郭振偉 劉譯蔓

[摘要]銷售假冒注冊商標的商品罪中“銷售”的認定應當采用實質性標準還是形式性標準在司法實踐中存在爭議。本文通過對銷售假冒注冊商標的商品罪與商標法的立法目的進行分析，從而認定對銷售假冒注冊商標的商品罪中“銷售”的理解應當與民事法律規(guī)范中保持一致。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標的商品罪的認定標準從“銷售金額”改為“違法所得數額”，該修改既涉及到罪質的認定也會影響罪量，厘清上述概念對于司法實踐具有重要意義。本文認為，銷售假冒注冊商標的商品罪是“利差型”犯罪，為了體現罪刑相適應，“違法所得數額”應當是從銷售金額中扣除合理開支的剩余數額。

[關鍵詞]銷售假冒注冊商標的商品罪；銷售；違法所得數額

一、案情簡介

2021年3月，某醫(yī)療美容門診部以單價1696元從某醫(yī)療科技公司購買了市場價格為3500至4000余元的“熱瑪吉”探頭，向客戶提供“膠原緊致術”服務時使用，共計收取費用90余萬元。檢察院以“銷售假冒注冊商標的商品罪”對該醫(yī)療美容門診部提起公訴，認定其銷售金額為90余萬元。一審法院認為該醫(yī)療美容門診部的行為構成“實質上的銷售”，認定其違法所得為90余萬元并且通過正規(guī)探頭與假冒探頭的差價非法獲利16余萬元也屬于違法所得的組成部分，最終以“銷售假冒注冊商標的商品罪”對涉案醫(yī)美機構及其負責人判處刑罰。

二、問題的提出

（一）民法中的“銷售”能否徑行適用于刑事違法性的判斷

“銷售假冒注冊商標的商品罪”中要求犯罪主體客觀上有“銷售”的行為，銷售行為需伴隨著所有權的轉移。但本案中的“熱瑪吉”探頭屬于一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機構在提供“膠原緊致術”的過程中會“使用”到該探頭，但是客戶在術后并沒有獲得探頭的所有權。對于“銷售”行為的認定，國家知識產權局發(fā)布的《商標侵權判斷標準》中有所提及，但是刑事司法解釋中該部分內容尚付闕如。民事法律規(guī)范中關于“銷售”的認定能否徑行適用于刑事違法性的判斷是值得思考的問題。

（二）“違法所得數額”“非法獲利”“銷售額”是否應當等同

本案中，醫(yī)美機構經營的是“膠原緊致術”這一“服務”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，醫(yī)美機構向客戶收取的費用是整體服務的價格，其中不僅包含探頭的價格，也包含其他基礎材料的損耗、員工薪資、場地費等運營費用。在認定醫(yī)美機構的違法所得時，是將醫(yī)美機構獲得的所有收入即向客戶收取的費用作為“違法所得數額”還是正規(guī)探頭與假冒探頭的差價即非法獲利作為“違法所得數額”在司法實踐中存在爭議。

三、評析

（一）“銷售”行為的認定

1.民事法律規(guī)范中“銷售”行為的認定方式

我國《商標法》第五十七條明確規(guī)定了“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”行為屬于侵犯商標權的行為。國家知識產權局為貫徹實施《商標法》而發(fā)布的《商標侵權判斷標準》第二十五條中規(guī)定，在包工包料的加工承攬經營活動中承攬人使用侵犯注冊商標專用權商品的行為屬于《商標法》第五十七條“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”。在包工包料的承攬合同中，經營者銷售的主要是服務，而這種情形下使用假冒注冊商標的商品被認定為“銷售”。本文認為，該種情形在民事法律規(guī)范中被認定為“銷售”，主要存在如下幾種理由：①包工包料的承攬合同本質上是一種混合銷售合同，即承攬人既存在銷售服務的行為，也存在銷售原料的行為；②承攬人不是通常意義上的消費者，其購買商品名為使用，實際上是經營性使用，該假冒注冊商標的商品在承攬行為完成時，其所有權發(fā)生了轉移，承攬人并非商品的最終使用者；③假冒注冊商標的商品在經營者使用的過程中仍能被消費者識別商品的來源，甚至經營者在使用該假冒商品的過程中存在指示商品來源的行為，會對注冊商標產生不利的影響。

2.刑事法律規(guī)范中“銷售”的認定方式

①刑事法律概念的相對獨立性

目前我國的刑事司法解釋中并未對“銷售”及其認定方式進行解釋，本案在審理過程中控辯雙方的一個重要分歧即是涉案公司的行為是否構成銷售。對于刑事法律規(guī)范中的概念與民事、行政法律規(guī)范中的概念是否應作相同的解釋，在理論上存在不同的觀點。根據從屬性的觀點，刑事違法以民事、行政違法為前提，就從屬的內容而言就包括了法概念、法的保護對象和違法性判斷上的從屬性。對同一法概念的解釋，刑法不得超出民法、行政法的界定，只允許做出小于或等于民法、行政法概念的解釋。而根據刑法的獨立性觀點，刑法對概念解釋以及違法性的判斷等具有自身的考慮，刑法有其自身所要達到的目的，并不是作為二次規(guī)范對民事、行政違法行為進行處罰，即刑事法律要依據刑法本身來判斷法益是否值得保護。本文認為，極端從屬性觀點在理論和司法實踐中受到詬病，也不符合我國現行法律的規(guī)定，例如，在我國現行法律中民法上的“占有”與刑法上的“占有”不同，前者包括短暫的控制，后者僅指穩(wěn)定、連續(xù)的支配狀態(tài)。侵犯著作權罪中“著作權”的概念與《著作權法》中著作權的概念相比，多涵蓋了出版權等鄰接權[1]。

相對于從屬性說，獨立性說的觀點未免走得太遠，過分強調刑法的自主性而忽視了刑法與民法、行政法以及憲法需共同達至法秩序的統(tǒng)一。換言之，刑法中可以對概念做出與其他法律不一致的解釋，但是需要考慮此種解釋應當有利于維持法秩序之統(tǒng)一。由前述“占有”和“侵犯著作權罪”的例子可以發(fā)現，法秩序的統(tǒng)一并非指法概念的統(tǒng)一。既然刑法基于其自身的規(guī)范目的可以對相關概念做出不同于其他法律的解釋，那么在考慮刑法與其他法律中相同概念的解釋時，就應當遵循如下的標準：在刑法的規(guī)范目的與其他法律相同時，刑法應當從屬與其他法律；當刑法有其自身的規(guī)范目的時，刑法具有獨立性[2]。

②刑事違法性的判斷受制于規(guī)范目的

“銷售假冒注冊商標的商品罪”規(guī)定在刑法的“第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪”，可見該罪名的設置主要是為了維護市場經濟秩序。而《商標法》之所以保護商標，是因為商標能發(fā)揮識別商品來源的作用，保障消費者和生產者、經營者的利益，進而保護市場經濟秩序。由此，我們可以判斷，“銷售假冒注冊商標罪”中對于“銷售”的解釋應當從屬與《商標法》中關于“銷售”的解釋?！渡虡饲謾嗯袛鄻藴省返诙鍡l中關于“銷售”的解釋是一種實質性的解釋，即“混合銷售”也被理解為銷售，刑法中判斷刑事違法性時也應當遵循該種判斷標準。在司法實踐中，經營者履行包工包料的承攬合同過程中使用假冒注冊商標的油漆也會被認定為銷售假冒注冊商標的商品罪予以追訴；但是在該情形中的“銷售”包含著所有權的轉移，即承攬合同中使用的假冒注冊商標的商品所有權最終被轉移給了委托人，即委托人是該假冒商品的終端使用者、最終受害人。

本案中，首先，“熱瑪吉”探頭為一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機構為完成工作成果而使用該探頭，探頭最終作用于接受醫(yī)美服務的消費者，該過程不存在形式上所有權的轉移，但事實上被消費者使用過的探頭即廢棄，所有權事實上已不存在，探頭無法被再次使用；其次，雖然醫(yī)美機構銷售的是“膠原緊致術”這一“服務”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，但是這種混合銷售中包含了假冒的“熱瑪吉”探頭，當然涵蓋服務行為并且醫(yī)美機構使用侵權產品具有經營性目的，其不屬于一般消費者，侵權產品最終作用于服務的購買者；最后，醫(yī)美機構雖然沒有直接制造假冒商標，但其行為在經濟上直接支持了假冒注冊商標的行為并且醫(yī)美機構直接讓產品流向了消費者，侵犯了商標權人的專用權和消費者的合法權益。因此，涉案醫(yī)美機構的行為實質上構成對“熱瑪吉”探頭的“銷售”，其行為具備刑事違法性。

（二）違法所得數額的界定

在刑法修正案（十一）通過之前，“銷售假冒注冊商標的商品罪”的罪狀描述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”。刑法修正案（十一）將該罪中的“銷售金額數額較大”修改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。在銷售型商標侵權案件中，與犯罪有關的金額問題的判斷至關重要，犯罪金額既是罪質要素又是罪量要素，直接影響對嫌疑人的定罪量刑[3]?！斑`法所得數額”在不同的罪名中，其內涵和外延也不盡相同[4]，因此在判斷銷售假冒注冊商標的商品罪時有必要對該罪名中的“違法所得數額”進行個別認定。

首先，“違法所得數額”與“銷售金額”并不相同，否則立法者無須多此一舉，對該條進行修。本文認為，立法者對此處進行修改的目的是調整量刑的標準，進而體現罪刑相適應。例如，在銷售型商標侵權案件中，由于定價較低，上游銷售者往往銷售金額較小，但是實際上其投入市場的假冒產品更多，嚴重擾亂市場競爭秩序，社會危害性也更大，而下游銷售者可能銷售金額很大，但并未造成嚴重的社會危害性。

其次，“違法所得數額”與“違法收入”或“銷售金額”并不相同，犯罪分子的收益并不僅僅包括因犯罪行為而獲得的利益。在本案中，醫(yī)美機構主要是通過提供服務而獲得收入，銷售“熱瑪吉”探頭僅僅是其所提供的服務收入的一部分，在提供服務的過程中使用的儀器以及醫(yī)務人員提供的勞務均不具備假冒性，不應當將醫(yī)美機構獲得的全部收入作為“違法所得數額”，否則會將成本混入“違法所得數額”，造成罪刑不相適應[5]。

最后，“銷售假冒注冊商標的商品罪”應當是一種“利差型”犯罪，在計算獲利數額時，應當考慮犯罪分子在實施犯罪時的正常、合理的開支，包括勞務費、場地費、醫(yī)療設備租賃費等費用。犯罪分子為擴大銷量而進行宣傳等的支出不應予以扣除，否則前期宣傳投入過大、違法所得數額較少的情形下可能會罪刑不相適應。

“違法所得數額”應當理解為犯罪行為的“獲利數額”，即犯罪分子實施犯罪行為時的全部收入扣除合理開支后實際的營利數額。在本案中，一審法院將醫(yī)美機構的全部銷售金額作為“違法所得數額”明顯不當，沒有考慮刑法修正案（十一）將原法條中的“銷售金額”修改為“違法所得數額”的立法目的。另外，一審法院認定正規(guī)探頭與假冒探頭的差價為犯罪嫌疑人的非法獲利，并將該部分收入也算入“違法所得數額”的部分，根據該種計算方式行為人的違法所得數額高達106萬元。

本文認為，我國《刑法》并未規(guī)定購買假冒注冊商標的商品罪，行為人購買假冒注冊商標的商品并非刑法的規(guī)制對象，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價也并非行為人的非法獲利；只有行為人購買假冒注冊商標的商品并銷售時才進入了刑法所規(guī)制的領域，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價已經計入了“違法所得數額”（即“獲利數額”），此時再將正規(guī)探頭與假冒探頭的差價計入行為人的“非法獲利”顯然違反了罪刑法定原則。

參考文獻：

[1]簡愛.從“分野”到“融合”—刑事違法判斷的相對獨立性[J].中外法學，2019，31（2）：433-454.

[2]于改之，苗生明，史寶龍，等.民法典對刑法和刑事檢察工作的影響[J].人民檢察，2020（17）：37-44.

[3]劉軍華，唐震，鞏一鳴.二審新證據的審查及銷售假冒注冊商標的商品罪中銷售金額的認定[J].人民司法（案例），2011（12）：69-72.

[4]劉繼根.銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得的認定[N].檢察日報，2022.

[5]林穎慧.銷售假冒注冊商標的商品罪中“違法所得”的認定[J].人民檢察，2022（4）：75.

作者簡介：

郭振偉（1987.11-），男，漢族，安徽合肥人，碩士研究生，律師，研究方向：刑法、公司法等；

劉譯蔓（1996.8-），女，漢族，河南永城人，碩士研究生，研究方向：民商法。