所空間上的相對(duì)封閉性、員工之間交往的密切性、不平等的性別文化乃至職場(chǎng)中的組織科層架構(gòu)等因素都為性騷擾提供了土壤，故可以認(rèn)為工作場(chǎng)所性騷擾正是由用人單位使用他人從事組織活動(dòng)所引發(fā)或增加的一種組織風(fēng)險(xiǎn)，用人單位防治性騷擾義務(wù)屬于危險(xiǎn)源控制型義務(wù)。換個(gè)角度來看，這一義務(wù)同樣也構(gòu)成法益保護(hù)型義務(wù)，因?yàn)橛萌藛挝换谄漕I(lǐng)域和身份屬性能夠?qū)T工產(chǎn)生影響和控制，而員工在工作場(chǎng)所對(duì)用人單位也存在人身上的從屬性和依賴性，即使沒有達(dá)到構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系所要求的程度，但也足以認(rèn)定用人單位與員工之間存在特殊關(guān)系，用人單位在工作場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)對(duì)員工包括精神性人格權(quán)益在內(nèi)的民事權(quán)利給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

（二）用人單位承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為違反安全保障義務(wù)的自己責(zé)任

用人單位防治性騷擾的義務(wù)屬于一種安全保障義務(wù)，在本質(zhì)上是用人單位對(duì)其雇傭員工從事組織活動(dòng)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防和控制的義務(wù)。該義務(wù)大致可包括如下內(nèi)容：（1）預(yù)防義務(wù)。即降低工作場(chǎng)所潛藏的性騷擾風(fēng)險(xiǎn)，避免這一風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為具體侵害。用人單位需要采取制定規(guī)章制度明令禁止性騷擾、加強(qiáng)反性騷擾宣傳、強(qiáng)化工作場(chǎng)所安全建設(shè)等措施減少性騷擾發(fā)生的可能，營造一個(gè)安全友好的工作環(huán)境。（2）阻止義務(wù)。即對(duì)已經(jīng)發(fā)生的性騷擾侵權(quán)行為及時(shí)予以制止，盡可能避免該侵權(quán)行為造成損害或防止已經(jīng)造成的損害擴(kuò)大化。對(duì)此，用人單位需要建立健全相關(guān)機(jī)制確保能夠及時(shí)獲知性騷擾侵權(quán)事實(shí)并采取相應(yīng)行動(dòng)，如明確專門處理性騷擾事件的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或人員，設(shè)置公正合理的投訴舉報(bào)、調(diào)查處理程序等，阻斷工作場(chǎng)所性騷擾導(dǎo)致的損害及其他負(fù)面影響。（3）救濟(jì)義務(wù)。即給予性騷擾案件當(dāng)事人適當(dāng)合理的保護(hù)，如采取措施減少和修復(fù)性騷擾給受害人帶來的傷害，防止加害人報(bào)復(fù)，保存證據(jù)和保護(hù)當(dāng)事人隱私，在必要時(shí)支持協(xié)助受害者依法維權(quán)等。當(dāng)然這一義務(wù)也包括對(duì)涉嫌性騷擾員工的保護(hù)，對(duì)于性騷擾指控，用人單位需要嚴(yán)肅對(duì)待、公正處理，如果員工遭遇不當(dāng)指控，用人單位也應(yīng)當(dāng)采取一定措施維護(hù)員工的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，防止其給員工帶來不良影響。

用人單位如果對(duì)履行上述預(yù)防、阻止、救濟(jì)等義務(wù)存在不作為，那么就構(gòu)成違反防治性騷擾義務(wù)，體現(xiàn)為侵權(quán)法上的過錯(cuò)，基于每個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的過錯(cuò)行為造成他人損害負(fù)責(zé)的原則〔1〕，用人單位違反義務(wù)不作為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是自己責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任，而非替代責(zé)任。

用人單位需承擔(dān)替代責(zé)任的觀點(diǎn)在我國學(xué)界對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾責(zé)任的研究中頗有影響。但是，從我國法律體系來看，在工作場(chǎng)所性騷擾中，難以認(rèn)定用人單位有承擔(dān)替代責(zé)任的空間。首先，替代責(zé)任說對(duì)美國的反性騷擾制度有一定借鑒，但是，如前所述，美國在判例法上認(rèn)定代理責(zé)任的核心在于代理關(guān)系，根據(jù)我國《民法典》第一百七十條的規(guī)定，性騷擾行為無法構(gòu)成“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”，這不僅是因?yàn)樾则}擾從文義解釋上難以被歸入該范疇，而且性騷擾作為一種事實(shí)行為而非民事法律行為，也沒有適用代理的空間。其次，具有較強(qiáng)人身性質(zhì)的性騷擾行為也難以被認(rèn)定為《民法典》第一千一百九十一條第一款所規(guī)定的“執(zhí)行工作任務(wù)”或者與“執(zhí)行工作任務(wù)”存在內(nèi)在聯(lián)系，如果對(duì)“執(zhí)行工作任務(wù)”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，很容易導(dǎo)致替代責(zé)任過于泛化，破壞法規(guī)范的整體性。此外，替代責(zé)任的邏輯起點(diǎn)在于回答如何讓用人單位對(duì)他人實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，因此需要尋求轉(zhuǎn)介機(jī)制，實(shí)現(xiàn)工作場(chǎng)所性騷擾從個(gè)人侵權(quán)行為到用人單位責(zé)任的邏輯轉(zhuǎn)換。然而，這就很容易陷入事后歸責(zé)的局限，即在衡量用人單位責(zé)任時(shí)，更關(guān)注發(fā)生了何種損害、損害有多么嚴(yán)重，卻忽略了用人單位在工作場(chǎng)所性騷擾防治上的作用發(fā)揮。

因此，無論是從用人單位防治性騷擾義務(wù)作為安全保障義務(wù)的性質(zhì)定位，還是從我國《民法典》對(duì)替代責(zé)任的具體規(guī)定在工作場(chǎng)所性騷擾情形下的不適用來看，用人單位的侵權(quán)責(zé)任都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自己責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任，用人單位在此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)為《民法典》第一千一百六十五條第一款?！?〕

四、工作場(chǎng)所性騷擾用人單位侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

在具體的性騷擾案件中，用人單位的義務(wù)違反行為與性騷擾加害人的直接侵權(quán)行為是造成性騷擾損害后果的共同原因，所以用人單位應(yīng)當(dāng)與性騷擾加害人共同承擔(dān)多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，而非如有的觀點(diǎn)所提出的單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任?！?〕因?yàn)橛萌藛挝贿`反上述安全保障義務(wù)的結(jié)果往往表現(xiàn)為直接侵權(quán)行為的實(shí)施，所以用人單位未盡防治性騷擾義務(wù)需通過加害人實(shí)施性騷擾行為予以認(rèn)定。侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)意義上的損害并不能由單純不履行安全保障義務(wù)所造成，而是用人單位的義務(wù)違反行為和性騷擾加害人的直接侵權(quán)行為共同造成受害人的損害，因此如果不存在加害人的直接侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任，也就談不上用人單位違反這一義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)?！?〕

（一）用人單位的連帶責(zé)任

如果用人單位知道或者應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所中發(fā)生了性騷擾，卻未采取有效的措施及時(shí)制止該性騷擾行為并救濟(jì)受害人，導(dǎo)致受害人遭受損害，用人單位應(yīng)當(dāng)與性騷擾加害人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。此處承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于用人單位構(gòu)成《民法典》第一千一百六十九條第一款〔3〕規(guī)定的幫助侵權(quán)行為。在工作場(chǎng)所性騷擾中，用人單位成立幫助侵權(quán)，可能是因?yàn)槠浞e極幫助性騷擾加害人實(shí)施性騷擾行為，如提供實(shí)施性騷擾的條件等，但更多是因?yàn)橛萌藛挝回?fù)有防治性騷擾的義務(wù)，卻沒有采取相應(yīng)的措施防止工作場(chǎng)所性騷擾的發(fā)生，讓加害人更易于實(shí)施性騷擾侵權(quán)行為。就主觀要件而言，用人單位在知道或者應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所發(fā)生性騷擾后未采取有效措施制止性騷擾和救濟(jì)受害人，這種放任的不作為幫助了性騷擾加害人侵害他人民事權(quán)益。

具體而言，用人單位“知道”即有證據(jù)證明用人單位明確知曉工作場(chǎng)所發(fā)生了性騷擾行為，例如，受害人向用人單位投訴舉報(bào)，但是用人單位未采取或未適當(dāng)采取實(shí)質(zhì)有效的措施制止性騷擾、救濟(jì)受害人。而用人單位“應(yīng)當(dāng)知道”的情況則是指，用人單位的防治性騷擾義務(wù)當(dāng)然包括讓自己了解工作場(chǎng)所中發(fā)生的性騷擾事實(shí)的義務(wù)，如果用人單位應(yīng)當(dāng)設(shè)立讓自己獲知工作場(chǎng)所性騷擾的投訴舉報(bào)等有效機(jī)制卻沒有設(shè)立，或者即使受害人沒有向用人單位投訴舉報(bào)，但是有證據(jù)證明用人單位應(yīng)當(dāng)且有能力通過其他方式讓自己獲知相關(guān)性騷擾事實(shí)，如工作場(chǎng)所充斥對(duì)性騷擾事件的議論、有多次實(shí)施性騷擾屢教不改需予以重點(diǎn)關(guān)注的員工等，用人單位卻怠于采取行動(dòng)讓自己了解，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形?！?〕就承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍而言，應(yīng)當(dāng)以用人單位幫助侵權(quán)的成立為限，即用人單位應(yīng)當(dāng)就其知道或者應(yīng)當(dāng)知道性騷擾侵權(quán)事實(shí)開始的時(shí)間點(diǎn)所發(fā)生的損害與直接加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果用人單位從一開始就沒有設(shè)立有效機(jī)制或者通過其他方式讓自己獲知工作場(chǎng)所發(fā)生的性騷擾，那么用人單位應(yīng)該就性騷擾行為造成的全部損害與加害人承擔(dān)連帶責(zé)任；如果用人單位設(shè)立了相關(guān)獲知機(jī)制，而受害人在已經(jīng)發(fā)生損害后才向用人單位舉報(bào)并且也沒有證據(jù)表明用人單位在之前就應(yīng)當(dāng)且有能力獲知，那么應(yīng)當(dāng)以用人單位知道開始發(fā)生的損害作為承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍。

需要注意的是，如果用人單位履行安全保障義務(wù)，設(shè)置了有效的宣傳和救濟(jì)機(jī)制，而受害人在遭遇性騷擾之后沒有采用這一機(jī)制向用人單位投訴舉報(bào)，也不能證明用人單位有能力通過其他方式獲知性騷擾事實(shí)并加以制止，則用人單位不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵谶@種情況下用人單位不存在對(duì)此安全保障義務(wù)的違反。

（二）用人單位的補(bǔ)充責(zé)任

如果無法證明用人單位知道或者應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所中發(fā)生了性騷擾，而現(xiàn)有證據(jù)足以表明用人單位存在違反防治義務(wù)的事實(shí)，則用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。我國《民法典》第一千一百九十八條第二款將第三人行為致害時(shí)安保義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定為補(bǔ)充責(zé)任。從第一千一百九十八條第二款的文義上看，未盡到安全保障義務(wù)是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的必要條件，但是否構(gòu)成充分條件，條文并沒有明確的表述。所以本文認(rèn)為，安保義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的行為如果滿足承擔(dān)連帶責(zé)任或者按份責(zé)任的條件（例如前文所述的幫助侵權(quán)的情況），當(dāng)然需承擔(dān)對(duì)應(yīng)的連帶或按份責(zé)任。因此，就工作場(chǎng)所性騷擾而言，在能夠證明用人單位構(gòu)成幫助侵權(quán)，也就是用人單位知道或應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所性騷擾事實(shí)的情況下，用人單位需承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果無法證明這一點(diǎn)，而用人單位又確實(shí)違反了作為安全保障義務(wù)的防治性騷擾義務(wù)，用人單位就需按照《民法典》第一千一百九十八條第二款之規(guī)定承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。畢竟防治性騷擾義務(wù)的設(shè)置目的即在于促使用人單位采取措施防范工作場(chǎng)所中發(fā)生性騷擾，如果因?yàn)闊o法證明用人單位滿足幫助侵權(quán)的條件而使未盡義務(wù)的用人單位免于承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)導(dǎo)致用人單位違反義務(wù)卻反而無需承擔(dān)責(zé)任的情況發(fā)生，這將不利于實(shí)現(xiàn)防治性騷擾義務(wù)作為安全保障義務(wù)的危險(xiǎn)防免功能。

因此，在具體的性騷擾案件中，受害人如果無法證明用人單位知道或者應(yīng)當(dāng)知道其被性騷擾的相關(guān)事實(shí)，但有充分證據(jù)表明用人單位違反了防治性騷擾義務(wù)，而其又確實(shí)遭受了用人單位防治義務(wù)范圍內(nèi)的性騷擾損害，則其可以請(qǐng)求用人單位在性騷擾加害人無法承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

既然是“相應(yīng)”的責(zé)任，就涉及到用人單位與性騷擾加害人的責(zé)任份額劃分。就這一問題而言，在實(shí)務(wù)中通常是圍繞兩者的過錯(cuò)程度和原因力大小等因素劃定。本文則認(rèn)為，對(duì)用人單位違反防治性騷擾義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任份額，還可以從兩方面來考慮：一是用人單位在具體案件中應(yīng)當(dāng)和能夠履行的防治義務(wù)大小，對(duì)此需要結(jié)合用人單位對(duì)加害人和受害人的控制力和影響力大小、性騷擾的具體情況等因素來考慮，例如，用人單位在對(duì)待員工和非員工實(shí)施的性騷擾上能夠發(fā)揮的作用就有所不同。二是損害賠償所希望達(dá)到的預(yù)防目的。補(bǔ)償與預(yù)防是侵權(quán)法的核心功能，而懲罰功能則更多屬于刑法領(lǐng)域〔1〕，因此，就賠償責(zé)任而言，如何達(dá)到激勵(lì)行為人謹(jǐn)慎行為、預(yù)防損害的目的或許比行為人的主觀過錯(cuò)大小或者個(gè)案中實(shí)際造成了多大損害更為重要。在損害賠償?shù)奶钇皆瓌t之下，對(duì)于多個(gè)侵權(quán)人的責(zé)任劃分，需要考慮法律希望哪一方采取更多的預(yù)防措施。就工作場(chǎng)所性騷擾而言，用人單位履行防治性騷擾義務(wù)是一個(gè)持續(xù)性的過程，如果用人單位違反義務(wù)，就可能使員工持續(xù)處于遭遇性騷擾的危險(xiǎn)當(dāng)中。因此這一持續(xù)性義務(wù)的違反在事實(shí)上產(chǎn)生損害的可能性、頻次與危害大小都顯著高于第三人的單個(gè)侵權(quán)行為。即便加害人屬于故意侵權(quán)，也不能否認(rèn)用人單位在阻止其再次侵權(quán)中可發(fā)揮的作用。因此，侵權(quán)責(zé)任針對(duì)其的預(yù)防效用并不會(huì)小于針對(duì)直接侵權(quán)人，基于此，用人單位的責(zé)任份額通常而言不應(yīng)過度低于性騷擾加害人。另外，是否存在替代預(yù)防機(jī)制也是一個(gè)可以納入考慮的因素。由于其他類型的責(zé)任亦具有預(yù)防功能，所以如果侵權(quán)人被科以行政或者刑事責(zé)任，則侵權(quán)責(zé)任對(duì)其的預(yù)防效用也可以相應(yīng)減弱?！?〕

綜上所述，在具體性騷擾案件中，用人單位違反義務(wù)的行為與性騷擾加害人的直接侵權(quán)行為是造成性騷擾損害后果的共同原因，所以雙方需要承擔(dān)多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。用人單位如果知道或應(yīng)當(dāng)知道工作場(chǎng)所發(fā)生性騷擾后未采取有效的制止和救濟(jì)措施，導(dǎo)致受害人遭受性騷擾損害，用人單位構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與性騷擾加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍以知道或者應(yīng)當(dāng)知道性騷擾侵權(quán)事實(shí)開始所發(fā)生的損害為限。如果無法認(rèn)定用人單位知道或者應(yīng)當(dāng)知道，但可以證明用人單位確實(shí)違反防治義務(wù)和存在損害結(jié)果，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第二位的補(bǔ)充責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任后，用人單位可以向性騷擾加害人追償。

最后，需要指出的是，上文所分析的用人單位侵權(quán)責(zé)任主要指侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在此之外，用人單位還可能承擔(dān)其他類型的侵權(quán)責(zé)任，例如，即使沒有發(fā)生性騷擾損害，但用人單位的義務(wù)違反行為使特定人有遭受損害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，該特定人有權(quán)請(qǐng)求用人單位履行相應(yīng)義務(wù)消除這一危險(xiǎn)，這里的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于《民法典》第一千一百六十七條。〔1〕

五、結(jié)語

工作場(chǎng)所性騷擾，可以被認(rèn)為是用人單位從事組織活動(dòng)所伴生的一種內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)。因此承擔(dān)防治工作場(chǎng)所性騷擾義務(wù)是用人單位通過組織活動(dòng)獲取利益的同時(shí)所必須支付的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防成本。在私益訴訟中要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也讓作為被侵權(quán)人的性騷擾受害人更可能得以充分、迅速地彌補(bǔ)自身所遭受的損害。同時(shí)，用人單位作為控制管理者，相較于其他公權(quán)力機(jī)構(gòu)而言，是最接近和了解自己工作場(chǎng)所和員工、最容易獲知工作場(chǎng)所性騷擾的具體情況和最能夠迅速采取相應(yīng)行動(dòng)的主體。因此，藉由安全保障義務(wù)及違反義務(wù)的自己責(zé)任承擔(dān)，以事后賠償和救濟(jì)激發(fā)事前預(yù)防的動(dòng)力，在工作場(chǎng)所性騷擾防治中能夠發(fā)揮無可替代的作用。

盡管如此，侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是規(guī)制性騷擾的唯一路徑，甚至也不能認(rèn)為是最佳的路徑。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活時(shí)，侵權(quán)責(zé)任亦存在其自身的固有局限。首先，侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范屬性決定了其只能是一種事后救濟(jì)方式，原告仍然需要對(duì)從過錯(cuò)到損害直至賠償范圍的每一個(gè)層面提出相應(yīng)證據(jù)，而無法僅對(duì)用人單位不履行義務(wù)的行為追究責(zé)任。也就是說，即使將用人單位的防治義務(wù)獨(dú)立為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，侵權(quán)責(zé)任的成立也仍然還需要依賴現(xiàn)實(shí)化的性騷擾侵權(quán)行為與損害結(jié)果，而無法做到將兩者完全分離開來。這意味著侵權(quán)責(zé)任在應(yīng)對(duì)性騷擾的時(shí)間點(diǎn)上不可避免地帶有遲滯性。其次，侵權(quán)法作為私法決定了其對(duì)侵權(quán)人責(zé)任的追究只能采取一種個(gè)案式的訴訟模式。這種個(gè)案訴訟能夠產(chǎn)生多大的社會(huì)效應(yīng)，在一般預(yù)防上能夠發(fā)揮多大作用，都尚待進(jìn)一步的考察。再次，即使能夠追究用人單位的侵權(quán)責(zé)任，其需要承擔(dān)的賠償范圍也十分有限。因?yàn)樾则}擾本質(zhì)上是對(duì)人格權(quán)的侵犯，相較于經(jīng)濟(jì)損失而言，受害人所受到的更多還是精神上的損害，但是精神損害賠償?shù)呐e證是實(shí)踐中一個(gè)較為困難的問題，即便得到法院支持，最終的賠償數(shù)額往往也較為輕微，在這一前提下追究用人單位侵權(quán)責(zé)任還能否實(shí)現(xiàn)預(yù)防和損害補(bǔ)償?shù)哪康?，也仍然是一個(gè)有待商榷的問題。

更為重要的是，即便從侵權(quán)法理論上可以將工作場(chǎng)所性騷擾解釋為一種組織風(fēng)險(xiǎn)，性騷擾在本質(zhì)上也還是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的社會(huì)問題，與性別平等及勞動(dòng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)與保障等緊密相關(guān)。有很多國家和地區(qū)已針對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾問題建立起包括侵權(quán)法、勞動(dòng)法、反歧視法等在內(nèi)的綜合規(guī)制模式。我國新修訂的《婦女權(quán)益保障法》對(duì)性騷擾防治作出更加詳細(xì)的規(guī)定，也體現(xiàn)了我國從多層次、多方位治理工作場(chǎng)所性騷擾問題的決心。在這個(gè)意義上，從《民法典》第一千零一十條第二款規(guī)定的單位防治義務(wù)出發(fā)將用人單位侵權(quán)責(zé)任落到實(shí)處，也只是我們所要邁出的第一步。在現(xiàn)行法的規(guī)范基礎(chǔ)上，我們同樣具備建立起一個(gè)多元、完備、有效的工作場(chǎng)所性騷擾規(guī)制體系的條件，而這也是未來我們努力的方向所在。

（責(zé)任編輯：李 娟）

〔1〕 “用人單位”是我國法上獨(dú)有的概念，比較法上通行稱謂是“雇主”。由于“用人單位”是我國《民法典》所采納的適合我國國情的表述，本文在比較法上為與原文表述保持一致使用“雇主”概念，其余均使用“用人單位”的表述。

〔2〕 本文所討論的“工作場(chǎng)所性騷擾”主要指用人單位的職工在工作場(chǎng)所遭受的性騷擾。關(guān)于“工作場(chǎng)所”，本文采國際勞工組織（ILO）《關(guān)于消除勞動(dòng)世界中的暴力和騷擾的公約》（第190號(hào)公約）第3條的界定，即工作場(chǎng)所不限于作為工作場(chǎng)地的公共和私人空間，還包括從事與工作有關(guān)的活動(dòng)、通過與工作相關(guān)的通訊、雇主提供的住所以及上下班通勤期間等。

〔3〕 趙麗、楊軼男：《大型企業(yè)更應(yīng)構(gòu)建職場(chǎng)反性騷擾合規(guī)體系》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021年8月11日，第4版。

〔1〕 《民法典》第一千零一十條第二款規(guī)定：“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾?！?/p>

〔2〕 《婦女權(quán)益保障法》第二十五條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)采取下列措施預(yù)防和制止對(duì)婦女的性騷擾：（一）制定禁止性騷擾的規(guī)章制度；（二）明確負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)或者人員；（三）開展預(yù)防和制止性騷擾的教育培訓(xùn)活動(dòng)；（四）采取必要的安全保衛(wèi)措施；（五）設(shè)置投訴電話、信箱等，暢通投訴渠道；（六）建立和完善調(diào)查處置程序，及時(shí)處置糾紛并保護(hù)當(dāng)事人隱私和個(gè)人信息；（七）支持、協(xié)助受害婦女依法維權(quán)，必要時(shí)為受害婦女提供心理疏導(dǎo)；（八）其他合理的預(yù)防和制止性騷擾措施。”

〔3〕 《婦女權(quán)益保障法》第七十七條規(guī)定：“侵害婦女合法權(quán)益，導(dǎo)致社會(huì)公共利益受損的，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)出檢察建議；有下列情形之一的，檢察機(jī)關(guān)可以依法提起公益訴訟……（三）相關(guān)單位未采取合理措施預(yù)防和制止性騷擾……”第八十條第二款規(guī)定：“學(xué)校、用人單位違反本法規(guī)定，未采取必要措施預(yù)防和制止性騷擾，造成婦女權(quán)益受到侵害或者社會(huì)影響惡劣的，由上級(jí)機(jī)關(guān)或者主管部門責(zé)令改正；拒不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。”

〔4〕 女社工訴劉某性騷擾損害責(zé)任糾紛案，四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2019）川0107民初1407號(hào)民事判決書。

〔5〕 盧杰鋒：《職場(chǎng)性騷擾案件證明問題研究》，載《婦女研究論叢》2019年第5期。

〔6〕 最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》，法〔2018〕334號(hào)，2018年12月12日發(fā)布。

〔1〕 王毅純：《民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。

〔1〕 C·A. MacKinnon， The Logic of Experience： Reflections on the Development of Sexual Harassment Law， 90 Georgetown Law Journal ， No. 90. pp. 813-814 （2002）.

〔2〕 Stephen L. Hayford & Michael J. Evers， The Interaction Between the Employment-At-Will Doctrine and Employer-Employee Agreements to Arbitrate Statutory Fair Employment Practices Claims： Difficult Choices for At-Will Employers， North Carolina Law Review， Vol. 73， pp. 443-523. See also Rachel Arnow-Richman， Of Power and Process： Handling Harassers in an At-Will World， Vol. 128， The Yale Law Journal Forum， pp， 85-104 （2018）.

〔3〕 駱東平：《美國性騷擾概念界定的深層分析》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。

〔4〕 V. Schultz， The Sanitized Workplace， The Yale Law Journal， Vol. 112， pp. 2061-2193（2003）. See also Ramit Mizrahi， Sexual Harassment Law After #MeToo： Looking to California as a Model， The Yale Law Journal Forum， Vol. 128， pp. 121-151（2018）.

〔5〕 K. Elsesser & L·A. Peplau， The Glass Partition： Obstacles to Cross-Sex Friendships at Work， Human Relations， Vol. 59：8， pp. 1077-1100（2066）.

〔6〕 何霞：《打破秘密：美國反性騷擾立法對(duì)“我也是”運(yùn)動(dòng)的回應(yīng)》，載《中國婦女報(bào)》2018年4月4日，第B3版。

〔1〕 V. Schultz， Reconceptualizing Sexual Harassment， The Yale Law Journal， Vol. 107， pp.1683-1805（1998）. See also Angela Onwuachi-Willig， What About #UsToo？： The Invisibility of Race in the #MeToo Movement， The Yale Law Journal Forum， Vol. 128， pp. 105-120（2018）.

〔2〕 原文為“（第一千一百九十一條）本條規(guī)定所稱的用人單位，是從《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》中借鑒而來，但其內(nèi)涵和外延更廣，除個(gè)人、家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等外，《民法典》總則編所規(guī)定的營利法人、非營利法人（事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)、宗教活動(dòng)場(chǎng)所等捐助法人）、特別法人（機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人）以及不具有法人資格的非法人組織，統(tǒng)稱用人單位，而不區(qū)分其與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。本條所規(guī)定的用人單位的工作人員，應(yīng)當(dāng)包括但不限于勞動(dòng)者，還當(dāng)然地包括公務(wù)員、參照公務(wù)員進(jìn)行管理的其他工作人員、事業(yè)單位實(shí)行聘任制的人員等；該工作人員不僅包括一般工作人員，還包括用人單位的法定代表人、負(fù)責(zé)人、公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人等；不僅包括正式在編人員，也包括臨時(shí)雇傭人員?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好穹ǖ湄瀼貙?shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第236頁。

〔1〕 王毅純：《民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。

〔2〕 羅曼·弗里克、李光：《德國勞動(dòng)法中的反歧視制度——淺析德國新〈通用平等待遇法〉》，載林嘉主編：《社會(huì)法評(píng)論》第2卷，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第342頁。

〔3〕 參見周應(yīng)江：《論雇主責(zé)任在職場(chǎng)性騷擾行為上的適用》，載《婦女研究論叢》2010年第5期；王毅純：《民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期；盧杰鋒：《職場(chǎng)性騷擾的用人單位責(zé)任——從〈民法典〉第 1010 條展開》，載《婦女研究論叢》2020年第5期；曹艷春、劉秀芬：《職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任問題研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第五章“職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任的歸責(zé)原則”。

〔1〕 2003年通過的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動(dòng)，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動(dòng)?！钡摋l內(nèi)容在2020年修正中已被刪除，2022年修正也沒有恢復(fù)該條規(guī)定。參見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，法釋[2003]20號(hào)，2003年12月26日發(fā)布。

〔2〕 盧杰鋒：《職場(chǎng)性騷擾的用人單位責(zé)任——從〈民法典〉第1010條展開》，載《婦女研究論叢》2020年第5期。

〔3〕 王毅純：《民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。

〔4〕 Section 219（2） of the Restatement（Second） of Agency（1957）.

〔5〕 Meritor Savings Bank v. Vinson，477 U.S.57（1986）.

〔6〕 盧杰鋒：《美國職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任的判例法分析》，載《婦女研究論叢》2016年第2期。

〔1〕 Burlington Industries， Inc. v. Ellerth， 524 U.S.742（1998）.

〔2〕 Burlington Industries， Inc. v. Ellerth， 524 U.S.742（1998）.

〔3〕 曹薇薇：《人口政策轉(zhuǎn)型期平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《法學(xué)》2022年第6期。

〔1〕 王利明：《民法典人格權(quán)編性騷擾規(guī)制條款的解讀》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第4期。

〔2〕 馮玨：《安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。

〔3〕 謝鴻飛：《違反安保義務(wù)侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的理論沖突與立法選擇》，載《法學(xué)》2019年第2期。

〔1〕 劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》，載《法學(xué)》2014年第5期。

〔2〕 劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》，載《法學(xué)》2014年第5期。

〔3〕 洪國盛：《論第三人行為與違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020年第9期。

〔1〕 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第3版），法律出版社2021年版，第72-73頁。

〔2〕 《民法典》第一千一百六十五條第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

〔1〕 張新寶：《單位的反性騷擾義務(wù)與相關(guān)侵權(quán)責(zé)任研究》，載《中國法學(xué)》2022年第3期。

〔2〕 劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》，載《法學(xué)》2014年第5期。

〔3〕 《民法典》第一千一百六十九條第一款規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

〔1〕 馮楚奇：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反“交往義務(wù)”的間接侵害著作權(quán)責(zé)任——基于〈民法典〉第1194條至第1197條的法教義學(xué)分析》，載《法律適用》2020年第14期。

〔1〕 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第3版），法律出版社2021年版，第30頁。

〔2〕 洪國盛：《論第三人行為與違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020年第9期。

〔1〕 《民法典》第一千一百六十七條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任?！?/p>