[摘要]“職業(yè)放貸人”的放貸行為已經(jīng)脫離了民間借貸“個(gè)體、偶發(fā)、互助”的模式，對其所簽訂的借款合同無效的認(rèn)同，對維護(hù)民間融資市場秩序、解決職業(yè)放貸人以訴訟程序?yàn)槭侄沃\取非法利益等具有重要意義。本文結(jié)合一實(shí)際案例，對“職業(yè)放貸人”所簽訂借款合同無效的認(rèn)定因素進(jìn)行探討。

[關(guān)鍵詞]職業(yè)放貸人；借款合同；無效認(rèn)定

根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，未依法獲得放貸資格、通過民間借貸形式存在的“職業(yè)放貸人”的放貸行為屬于非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，因此而產(chǎn)生的借款合同無效、約定利息不會(huì)受到法律保護(hù)。這種行為不僅對金融市場造成破壞，也易滋生犯罪。

一、案情簡要

（一）主要案情

2017年初，A與借款人B簽訂《借款合同》約定A向B提供借款本金2億余元用于進(jìn)行股票投資，年利率13%，借款期限為1年。同日，A與C、D簽訂《保證擔(dān)保合同》約定C、D為B在《借款合同》項(xiàng)下的借款債務(wù)提供唯一、無條件、不可撤銷的連帶保證擔(dān)保責(zé)任。同日，A與B、案外人E簽訂《股票賬戶監(jiān)管協(xié)議》約定將A向B提供的借款資金存放于以案外人E名義開設(shè)的股票賬戶，并由A對借款資金投資股票進(jìn)行監(jiān)管，如股票價(jià)值觸及相應(yīng)預(yù)警線和平倉線的，A有權(quán)直接指示E將股票進(jìn)行減倉、平倉。簽訂《股票賬戶監(jiān)管協(xié)議》后，E將其本人的身份證、借款資金股票賬戶的銀行卡、UKey等資料均交由A保管。

2017年初，A向B轉(zhuǎn)賬借款2億余元，同時(shí)B根據(jù)A的要求于當(dāng)天向A轉(zhuǎn)回600萬余元用于支付首期利息。同日，A與B簽訂《借款憑證》約定：除《借款協(xié)議》約定的年利率13%外，還需按照投資股票獲得收益的30%計(jì)收利息。除首期利息外，B于2017年6月至2018年1月期間向A按期清償借款利息共約1700萬元。

A向某市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求B償還借款本金2億余元及利息、違約金，C、D承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并要求E履行平倉義務(wù)并將股票變現(xiàn)金額返還給A并對不足部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）審理過程

在審理過程中，經(jīng)一審法院核查發(fā)現(xiàn)，2016年至2018年間A曾在該市兩級(jí)法院提起多件民間借貸糾紛訴訟案件，涉案總標(biāo)的超過12億元，年利率為15%至36%之間。

一審審理過程中，A向一審法院提交A與某P2P平臺(tái)簽訂的《委托代理協(xié)議》，證明相關(guān)資金屬于理財(cái)平臺(tái)投資人所有。

除A向一審法院提起的借款本金為2億余元的案件外，A與B的關(guān)聯(lián)方之間于2017年初還存在一筆4億余元的借款標(biāo)的，該筆款項(xiàng)的借款形式、擔(dān)保內(nèi)容及監(jiān)管操作方式與該案完全一致，但A尚未另案提起起訴，鑒于兩案為同一性質(zhì)、同一案情的關(guān)聯(lián)案件，故本案的審判結(jié)果將直接影響另案4億余元借款案件的結(jié)果。

二、法院裁判

（一）一審判決認(rèn)定

1.A的出借行為已構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，《借款協(xié)議》違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議無效

①本案與A在2016年至2018年期間向不特定對象提起的訴訟案件情況相同，綜合本案及其他訴訟案件，A對外出借的借款對象涵蓋公司、個(gè)人，具有明顯不特定性，利息標(biāo)準(zhǔn)約定過高，《借款協(xié)議》具有固定格式及固定編號(hào)，A的出借行為具有明顯的反復(fù)性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性，A的行為已構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

②《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條之規(guī)定直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會(huì)資金安全，屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條所規(guī)定的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，案涉《借款協(xié)議》因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同[1]。

③A的出借資金并非屬于A個(gè)人自有資金，A將P2P平臺(tái)的資金匯集后向社會(huì)不特定對象放貸，違背了網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺(tái)的設(shè)立初衷，存在明顯的規(guī)避金融監(jiān)管的嫌疑，足以擾亂金融秩序，損害了公共利益，故涉案《借款協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效。

④案涉《借款協(xié)議》無效，雙方關(guān)于借款利率的約定無效，A于2017年初收取的首期利息600余萬元實(shí)際上不屬于利息，A提供的本金應(yīng)為2億元，B應(yīng)按照銀行同期貸款利率向A支付2億元的資金占用利息，B向A清償?shù)?600余萬元應(yīng)以先息后本的方式清償，經(jīng)計(jì)算，B應(yīng)向A償還約1.9億元。

2.A與C、D簽訂的《保證擔(dān)保合同》為《借款協(xié)議》的從合同，屬無效合同，C、D應(yīng)承擔(dān)B不能清償部分的三分之一的責(zé)任

①根據(jù)《擔(dān)保法》第五條之規(guī)定，主合同無效的，從合同無效，案涉《借款協(xié)議》無效，《保證擔(dān)保合同》作為《借款協(xié)議》的從合同應(yīng)屬無效，C、D無需就B的借款債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

②因C、D為B的借款提供擔(dān)保保證為推動(dòng)《借款協(xié)議》的簽成具有一定的促成作用，且案涉借款金額巨大、利率高，C、D作為保證人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見A可能涉嫌從事非法放貸業(yè)務(wù)，C、D存在一定過錯(cuò)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，C、D應(yīng)在B不能清償債務(wù)部分的三分之一范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任[2]。

一審法院最終判決：B應(yīng)向A返還約1.9億元及同期銀行貸款利率利息；C、D在B不能清償上述債務(wù)部分的三分之一范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任；駁回A其他訴訟請求。

（二）二審判決認(rèn)定

A不服一審判決，提起上訴，經(jīng)二審審理認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，最終判決駁回上訴，維持原判。

三、案例評(píng)析

（一）本案難點(diǎn)、亮點(diǎn)

該案件發(fā)生的背景是在《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱九民會(huì)議紀(jì)要）出臺(tái)前，對于“職業(yè)放貸人”的限制僅有《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2015年6月23日修訂版本）第十四條的規(guī)定，且該規(guī)定對限制職業(yè)放貸人針對性不夠。C、D方代理人在確定思路時(shí)，僅能參照其他省份的規(guī)定，如《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》《浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》、山東省日照市中級(jí)人民法院《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的實(shí)施意見》等，但上述規(guī)定均為援引其他省份或地區(qū)的審判指導(dǎo)意見，在法律級(jí)別上較低，本案不得直接適用，只能作為其他地區(qū)關(guān)于認(rèn)定“職業(yè)放貸人”標(biāo)準(zhǔn)的參考文件[3]。

本案審判思路，最終也得到九民會(huì)議紀(jì)要的論證，對于后續(xù)職業(yè)放貸人案件的判定有一定指導(dǎo)意義。

（二）關(guān)于A的資金來源與資金往來對象問題

關(guān)于主張A構(gòu)成職業(yè)放貸人從而認(rèn)定《借款協(xié)議》無效，C、D代理人針對出借人的資金來源合法性、出借過程的操作是否具備營業(yè)性、出借人的資金流動(dòng)以及所涉案件數(shù)量頻率能否構(gòu)成反復(fù)性等焦點(diǎn)問題方面進(jìn)行充分舉證，最終得到法院支持。

除本案標(biāo)的2億元借款本金外，A與B公司關(guān)聯(lián)方還有一筆4億元的借貸，本案所涉金額巨大，法院在查明事實(shí)時(shí)，必定充分考慮資金來源是否合法、出借人是否具備出借能力等因素。而原告A的年齡為80后，并未持股、投資大型公司，很難讓人相信A對外出借的巨額資金（總金額10多億）為自有資金。

本案辦理過程中，一審法院通過法院系統(tǒng)調(diào)查核實(shí)了A涉訴訴訟情況，C、D代理人經(jīng)申請律師調(diào)查令調(diào)查A的銀行賬戶的資金往來、社保記錄，最終發(fā)現(xiàn)A在2016年至2018年期間的資金往來高達(dá)數(shù)十億，且往來對象均不特定，這也對C、D方主張?zhí)峁┝藞?jiān)定的事實(shí)依據(jù)。

根據(jù)A在一、二審階段的自認(rèn)，A的資金來源實(shí)際上是來源于當(dāng)時(shí)某P2P平臺(tái)匯集平臺(tái)資金對外出借進(jìn)行線下交易，以謀取巨額利息，從A和P2P平臺(tái)的整體操作來看，已然違反了網(wǎng)絡(luò)金融中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管規(guī)則，實(shí)際從事了金融機(jī)構(gòu)的金融貸款業(yè)務(wù)，擾亂了金融秩序，損害公共利益。

（三）關(guān)于A的放貸反復(fù)性問題

根據(jù)一審法院核實(shí)的涉訴情況來看，A的出借行為存在借款對象不特定、數(shù)量多、出借金額巨大、利率高的特點(diǎn)，符合反復(fù)性的特征。

關(guān)于非法放貸的認(rèn)定，最高院、最高檢、公安部、司法部于2019年7月23日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條中對于“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款”進(jìn)行了定義：指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。結(jié)合本案案情中A的出借頻率，A已構(gòu)成經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款。

A在本案出借行為中還存在“砍頭息”的行為?！翱愁^息”指的是出借主體給借款者放貸時(shí)先從本金里面扣除一部分錢，這部分錢稱之為“砍頭息”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條之規(guī)定，“砍頭息”不應(yīng)認(rèn)定為本金。A收取“砍頭息”的行為，與普通的民間借貸行為不符，與多數(shù)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)、小貸公司的經(jīng)營性放貸模式相同，說明A出借行為帶有營業(yè)性[4]。

本案中A還存在通過控制出借資金賬戶，實(shí)現(xiàn)對出借資金的監(jiān)管和操縱，已然變更了A作為出借人的性質(zhì)，變成了“左手倒右手”的套路貸，違反金融監(jiān)管規(guī)則，損害公共利益。

（四）關(guān)于C、D舉證責(zé)任問題

在《借款協(xié)議》無效的前提下，《保證擔(dān)保合同》作為從合同應(yīng)屬無效合同，C、D代理人提出擔(dān)保人C、D為大額借款項(xiàng)目提供保證擔(dān)保中想主張無過錯(cuò)，舉證責(zé)任重，難度較大。

1.根據(jù)《擔(dān)保法》第五條之規(guī)定，擔(dān)保合同作為借款合同的從合同，叢屬性是擔(dān)保合同的基本屬性，因主合同無效導(dǎo)致從合同無效是其從屬性的核心特征。

2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，如C、D作為擔(dān)保人對合同的無效存在過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)在債務(wù)人不能清償部分的三分之一范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。

3.即便C、D代理人在審理時(shí)提出：C、D作為本案擔(dān)保人，其在簽署合同時(shí)不具備對出借人A的性質(zhì)、資金來源、A是否涉及非法放貸進(jìn)行審查的客觀條件這一抗辯意見。但本案省高院最終還是認(rèn)定，因本案借款金額巨大，利率較高，所用資金系用于股票投資用途，在這種情況下，C、D應(yīng)對主從合同的合法性和有效性盡審慎審查義務(wù)，C、D對擔(dān)保合同無效存在一定過錯(cuò)，并承擔(dān)主債務(wù)三分之一范圍內(nèi)的補(bǔ)充清償責(zé)任。

4.從本案一、二審的審判思路來看，法院在審理擔(dān)保人是否存在過錯(cuò)，主要關(guān)注擔(dān)保人是否對主從合同的合法性和有效性進(jìn)行了基本的審慎審查義務(wù)，訂立合同時(shí)擔(dān)保人是否受欺詐，在合同履行時(shí)有無干涉主合同履行等焦點(diǎn)問題，律師在辦理同類型案件時(shí)，可重點(diǎn)關(guān)注以上的焦點(diǎn)問題來進(jìn)行抗辯及充分舉證[5]。

四、結(jié)語

針對此類涉及非法放貸、職業(yè)放貸人的案件，律師應(yīng)認(rèn)真研究適用九民會(huì)議紀(jì)要、《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，從反復(fù)性、營利性角度出發(fā)，利用類案檢索工具，拓展取證渠道，確定正確的代理思路，從而為當(dāng)事人爭取最大合法權(quán)益。法院結(jié)合放貸人資金來源、放貸數(shù)量、借款借據(jù)格式和放款方式等因素進(jìn)一步確定其放貸的職業(yè)性，并對借款合同效力及利息約定進(jìn)行判定，為司法審判防范與化解金融風(fēng)險(xiǎn)奠定基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉茂梁.職業(yè)放貸行為的認(rèn)定與效力——基于122份判決的實(shí)證考察[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2021，23（5）：143-153.

[2]李有，沈偉.金融司法的安全和效率周期之困——以“職業(yè)放貸人”司法審判為切入[J].中國法律評(píng)論，2020（5）：84-98.

[3]羅文雙.“職業(yè)放貸人”現(xiàn)象透視——基于2009年-2011年上半年青田法院執(zhí)行案件[J].中共杭州市委黨校學(xué)報(bào)，2012（3）：26-31.

[4]何煊.論自然人職業(yè)放貸的法律性質(zhì)及其監(jiān)管[J].江蘇第二師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2020，36（2）：102-105+116.

[5]周璇.“職業(yè)放貸人名錄”設(shè)置的風(fēng)險(xiǎn)防范與功能發(fā)揮[J].法制與社會(huì)，2020（30）：56-57.

作者簡介：尹小婧（1989.12-），女，漢族，遼寧鐵嶺人，碩士，助教，研究方向：訴訟法。