[德]沃爾夫?qū)?卡爾（著） 蘇苗罕 王夢菲（譯）

[摘 要]德國行政法傳統(tǒng)上受到“法學(xué)方法”（Juristische Methode）的影響。這種方法是由系統(tǒng)法律秩序（a systemic legal order）的概念和立法（法政治學(xué)）與法律適用（法律教義學(xué)）之間的區(qū)別所塑造的。它集中于法律保護(hù)視角和“法律行為”（Rechtsakt），這一概念代表著行政機(jī)關(guān)正式的、有約束力的和干預(yù)性的決定。然而，自20世紀(jì)90年代初以來，諸多更進(jìn)步的德國學(xué)者正在研究一個改革概念，以便用一種被稱為“新行政法學(xué)”（Neue Verwaltungsrechtswissenschaft）的新方法取代片面的法學(xué)方法。新行政法學(xué)以更開放的、跨學(xué)科的方法和側(cè)重于決策制定和結(jié)果（“產(chǎn)品”）的調(diào)控方法（Steuerungswissenschaft）為基礎(chǔ)。這篇文章闡述了這一行政法學(xué)新流派最重要的假設(shè)和思想，并作出了不同的評價。

[關(guān)鍵詞]新行政法；行政法改革；法學(xué)方法；調(diào)控方法；治理進(jìn)路

[中圖分類號] D912.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

一、引言

20世紀(jì)90年代初，德國開始了行政法改革的熱烈討論并持續(xù)至今。這一話題的討論不僅出現(xiàn)在所有著名的法律期刊上，也出現(xiàn)在1992年至2003年海德堡和漢堡舉辦的制度化討論回合中。這些研討會報告在1993年至2004年以《行政法改革文集》（Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts）為題出版了10卷（“Studies on the Reform of Administrative Law” ， Wolfgang Hoffmann-Riem & Eberhard Schmidt-A?mann （eds）， volume 1 in cooperation with Gunnar Folke Schuppert， Baden-Baden： Nomos）。［1］

三卷本的《行政法基礎(chǔ)》（Grundlagen der Verwaltungsrechtswissenschaft）通過進(jìn)一步的分類、發(fā)展并為其提供更清晰和更系統(tǒng)的輪廓，已經(jīng)將這些改革考慮（reform considerations）提升到更普遍和系統(tǒng)的水平。［2］

根據(jù)支持改革的法律學(xué)者的觀點，與不斷受到的永久性調(diào)整過程截然不同的是，（至遲）自20世紀(jì)80年代末以來，德國行政法經(jīng)歷了一個激進(jìn)變革的時期。［3］在一些人看來，這一時期的劇烈變化提供了理由，用新的方法來取代法學(xué)方法中與法律行為過度捆綁、僅以法律保護(hù)為目的的片面做法，［4］并將其有意義地稱為“新行政法學(xué)”（Neue Verwaltungsrechtswissenschaft），［5］以此術(shù)語表明，這不僅僅是一種方法的量變。［6］新行政法學(xué)以跨學(xué)科的［7］調(diào)控方法（Steuerungswissenschaft）為基礎(chǔ)。［8］雖然延續(xù)了以前的改革辯論（the former reform debate）和明顯較早的社會科學(xué)意義上的調(diào)控概念（the significantly older socio-scientific steering concepts），但是和在德國一樣，“新行政法學(xué)”的宣告在其他國家也頗令人驚訝，［9］因為“新”的語義表明，其已經(jīng)勾勒了一個完全相反的模式，而不是只進(jìn)行邊緣的修修補(bǔ)補(bǔ)。這個新概念意圖用一種新的調(diào)控方法取代以前的（“舊的”）行政法學(xué)（或至少是其主要部分）及其法學(xué)方法。

這一雄心勃勃的創(chuàng)新要求不可避免地會遇到一些阻力。事實上，這種阻力很快就出現(xiàn)在相關(guān)法律文獻(xiàn)中。［10］ 2007年，在布萊斯高（Breisgau）地區(qū)的弗萊堡舉行的德國國家法學(xué)者協(xié)會（Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer， VDStRL）大會上，Ivo Appel和Martin Eifert發(fā)表了題為《經(jīng)典教義學(xué)理解和調(diào)控科學(xué)主張之間的行政法》（Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verst?ndnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch）的報告，［11］之后的討論引發(fā)了對這一新方法的各種批評意見。［12］反對意見的數(shù)量和激烈程度表明，“新行政法學(xué)”的假設(shè)尚未被眾多德國公法學(xué)者完全接受，因此不能視之為已成定局。相反，各方意見仍然存在巨大分歧。

下文將描述“新行政法學(xué)”的誕生對德國行政法教義學(xué)和法學(xué)方法所產(chǎn)生的實際變化，并對其后果進(jìn)行分析。最后，這將表明，調(diào)控模式絕不是“白板概念”（tabula-rasa concept），［13］而是對傳統(tǒng)法學(xué)方法的進(jìn)一步加強(qiáng)和補(bǔ)充。

二、法學(xué)方法

自法學(xué)方法確立以來，秩序理念（Ordnungsidee）的概念一直在以某種特定方式塑造著德國行政法的結(jié)構(gòu)。［14］行政法的創(chuàng)造和理解都體現(xiàn)著“合理整體”（reasonable whole）的神秘中立思想，［15］它是所有法律文本及其意義所固有的，因此，不需要“從外部”提供。［16］法律的每次（與體系一致的）適用都同時構(gòu)成了對體系的使用和進(jìn)一步發(fā)展。［17］Otto Mayer的歷史性成就是將事后被稱為“經(jīng)典”的法學(xué)方法［18］提升到無與倫比的水平。［19］他提出了行政法的一般術(shù)語和制度（如行政行為、［20］法律優(yōu)先和政府行為對法律規(guī)定的保留［21］）。［22］基于受法國法影響的系統(tǒng)化以及對立法（法政治學(xué)）和法律應(yīng)用（法教義學(xué)）的區(qū)分，他為德國行政法學(xué)提供了具有個性特征的新結(jié)構(gòu)。Mayer論述的行政管理在權(quán)威性、指導(dǎo)性和干預(yù)性的意義上是一維的。然而，這些特征的實現(xiàn)只能以放棄行政行為的“實體”（material）因素（如目標(biāo)、目的、利益）為代價，并將行政法學(xué)簡化為單純關(guān)于各類法律文件的學(xué)說。［23］

最近，Eberhard Schmidt-A?mann重塑了Mayer對一般行政法作為系統(tǒng)秩序（a systemic order）的基本理解，［24］以現(xiàn)代的方式成功地克服了Mayer在視角和方法上的限制。［25］他強(qiáng)化并捍衛(wèi)了作為系統(tǒng)秩序的一般行政法，反對在歐洲化過程中出現(xiàn)的趨勢，即基于判例法和個體評估建立行政法，完全忽視作為整體的法律秩序，以一套單獨的規(guī)則來應(yīng)對各種類型的問題。

在德國行政法中，系統(tǒng)秩序的概念并非由現(xiàn)有的理想秩序原理所引導(dǎo)，而是由于在一定時間內(nèi)對具體案件作出決定的實際需要并能給出對應(yīng)理由而產(chǎn)生的。［26］概括化策略體現(xiàn)在通過提取一般規(guī)則來創(chuàng)造規(guī)則和教義式語句的技術(shù)上，也體現(xiàn)在把對一般規(guī)則的偏離理解為需要說明理由的例外。［27］這種對功能結(jié)構(gòu)法律秩序的理解最重要的表現(xiàn)形式是一般行政法和特別行政法之間的區(qū)別。前者代表一般理論，［28］后者代表它們在各自參考領(lǐng)域的形式，［29］如規(guī)劃法、市政法、環(huán)境法或公共商法。［30］

盡管有放松規(guī)制的趨勢，且越來越多傾向于特別法，［31］德國行政法的主要法律來源仍然是《行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz， VwVfg）。特別是由于各州執(zhí)行（甚至是）聯(lián)邦法律的原則（《德國基本法》第30條和第83條），在法律教義學(xué)的質(zhì)量上必不可少的就是，除石勒蘇益格-荷爾斯泰因州外，聯(lián)邦《行政程序法》和各州的相關(guān)法律幾乎完全一致，甚至包括段落編號。中等抽象水平的地區(qū)性法典，例如包含社會事務(wù)程序和數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的《社會法典》（第十編）（Sozialgesetzbuch X），或提供支付費款和稅款規(guī)則的稅法（Abgabenordnung），也發(fā)揮著重要功能：統(tǒng)一法律、放松規(guī)制、創(chuàng)新、達(dá)到更高的接受度和有效性、提供指導(dǎo)和救濟(jì)、穩(wěn)定、制定標(biāo)準(zhǔn)和形成規(guī)制模式、提高接收能力（reception capacity），以及提供動力。［32］這也適用于最近一直在進(jìn)行法律-政治討論的部門法典編纂，已經(jīng)提交了一些不錯的提案，但尚未通過。例如，《環(huán)境法典》（Umweltgesetzbuch， UGB）的編纂，［33］或《數(shù)據(jù)保護(hù)法典》（Informationsgesetzbuch， IGB）的編纂。［34］

行政法學(xué)的持續(xù)性體系建設(shè)和“良好立法”（good legislation）的成熟文化，保證了德國一般行政法教義學(xué)在其結(jié)果的可預(yù)測性和合理性方面絕不落后于其他法律學(xué)科，［35］甚至在外國法律秩序中也發(fā)揮了相當(dāng)大的作用。因此，21世紀(jì)的“良好立法”不僅建立在特別法上，也建立在法典編纂上，但不會對編纂的效率抱有過高的期望，尤其是在法律差異化、動態(tài)化、歐洲化和國際化不斷發(fā)展的時期。然而，以逐案或逐領(lǐng)域的方法替代法律科學(xué)和立法的體系構(gòu)建方法（Systembildung），通常會導(dǎo)致法律對象失去透明度和理解力。在德國國家責(zé)任法等領(lǐng)域，由于缺乏法典編纂，法律的演變完全由法院負(fù)責(zé)，其結(jié)果往往是“在單個案件中糾纏不清”，個別法律條款和標(biāo)題的發(fā)展相當(dāng)不連貫。這在可能訴諸不同法院（如行政和民事）的領(lǐng)域尤其如此，例如在國家責(zé)任法的情況下。在法典編纂工作被證實過于敷衍（half-hearted）時（參見《行政程序法》第9條中的限定性徑路），［36］法律科學(xué)和法學(xué)挑戰(zhàn)煩瑣的任務(wù)，即通過應(yīng)用一般程序原則或經(jīng)常有爭議的類比，為未被考慮的行為形式（forms of action）找到規(guī)定。［37］例如，非正式行政行為（包括行政事實行為， the administrative real acts）、行政私法行為（Verwaltungsprivatrecht）或行政規(guī)則制定，這些都不受《行政程序法》的規(guī)制。

三、新行政法學(xué)

（一）核心內(nèi)容

國家從法治下的自由國家轉(zhuǎn)變?yōu)楦＠麌遥ǜ深A(yù)國家），［38］后來又轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境國家（預(yù)防和可持續(xù)發(fā)展國家），［39］導(dǎo)致公共任務(wù)大量增加，古典法學(xué)方法在應(yīng)對時凸顯出局限性。［40］為應(yīng)對該局限性，［41］以及對預(yù)測性規(guī)劃和風(fēng)險管理日益增長的需求，［42］自20世紀(jì)70年代以來，德國行政法經(jīng)歷了從作為傳統(tǒng)教義學(xué)核心的規(guī)范解釋向更加綜合的（社會科學(xué)）視角的轉(zhuǎn)變，［43］更加關(guān)注行政部門必須面對的現(xiàn)實（“新國家與行政法學(xué)”［44］）。

“新行政法學(xué)”系統(tǒng)地采用了效果驅(qū)動的調(diào)控方法，其目的是在實地分析（field analyses）的基礎(chǔ)上，根據(jù)對結(jié)果的評價和有效性審查，得出規(guī)范性結(jié)論。［45］行政調(diào)控科學(xué)首先視其為一門通過具體工具和決定來制定法律和解決問題的科學(xué)，［46］主要關(guān)注決策過程。［47］從本質(zhì)上講，它涉及以行為和效果為導(dǎo)向的維度來補(bǔ)充法律行為和法律保護(hù)視角。［48］根據(jù)其所代表的觀點，行政法學(xué)專注于通過法庭的法律保護(hù)和法律執(zhí)行，是對國家社會主義弊端的自然反應(yīng)，這在“二戰(zhàn)”后是可以理解的，但在今天，它阻礙了觀察者考慮行政部門的主要任務(wù)，即在更廣泛的意義上解決社會不滿，并審查行政部門的行動水平和其行動所產(chǎn)生的影響。然而，行政機(jī)關(guān)必須面對的主要挑戰(zhàn)并不在于避免那些可由法院修正的錯誤，而是在利用行政資源和法律提供的多種工具——當(dāng)然可能避免不正確的法律實施——的同時，找到解決具體問題的辦法。［49］因此，行政調(diào)控方法涉及行政法作為分配法［50］和效果法［51］的概念，旨在更好地包容立法、具體決策和執(zhí)行之間的復(fù)雜關(guān)系。［52］［53］

“新行政法學(xué)”關(guān)注的是法律實施的整個過程，因此在體系構(gòu)建過程中能夠考慮到一系列因素。［54］到目前為止，尋找適用于具體案件的法律規(guī)范（Normprogrammbereich）包括分析該規(guī)范所包含的法律條件（Rechtsstoffbereich）、該規(guī)范所提及的事實（Realbereich）、其適用的可能效果（Folgener?ffnungsbereich），以及存在相應(yīng)規(guī)定時的裁量權(quán)（Optionenwahlbereich）?，F(xiàn)在，法律實施過程中需要進(jìn)一步考慮的因素凸顯出來：解決問題、制定決策、達(dá)到預(yù)期效果（執(zhí)行）、控制、從已取得的結(jié)果中學(xué)習(xí)。［55］因此，調(diào)控方法作為一種分析工具發(fā)揮了法律的約束功能，［56］特別是實現(xiàn)“正確的”（richtige）執(zhí)法。［57］“正確性”（rightfulness）包括合法性、最佳性、有效性、可接受性、可實施性和未來可行性等標(biāo)準(zhǔn)。［58］由于這種廣泛的視角，根據(jù)其代表的觀點，調(diào)控理論允許適當(dāng)區(qū)分規(guī)制對象，考慮全面的影響關(guān)系，并進(jìn)行跨學(xué)科對話。［59］

Wolfgang Hoffmann-Riem將新行政法學(xué)的關(guān)注點總結(jié)如下：［60］

（1）從純粹的法律保護(hù)視角轉(zhuǎn)向更注重行動的法律視角；

（2）從注重法律約束（特別是法律對行政行為的限制）到加強(qiáng)法律認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧遵守法律但也遵循其他法律和非法律規(guī)定性目標(biāo)的行政行為；

（3）從最初文本解釋學(xué)的法學(xué)概念，轉(zhuǎn)變?yōu)閱栴}導(dǎo)向的關(guān)于行政行為與決策的科學(xué)；

（4）從以法律行為為中心轉(zhuǎn)向以因果為導(dǎo)向、以程序為基礎(chǔ)的合目的的行政行為（administrative action in accordance with law）；

（5）從將法律視為對國家行為（state action）的限制到將其擴(kuò)展為保證國家遵守法律的高質(zhì)量行政的手段；

（6）從主要是描述性的（被動的）行政管理角色到更具創(chuàng)造性的（主動的）角色；

（7）從只關(guān)注合法的合法性概念（a legitimacy concept）到考慮合法性的多重規(guī)范性因素；

（8）從集中于等級性任務(wù)管理的法理分析，到對分散的、或多或少自治的任務(wù)管理增加審查和建立規(guī)范的自我規(guī)制形式；

（9）從單獨考慮國內(nèi)法到對歐洲一體化和全球化進(jìn)程開放。

（二）分類

關(guān)于在德國行政法學(xué)的新視角下可以確定的認(rèn)知類別的價值，以及它們對法學(xué)主要工作的實際好處，即回答在具體案件中什么是合法的（rechtm??ig）這一討論，［61］目前仍不穩(wěn)定。［62］因此，在這個階段，只能進(jìn)行臨時和謹(jǐn)慎的評價。

在任何情況下，伴隨調(diào)控方法（steering approach）而來的更廣泛的視角都是值得歡迎的。［63］它代表了一個重要的、富有成效的分析性概念，［64］如果理解得當(dāng)，并不會削弱法律和法院在法律教義學(xué)方面的重要性。［65］這一概念反而可以通過增加更多的調(diào)控要素來補(bǔ)充作為基本調(diào)控媒介的法律。因此，它很適合解釋調(diào)控過程中復(fù)雜的影響關(guān)系，尤其是立法過程，并使之更加透明。［66-67］

在調(diào)控方法的重要和持久的各個成果中，特別是更明確地提出和強(qiáng)調(diào)以下方面：［68］

（1）作為調(diào)控手段（means of steering）的組織、程序、人員、預(yù)算、公眾和市場；［69］

（2）合法性因素的多元化；［70］

（3）特別關(guān)注規(guī)制方面問題的福利國家學(xué)說；

（4）行政法下關(guān)系的多極化；［71］

（5）處理數(shù)據(jù)和知識；［72］

（6）操作層面，［73］特別是考慮到公共機(jī)構(gòu)決策的有效性和效率；［74］

（7）公法和民法的相互補(bǔ)充功能；［75］

（8）共識的和非正式的規(guī)則制定，以及私主體的規(guī)則制定；［76］

（9）將行政任務(wù)管理模式分別區(qū)分為權(quán)威性/合作性和公共性/私人性。［77］

一個不同的問題是，德國行政法本身是否真正達(dá)到了“激進(jìn)變革的狀態(tài)”。［78］這是值得懷疑的事情。［79］只要范式變革的假設(shè)旨在或至少導(dǎo)致既定的法律標(biāo)準(zhǔn)放松，它就必定被反對。如果行政行為“合法性”的非法律標(biāo)準(zhǔn)，特別是經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，試圖在行政法學(xué)中發(fā)揮主要作用，［80］那么考慮到法學(xué)本身作為一門獨立科學(xué)的地位，這將是非常有問題的。［81］這并不排除這樣一種可能性，即法律規(guī)定的合理性考慮，［82］主要是經(jīng)濟(jì)假設(shè)，［83］在有效的憲法下，［84］就填補(bǔ)行政裁量權(quán)的邊際而言，獲得了法律的相關(guān)性。［85］盡管如此，關(guān)于非法性/合法性的決定總是在應(yīng)用最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)之前。行政管理仍然依賴規(guī)范性的法學(xué)方法，該方法在規(guī)范實施過程中將規(guī)范性和非規(guī)范性的具體化標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開來。［86］因此，法學(xué)所要處理的任務(wù)包括從相關(guān)學(xué)科，主要是經(jīng)濟(jì)和社會科學(xué)的研究結(jié)果中得出結(jié)論，并將經(jīng)驗上的復(fù)雜性問題減少到可以通過法律手段管理的、［87］民主合法化的、［88］完全符合法治的行為形式。類似的考慮也適用于其他（如道德）法外標(biāo)準(zhǔn)，［89］但也適用于“現(xiàn)實”。關(guān)于“現(xiàn)實”的觀點必須由法律“處理”，也就是說，它們必須被吸收，或者至少法律解釋必須向?qū)嵶C結(jié)果開放（例如，通過不確定的法律概念）。［90］因此，法律的“過濾”在處理現(xiàn)實的問題上總是必要的。這些考慮的結(jié)論是，通過法律手段“利用”社會科學(xué)提供的全部“材料”是不可能的。相當(dāng)多的領(lǐng)域仍將是行政學(xué)（Verwaltungswissenschaft）陳述部分（descriptive part）的對象，［91］行政學(xué)在德國早先被稱為行政學(xué)說（Verwaltungslehre），并將分別構(gòu)成行政文化［92］和政治科學(xué)的一部分。［93］

因此，假設(shè)即使在調(diào)控理論的影響下，德國行政法的范式也不會發(fā)生根本性變化，那么談?wù)摗靶滦姓▽W(xué)”就顯得有些誤導(dǎo)和夸張。這種引人注目的說法可能有助于以一種集中的方式暗示上述重點的轉(zhuǎn)變。選擇一個刻意強(qiáng)調(diào)的術(shù)語可以在學(xué)術(shù)爭議中引起對某個概念的關(guān)注，并有效傳達(dá)支持者的主張。然而人們總是要意識到與這種術(shù)語相關(guān)的問題：

（1）“新”這一屬性在語義上和實質(zhì)上幾乎毫無意義。具體而言，什么是“新”，什么是“舊”？

（2）并非所有的新行政法學(xué)都是“新”的，即現(xiàn)在才被“發(fā)現(xiàn)”，或者是一個以前從未想過的發(fā)現(xiàn)， ［94］就連其代表觀點也承認(rèn)這一點。［95］事實上，“新”是一個相對的概念，可能會導(dǎo)致失望，因為它假裝實際包含了在更仔細(xì)觀察時才能發(fā)現(xiàn)的更多的東西。

（3）自稱為“新”意味著與傳統(tǒng)（“舊”）的不連續(xù)性和顛覆性。［96］因此，這種方法的代表觀點所關(guān)注的問題并未被準(zhǔn)確表達(dá)，相反，它扎根于目前的教義學(xué)和方法論，僅僅是它們的延續(xù)。

（4）“新”這一概念不可避免地造成的兩極分化，引起了人們對新出現(xiàn)的學(xué)術(shù)陣營的（錯誤）印象，［97］甚至認(rèn)為在德國行政法學(xué)中存在一個獨立的運動——只要瀏覽《行政法改革》（Reform des Verwaltungsrechts）和《行政法基礎(chǔ)》（Grundlagen des Verwaltungsrechts）的作者名單，我們就能發(fā)現(xiàn)這種印象是錯誤的。［98］這種印象產(chǎn)生的可能性，即使是錯誤的，也會阻礙而非促進(jìn)學(xué)說的建立。然而，我們必須始終將重要目標(biāo)放在首位，而標(biāo)簽（“新行政法學(xué)”）只能發(fā)揮工具性的作用。

四、治理進(jìn)路

作為德國行政法學(xué)界最近出現(xiàn)的一項運動，治理進(jìn)路更大程度上受社會科學(xué)的啟發(fā)，［99］它代表了一種更為激進(jìn)的進(jìn)路。治理進(jìn)路認(rèn)為調(diào)控方法已經(jīng)過時，因此不僅打算對其進(jìn)行修正，甚至打算用另一概念取代它。［100］Gunnar Folke Schuppert是其最杰出的代表之一，他建議放棄調(diào)控概念，而將新方法稱為治理，意思是“社會事務(wù)的集體規(guī)制”（collective regulation of social matters）。［101］在他看來，調(diào)控理論植根于將國家和社會作為獨立實體的觀念，［102］然而，考慮到20世紀(jì)的發(fā)展，這種觀念已被證明是過時的，［103］更何況21世紀(jì)信息和知識社會已崛起。按照Schuppert的說法，它們已經(jīng)被多種混合規(guī)制結(jié)構(gòu)（網(wǎng)絡(luò)）以及多部門模式所取代。［104］因此，Schuppert和其他作者聲稱，堅持區(qū)分調(diào)控主體（國家、行政）和被調(diào)控對象（公民、公司）毫無意義。［105］

然而，治理進(jìn)路尚未在德國法學(xué)中成功突圍。［106］這一事實有深刻的原因，在此只能進(jìn)行暗示。［107］其內(nèi)容的雜亂無章、應(yīng)用的可選擇性、［108］在描述和規(guī)范設(shè)置之間的不斷跳躍性等表明，治理理念不適合教義式的法律工作。此外，以非正式的合作方法（informal cooperative action）代替國家行為（sovereign action），在經(jīng)驗和規(guī)范上都是不可接受的。毋庸置疑，近年來非正式因素和合作因素在行政現(xiàn)實和行政法中明顯增多。然而，這些變化既不是一種新現(xiàn)象，也沒有達(dá)到完全否定國家行為形式的程度，甚至沒有將國家行為形式歸類為合作規(guī)則的例外。治理流（governance stream）的主要代表屬于社會科學(xué)領(lǐng)域，在更大程度上，他們的論文基于實證研究而非法律規(guī)范。在那里，以及在行政科學(xué)中，（現(xiàn)實的）治理概念具有相當(dāng)大的分析和描述價值。

相反，法學(xué)并沒有處理治理模式的方法。［109］此外，采用這種模式將使法學(xué)從規(guī)范性科學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)槊枋鲂钥茖W(xué)，其結(jié)果將等于放棄其作為一門獨立的科學(xué)分支的性質(zhì)。然而，在任何情況下都應(yīng)該注意的是，治理進(jìn)路在民主和法治方面存在相當(dāng)大的缺陷。［110］規(guī)制的制度性概念不允許將權(quán)限和行動領(lǐng)域劃歸屬于個別行為者，但這是實現(xiàn)有效控制所不可缺少的。［111］相反，這一概念增強(qiáng)了模糊性，降低了透明度，并模糊了權(quán)力的界限和統(tǒng)治的過程。此外，治理模式?jīng)]有將個人視為法律秩序的主體，但這是德國基本法規(guī)定的必要條件。［112］相反，它們傾向于在集體和公司（“網(wǎng)絡(luò)”）中思考，因此傾向于反對個人及其自由。治理概念的風(fēng)險在于：第一，使那些在規(guī)制結(jié)構(gòu)中沒有充分代表又沒有權(quán)力的個體處于不利地位，如組織良好且有影響力的行業(yè)協(xié)會；第二，使第三人無法參與決策過程。然而，對無影響力人士的歧視從根本上違背了形式民主平等（formal democratic equality）的民主假設(shè)。［113］最后，應(yīng)當(dāng)表達(dá)一個反對意見。根據(jù)治理學(xué)說的代表觀點，國家和社會之間的區(qū)別（而不是劃分）是過時的，但它被規(guī)定在《德國基本法》中（例如，第1條第3款，第20條第2、3款GG）。［114］因此，它不受法教義學(xué)的支配。只有堅持認(rèn)為享受基本權(quán)利的資格可以與遵守這些權(quán)利的義務(wù)相區(qū)別，才能確定民主合法性的要求程度。然而，國家和社會之間的區(qū)別也仍然是德國社會現(xiàn)實的特征。當(dāng)國家監(jiān)督與規(guī)制銀行和企業(yè)的需求增加時，這一點表現(xiàn)得尤為明顯，正如目前全球金融和經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的情況。

五、結(jié)語

法學(xué)方法及其對法律行為的關(guān)注構(gòu)成了德國自由主義行政法及其科學(xué)的基礎(chǔ)和核心。［115］德國行政法學(xué)作為一門獨立學(xué)科一直具有教義學(xué)的特點，這意味著它優(yōu)先考慮法律文本，并使用某些列舉的法律解釋和法律適用方法裁決具體案件。［116］正是法學(xué)方法的教義學(xué)促進(jìn)了行政法學(xué)的出現(xiàn)，它以法律規(guī)范和行政行為為重點，建立了系統(tǒng)并引入抽象原則，［117］也為法典編纂奠定了基礎(chǔ)。

行政法下的傳統(tǒng)行為形式涉及個人權(quán)利的實現(xiàn)和保護(hù)，［118］可能需要調(diào)整以適應(yīng)當(dāng)前的挑戰(zhàn)（尤其關(guān)于歐洲化進(jìn)程）和進(jìn)一步的差異化（例如，作為私有化的結(jié)果），但其并未過時。［119］在行政行為方面尤其如此。行政行為主要由于其內(nèi)部［120］和外部［121］的靈活性，以不變的方式代表著德國行政法的核心。［122］

無可否認(rèn)，法學(xué)方法在多年前就被證明過于狹隘且不靈活。例如，這適用于要求同時考慮行政法所要達(dá)到的利益和效果，并考慮各種活動方式（Handlungsformen），［123］以及加速的經(jīng)驗與法律變化（例如：歐洲化；私有化和國家與個人之間的合作形式；公共警告或信息等非正式行動；預(yù)算、組織或程序等調(diào)控因素）。因此，在以問題為導(dǎo)向的調(diào)控理論和相關(guān)改革概念（如“新公共管理”）的影響下，法學(xué)方法得到了合理的擴(kuò)展，既關(guān)注決策的過程，也關(guān)注此過程中有效的和高效的（“最佳的”）結(jié)果（“產(chǎn)品”）。 但是這種新方法并沒有取代傳統(tǒng)學(xué)說，而是與之相結(jié)合（結(jié)合論）。［124］因此，傳統(tǒng)學(xué)說并沒有被取代，而是由其他方面和重心位移所補(bǔ)充（補(bǔ)充論）。［125］這種補(bǔ)充的過程甚至還未進(jìn)展到足以證明法學(xué)方法及其對法律行為的關(guān)注已被調(diào)控理論所吸收。［126］對傳統(tǒng)行政法的補(bǔ)充必須繼續(xù)進(jìn)行，同時要考慮必要改革對德國行政法以往發(fā)展道路的依賴（連續(xù)論）。因此，必須建立在對歷史發(fā)展深刻認(rèn)識的基礎(chǔ)上，以適當(dāng)謹(jǐn)慎和綜合的方式進(jìn)行（演變論）。簡單的“從—到”（from to）公式［127］意味著完全變化的和徹底創(chuàng)新（從“黑”到“白”）的概念是錯誤的（因為忽略了中間不同的“灰色”色調(diào)）。［128］Dirk Ehlers尖銳地指出，對行政法進(jìn)行全面重組或?qū)π姓ń塘x學(xué)進(jìn)行重新定位既不現(xiàn)實，也不被希望，更何況德國行政法不必回避與其他國家法律秩序中的相關(guān)科學(xué)進(jìn)行比較。然而毫無疑問的是，要找到一種新的和現(xiàn)有的結(jié)合體。［129］所以，調(diào)控方法可以在立法領(lǐng)域和與之相關(guān)的法律政治領(lǐng)域得到特別成功的運用。［130］應(yīng)特別注意其目標(biāo)，即在更大程度上考慮行政法在國際和歐洲的復(fù)合行政結(jié)構(gòu)（Verwaltungsverbund）系統(tǒng)中所起的作用。尋求行政法和行政法學(xué)歐洲化、國際化的適當(dāng)形式和模式，仍然是德國行政法學(xué)以及其他國家法律秩序面臨的挑戰(zhàn)。［131］只有思想足夠開放、［132］能夠面向未來、進(jìn)行建設(shè)性調(diào)整的法律科學(xué)，才能長期在歐洲和國際背景下成功地代表德國行政法，包括其所有的原則、制度和概念。相反，由一國內(nèi)的法教義學(xué)發(fā)展出來的過于復(fù)雜的概念和模式，或者沒有根據(jù)歐洲法律進(jìn)行充分調(diào)整的概念，由于缺乏說服力而無法轉(zhuǎn)移到其他法律秩序中，因而在“法律秩序的競爭”中遲早會被淘汰。

【Abstract】Administrative law in Germany is traditionally influenced by the “juristic method”. Which is shaped by the concept of a systemic legal order and by the distinction between legislation （legal politics） and law application （legal dogmatics）. It concentrates on the legal protection perspective and the “l(fā)egal act” （Rechtsakt） standing for the formal， binding， and intervening decision of an authority. However， since the early 1990s of the last century， a large group of more progressive German scholars are working on a reform concept in order to substitute the one-sided approach of the juristic method by a new approach denoted as the “new administrative law science” . The new administrative law science is based on a more open， interdisciplinary method and a steering approach focusing on decision making and results. The following article comprises the most significant assumptions and ideas of this new scientific stream and provides a differentiated evaluation.

【Keywords】new administrative law science; administrative law reform; juristic method; steering approach; governance approach

（責(zé)任編輯：羅英）

［收稿日期］2022-07-18

［基金項目］同濟(jì)大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金：歐盟人工智能立法研究。

［作者簡介］沃爾夫?qū)た枺╓olfgang Kahl），海德堡大學(xué)法學(xué)院院長、公法教授，德國和歐洲行政法研究所所長。

［譯者簡介］蘇苗罕，法學(xué)博士，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授，上海市人工智能社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。

本文翻譯已獲作者授權(quán)，中國政法大學(xué)趙宏教授和上海師范大學(xué)李泠燁副教授在翻譯過程中提供了指導(dǎo)和幫助，謹(jǐn)致謝忱。

［1］ 關(guān)于這一問題的分析，亦可參見 Hoffmann-Riem， Deutsches Verwaltungsblatt （1994）： 1381 et seq.; id.， Die ?ffentliche Verwaltung （1997）：433 et seq.; Vo?kuhle， Die Verwaltung 33 （1999）：445 et seq.; id.， Verwaltungs-Archiv 92 （2001）：185 et seq.; Schuppert， Verwaltungswissenschaft （2000）： in Part. 917 et seq.; Bauer， Die Verwaltung 25 （1992）： 301 et seq.; Thieme， Die ?ffentliche Verwaltung （1996）： 757 et seq.關(guān)于德國行政實踐和法律改革的中期成果， 參見 Bud?us & Finger， Die Verwaltung 32 （1999）： 315 et seq。關(guān)于各州的層面的分析，參見Schliesky， Verwaltungs- Archiv 99 （2008）： 313 et seq。關(guān)于整個改革辯論的信息，參見Blanke et al.（eds）， Handbuch zurVerwaltungsreform，3rd edn （2005） 。