王磊 趙春艷

摘 要：完全賠償原則以“損害概念的差額說=因果關(guān)系=排除法官價(jià)值判斷”為基本構(gòu)造圖式，在早期被大陸法系主要國家所采用。隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，完全賠償原則的基本構(gòu)想已無法合理地規(guī)制現(xiàn)代社會(huì)，損害賠償法的現(xiàn)代演進(jìn)逐漸拋棄絕對的因果關(guān)系技術(shù)，轉(zhuǎn)而注重有責(zé)性的規(guī)范作用，此點(diǎn)在我國亦有跡可循。現(xiàn)代侵權(quán)法中責(zé)任成立法應(yīng)更加關(guān)注受害人的救濟(jì)取向于權(quán)益保障，責(zé)任效果法應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)關(guān)注加害人有責(zé)性而保障行為自由。就損害賠償?shù)墓δ芏?，單純地?qiáng)調(diào)補(bǔ)償功能已非妥當(dāng)，制裁﹑預(yù)防功能應(yīng)當(dāng)提升到與補(bǔ)償功能同一層面，以此實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。此外，法的確定性作為一種目標(biāo)而非特質(zhì)不應(yīng)是“非此”或“即彼”的形態(tài)，隨著“欠確定性”的提出，完全賠償原則以法的確定性作為自我辯護(hù)的依據(jù)業(yè)已失效。因此，就損害賠償法的規(guī)范路徑而言，完全賠償原則即將式微，限制賠償主義逐漸興起。

關(guān)鍵詞：完全賠償原則；損害賠償；因果關(guān)系；相當(dāng)因果關(guān)系；有責(zé)性

中圖分類號： D923????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：? A?????????????????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0102-08

一、引言

侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)范路徑一般存在兩種模式，一種是以有責(zé)性為法技術(shù)構(gòu)成的限制賠償主義，一種是以因果進(jìn)程作為法技術(shù)構(gòu)成的完全賠償主義。我國《侵權(quán)責(zé)任編》并未明確回答采取何種規(guī)范路徑，理論上多數(shù)觀點(diǎn)將完全賠償主義作為“先驗(yàn)性”回答，“要求責(zé)任人對債不履行或侵權(quán)行為所造成的一切能以財(cái)產(chǎn)予以賠償?shù)膿p害，應(yīng)當(dāng)予以全部賠償”。^[1]此種傾向在《民法典》制定過程中可謂呼聲頗高，相當(dāng)部分學(xué)者建言我國應(yīng)采納完全賠償原則作為指導(dǎo)原理。^[2]當(dāng)然，批判之聲亦有之，其認(rèn)為法官面對形態(tài)各異的案件僅能在全賠或不賠的方案中擇一地選取，顯然無法與多元的現(xiàn)實(shí)生活相匹配，結(jié)果導(dǎo)致行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任而略顯嚴(yán)苛。^[3]或者“最高指導(dǎo)原則僅止于揭示之指標(biāo)，實(shí)際上乃高不可及之理念，因?yàn)槔碚摱嘤趯?shí)際”。^[4]面對越演越烈的批評之聲，完全賠償主義的擁護(hù)者也針對性地加以辯護(hù)并實(shí)施了反批判，有學(xué)者進(jìn)一步指出完全賠償原則的既有批評大多是出于對完全賠償原則的誤解，反對者根本沒有掌握其本質(zhì)。^[5]可見，完全賠償原則的取舍問題一來在理論上形成了鮮明的對立，二來《侵權(quán)責(zé)任編》缺乏規(guī)范上的回應(yīng)，尚存在進(jìn)一步證成之必要。鑒于我國對于完全賠償原則及其法技術(shù)的討論帶有濃厚的繼受色彩，職是之故，本文以完全賠償主義的歷史脈絡(luò)為主線從制度史角度探明其實(shí)質(zhì)，明晰論辯之焦點(diǎn)，辨明完全賠償主義中的相關(guān)論題，以明確侵權(quán)損害賠償之未來走向。

二、完全賠償原則的確立及其內(nèi)涵

（一）立法論中的完全賠償原則

在十九世紀(jì)早期的德國，損害賠償?shù)挠^念還沒有從中世紀(jì)的知識系譜中完全擺脫出來，因果關(guān)系并沒有成為一般意義上的技術(shù)工具，法官僅在個(gè)案中通過因果關(guān)系確定損害賠償。理論學(xué)說上，損害賠償?shù)幕鶞?zhǔn)更多依賴于利益的評判機(jī)制，基于利益概念的類型區(qū)分仍是損害賠償?shù)脑u價(jià)路徑，即以利益類別為基礎(chǔ)再結(jié)合預(yù)見可能性或有責(zé)性等標(biāo)準(zhǔn)予以確定。比如Friedrich認(rèn)為輕過失形態(tài)僅限于通常利益的賠償，只有當(dāng)行為人存在惡意或者重過失的主觀形態(tài)時(shí)，間接利益與特別利益的賠償才具備可能性，因果關(guān)系并不發(fā)揮多大的評價(jià)功能。^[6]該模式的典型立法例是1794年的《普魯士一般邦法》?！端_克森民法典理由書》指出，過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)會(huì)阻礙商事貿(mào)易的發(fā)展，以因果關(guān)系來劃定損害賠償?shù)姆秶⒉煌桩?dāng)，轉(zhuǎn)而應(yīng)該根據(jù)過失程度設(shè)置截然不同的賠償范圍。^[7]以此，該歷史時(shí)期損害賠償法并未歸于統(tǒng)一，損害賠償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)較為混亂，法官依據(jù)多元化的基準(zhǔn)享有廣泛的自由裁量權(quán)。

鑒于德國普通法時(shí)期損害賠償觀的混亂，Mommsen指出根據(jù)債務(wù)人意思或預(yù)見可能性確定利益給付義務(wù)的內(nèi)容是不正當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@混淆了賠償義務(wù)的發(fā)生問題與賠償義務(wù)的范圍問題，以預(yù)見可能性確定賠償義務(wù)的內(nèi)容意味著債務(wù)人的懲罰，但利益賠償并非債務(wù)人的懲罰而是防止債權(quán)人的不利益，所以利益賠償只應(yīng)考慮債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損失即可。其次，如果確定賠償范圍時(shí)納入有責(zé)性的考量，會(huì)賦予法官自由裁量權(quán)致使賠償范圍的判定失去嚴(yán)肅性，因而需要極力排斥有責(zé)性或預(yù)見可能性對賠償范圍的影響?；诖?，即使債務(wù)人僅存在輕過失，賠償范圍也不應(yīng)該僅限于直接利益，間接利益也應(yīng)由債務(wù)人全面賠償。在此基礎(chǔ)上，Mommsen進(jìn)一步指出，利益所涉及的范圍由現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的損害與所失利益兩部分構(gòu)成，無論是積極損害還是消極損害，均通過因果關(guān)系來判斷足矣。^[8]值得注意的是，區(qū)別于“物的價(jià)值”（某個(gè)物交易上的價(jià)值或市場價(jià)值），該利益概念除了客觀價(jià)值之外還包括受害人所的主觀價(jià)值，損害賠償?shù)膶ο笫鞘芎θ说恼w“利益”，利益概念的規(guī)范內(nèi)涵因?yàn)槟依酥饔^價(jià)值而得以擴(kuò)大，并朝著統(tǒng)一化的方向發(fā)展。于此，Mommsen將因果關(guān)系與差額說作為兩大支柱構(gòu)建起以權(quán)益保障為立場的損害賠償法，完全賠償主義憑借該等法技術(shù)得以建立。然而，由于以因果關(guān)系為法技術(shù)，損害項(xiàng)目被原封不動(dòng)地納入賠償范圍，再原封不動(dòng)地實(shí)施損害的評價(jià)，損害賠償范圍的確定與損害的評價(jià)幾乎同時(shí)實(shí)施，演變?yōu)橄嗷ソ蝗诘倪^程而無法明顯區(qū)分。^[9]從實(shí)質(zhì)來看，所謂“差額說”，不僅是關(guān)于損害論的理論學(xué)說，而且還囊括了以因果關(guān)系確定賠償范圍的評價(jià)過程。

Mommsen提出理論學(xué)說后并未立即在德國確定支配地位，與其對立的見解亦有之。比如Jhering認(rèn)為損害賠償范圍的確定應(yīng)該考慮故意﹑重過失﹑輕過失的有責(zé)性程度，以實(shí)現(xiàn)主觀有責(zé)與損害賠償?shù)膶Φ刃?。不過，德國民法典起草者之一的Windscheid認(rèn)為Jhering的見解與羅馬法源的理解存在相左，遂并沒有予以支持，在此可以看出，Windscheid所關(guān)心的并非政策上的妥當(dāng)性，而在于是否以羅馬法為準(zhǔn)據(jù)。^[10]相應(yīng)地，Windscheid采納了Mommsen的觀點(diǎn)，完全賠償主義因而得以被采納，并確立通說地位。Windscheid認(rèn)為，有責(zé)性的法技術(shù)構(gòu)成并沒有很好地區(qū)分責(zé)任成立與責(zé)任范圍的差異，在判定責(zé)任成立時(shí)有責(zé)性雖然具有重要意義，但在認(rèn)定責(zé)任范圍時(shí)則應(yīng)當(dāng)以因果關(guān)系為準(zhǔn)。^[11]可見，Windscheid的觀點(diǎn)與Mommsen是一致的，最終被《德國民法典》第249條所采納?！兜旅竦谝徊莅浮返?18條的理由書指出，關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害的賠償范圍，無論何種場合皆應(yīng)以全部利益的給付義務(wù)予以認(rèn)定，雖然限制賠償模式也得到一定的贊成，但該模式實(shí)質(zhì)上是對行為人

的道德評價(jià)，民事法不應(yīng)走得過于遙遠(yuǎn)。^[12]而且，以有責(zé)性的程度來認(rèn)定損害賠償會(huì)賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，這與德國法限制法官裁量權(quán)的思想是違背的。^[13]

（二）解釋論中的完全賠償原則

與德國法在立法層面存在完全賠償原則的明文根據(jù)不同，法國民法典﹑日本民法典只規(guī)定了債務(wù)不履行的損害賠償規(guī)范，關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)范依據(jù)始終處于缺失狀態(tài)，完全賠償原則只能通過解釋論的途徑加以確立。

就民事責(zé)任之目的而言，法國法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為基本不具有懲罰機(jī)能，過錯(cuò)程度不會(huì)對賠償額產(chǎn)生任何影響。當(dāng)加害人具有重大過錯(cuò)時(shí)，損害賠償額不會(huì)因此增加，當(dāng)加害人過錯(cuò)輕微時(shí)，損害賠償額也不會(huì)因此減少，賠償責(zé)任實(shí)行的是不區(qū)分過責(zé)程度的全額賠償。^[14]也就是說，損害賠償?shù)乃伎挤绞皆谟趽p害與賠償?shù)膶Φ刃裕卸嗌贀p害就應(yīng)該做出多少賠償，該賠償不應(yīng)該少于產(chǎn)生的損害，也不應(yīng)該超過損害的范圍。該觀點(diǎn)也得到破毀院的確認(rèn)，損害賠償額的評價(jià)要強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)的同一性，從而排斥加害人非難可能性的影響。^[15]可見，縱使《法國民法典》沒有明確的條文依據(jù)，但這并不足以否認(rèn)完全賠償法理在早期的接納。解釋論上，以《法國民法典》第1382條為基礎(chǔ)，Domat認(rèn)為賠償?shù)姆秶褪侨w損害，過錯(cuò)的重大性并不會(huì)對賠償內(nèi)容造成干擾，這是第1382條的基礎(chǔ)。鑒于此，損害賠償?shù)囊x就在于損害與賠償?shù)膶Φ刃?，唯有損害才能作為判定賠償內(nèi)容的基準(zhǔn)。^[16]

由于受到德國民法理論學(xué)說的強(qiáng)烈影響，完全賠償原則在日本早期的民法解釋論中也形成支配性見解。在民法典制定初期，無論是理論學(xué)說還是司法實(shí)務(wù)均將完全賠償原則作為規(guī)范侵權(quán)損害賠償?shù)莫?dú)立標(biāo)準(zhǔn)。判例學(xué)說認(rèn)為侵權(quán)損害的賠償無需區(qū)分通常情況與特別情況的影響，也無需考慮當(dāng)事人的預(yù)見可能性。^[17]即使有觀點(diǎn)指出侵權(quán)損害賠償應(yīng)類推適用規(guī)范債務(wù)不履行的第416條^[18]，也將第416條解釋為完全賠償原則的表達(dá)。因?yàn)閺牧⒎ㄕ咭馑紒砜?，損害賠償就應(yīng)該以債務(wù)不履行導(dǎo)致的全部損害為基準(zhǔn)，如果加害原因與損害的因果關(guān)系得到證實(shí)，則行為人應(yīng)該對該等損害結(jié)果負(fù)責(zé)。^[19]據(jù)此，石田穰教授認(rèn)為第416條蘊(yùn)含的賠償范圍實(shí)際上囊括了存在條件關(guān)系的一切損害，第416條毋寧就體現(xiàn)著完全賠償主義的意蘊(yùn)，基于此，在對第416條第1款做法解釋時(shí)就不宜介入預(yù)見可能性的因素，“通常損害”實(shí)際上已經(jīng)囊括了大多數(shù)損害，也就是完全賠償原則的意蘊(yùn)，第416條第2款指涉的預(yù)見可能性僅僅是例外情況而已。^[20]

三、完全賠償原則的“衰落”

在社會(huì)結(jié)構(gòu)尚屬單一，社會(huì)聯(lián)系也非密切的早期，完全賠償原則具備實(shí)施的社會(huì)基礎(chǔ)，各國判例多傾向于以因果關(guān)系作為責(zé)任承擔(dān)的法技術(shù)，從而遵循完全賠償?shù)姆ɡ怼?sup>^[21]即使后來發(fā)展出相當(dāng)因果關(guān)系的學(xué)說，結(jié)論也出入不大。因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系以“最具洞察力的人”所能認(rèn)識到的情事作為前提，由于其具備充足的經(jīng)驗(yàn)知識，在損害事故發(fā)生時(shí)所能預(yù)見的情事當(dāng)然比一般的行為人更廣，相當(dāng)因果關(guān)系的成立門檻被大幅度降低，即使是遭遇受害人存在特殊體質(zhì)的情形，加害人也不能一貫地予以免責(zé)。^[22]有觀點(diǎn)指出，相較可預(yù)見性規(guī)則而言相當(dāng)因果關(guān)系能否有效限定賠償范圍是存有疑義的，相當(dāng)因果關(guān)系的判定結(jié)構(gòu)似乎只能排除比較巧合的損害類型而已，由于站在“最具洞察力的人”的立場，在歸責(zé)可能性上相當(dāng)性理論比可預(yù)見性規(guī)則更為寬松。^[23]但是，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，社會(huì)聯(lián)系日益緊密，侵權(quán)形態(tài)的多樣性使合法權(quán)益面臨著更容易受到侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)，細(xì)微的過失就會(huì)面臨不特定的損害賠償責(zé)任，部分預(yù)見不能的損害亦時(shí)常相伴，限定責(zé)任范圍的要求越加強(qiáng)烈，完全賠償?shù)睦砟钤陲w速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)開始凸顯“貧困”。

（一）完全賠償原則的現(xiàn)代變遷

德國法上，戰(zhàn)后時(shí)期的社會(huì)環(huán)境相比戰(zhàn)前日益復(fù)雜多變，相當(dāng)因果關(guān)系以“最具洞察力的人”為標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)出的寬泛責(zé)任范圍已非妥當(dāng)，此點(diǎn)從拉倫茨建議以“有經(jīng)驗(yàn)的”觀察者替代“最佳”觀察者的提議中就可以看出。由于相當(dāng)因果關(guān)系在責(zé)任限定上逐漸凸顯出“貧困”，圍繞客觀可能性的判斷模式逐漸被拋棄，相當(dāng)因果關(guān)系原有的判斷框架開始不斷地被突破。在Edelweiss案中，法院意識到責(zé)任范圍的認(rèn)定并非簡單的因果關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是怎么公正地確定行為人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，用以保障責(zé)任認(rèn)定結(jié)論的妥當(dāng)性。^[24]德國法院甚至明確承認(rèn)責(zé)任界限的認(rèn)定與自由裁量的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系的成立本來就存在不確定性，法官應(yīng)用該法技術(shù)時(shí)無法避免主觀評價(jià)，也唯有如此才能保證結(jié)果的正確性。^[25]這里，雖然相當(dāng)因果關(guān)系并未跳出因果關(guān)系的客觀進(jìn)路，但完全賠償原則據(jù)此排斥的自由裁量已被正面承認(rèn)，如何通過相當(dāng)因果關(guān)系的運(yùn)作實(shí)現(xiàn)法結(jié)論的妥當(dāng)性，法官的主觀能動(dòng)發(fā)揮著巨大作用。晚近的德國司法實(shí)務(wù)進(jìn)一步認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系是實(shí)現(xiàn)法律政策的一種手段，將其單純地理解為因果律問題不甚妥當(dāng)，其核心毋寧是一種要求行為人公平擔(dān)責(zé)的政策判斷。^[26]站在該立場，德國司法實(shí)務(wù)實(shí)質(zhì)上秉承著一種變更制定法的解釋論態(tài)度。

進(jìn)一步而言，德國法上雖然從相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)部為損害賠償范圍的限定尋找到解決之道，但這并非問題的終點(diǎn)。比如Larenz就提出相當(dāng)性理論并非認(rèn)定賠償范圍的唯一手段，為了合理確定行為人的責(zé)任范圍，應(yīng)該還存在其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。^[27]以此為出發(fā)點(diǎn)，損害賠償范圍的認(rèn)定開始跳出因果關(guān)系的觀察視角，轉(zhuǎn)而采取與因果關(guān)系不同的思考方法提取評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。Cammerer指出相當(dāng)因果關(guān)系雖然具有積極價(jià)值，但總體來說因?yàn)榕袛鄻?gòu)成的特殊性而沒有很好地發(fā)揮責(zé)任范圍的限定效果，而且相當(dāng)因果關(guān)系只是認(rèn)定責(zé)任范圍的法技術(shù)之一，并非唯一。如果不站在因果關(guān)系的立場，那么在認(rèn)定責(zé)任范圍時(shí)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)賠償責(zé)任的規(guī)范目的，賠償責(zé)任的界限應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)范的意義輔以規(guī)范的射程距離加以展開，從而不再單純依附于不確定的因果射程。^[28]Heinrich也指出因果關(guān)系只是確立了一個(gè)責(zé)任范圍的外部界限，但并沒有完全解決責(zé)任認(rèn)定的問題，責(zé)任范圍的劃定必須要結(jié)合規(guī)范保護(hù)目的加以判斷，而非單純訴諸相當(dāng)因果關(guān)系的蓋然性判斷。^[29]由此，從德國損害賠償法的變遷來看，完全賠償主義的客觀進(jìn)路并未完全得到遵循，通行的規(guī)范目的說跳出因果關(guān)系的視角更關(guān)注責(zé)任原因?qū)p害賠償?shù)挠绊?，已?jīng)背離了責(zé)任原因與責(zé)任范圍相獨(dú)立的評價(jià)進(jìn)路。

與德國損害賠償法的變遷相比，法國法﹑日本法對完全賠償主義的背離表現(xiàn)得更為明顯。日本法上，一方面相當(dāng)因果關(guān)系也出現(xiàn)了類似于德國法的變化，潮見佳男教授指出評價(jià)相當(dāng)因果關(guān)系存在兩種路徑，一者為結(jié)果發(fā)生的蓋然性立場，一者是基于衡平目的的“法的”相當(dāng)性立場，當(dāng)前的德國法已經(jīng)從蓋然性判斷的立場逐漸地轉(zhuǎn)變到了“法的”評價(jià)立場，與之相應(yīng)，日本民法從法的評價(jià)視點(diǎn)來判斷相當(dāng)因果關(guān)系也得到了壓倒性的支持。^[30]另一方面，亦有學(xué)者否認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系的有效性，認(rèn)為損害賠償范圍的劃定機(jī)制應(yīng)與相當(dāng)因果關(guān)系的思維方式劃清界限，不應(yīng)再從因果關(guān)系中去尋求答案，并強(qiáng)調(diào)行為人注意義務(wù)對損害賠償?shù)妮椛?，從而以不法行為的危險(xiǎn)程度與被侵害利益的重大性為中心彈性地認(rèn)定損害賠償范圍，^[31]或者以融入違法性判斷的危險(xiǎn)性關(guān)聯(lián)作為基準(zhǔn)決定后續(xù)損害的可賠償性。^[32]這樣，責(zé)任范圍的判斷直接與責(zé)任原因結(jié)合起來，與完全賠償主義的思維路徑實(shí)非同一系譜。法國法上，即使民法典初期傾向于采納完全賠償原則，但過錯(cuò)與賠償額的比例思想并沒有被完全無視，特別是從19世紀(jì)中期開始，伴隨著責(zé)任客觀化的越演越烈，在客觀過錯(cuò)與完全賠償原則的雙重壓力下行為人的過錯(cuò)程度與賠償額嚴(yán)重失調(diào)。為了實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)摹昂馄健?，過錯(cuò)的性質(zhì)及具體程度又得到重新關(guān)注，根據(jù)故意﹑重過失﹑一般過失的可責(zé)難性程度，損害賠償?shù)牟町惢卸ū怀姓J(rèn)。^[33]無疑，因果關(guān)系是實(shí)現(xiàn)完全賠償原則的工具之一，一般來說與主觀要素應(yīng)屬于不同屬性的問題。然而，法國判例法在適用過錯(cuò)與因果關(guān)系時(shí)卻出現(xiàn)了混同，法官在應(yīng)用因果關(guān)系時(shí)通常會(huì)將過錯(cuò)因素導(dǎo)入其中，從而對責(zé)任范圍的認(rèn)定更強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)的評價(jià)功能，過錯(cuò)在此意義上代替了因果關(guān)系的法技術(shù)。^[34]

綜上可知，損害賠償模式的現(xiàn)代演進(jìn)實(shí)際上已經(jīng)走向完全賠償主義的反面。德國法的相當(dāng)性理論﹑規(guī)范目的論間接地變更著因果關(guān)系的思維模式，日本法與法國法均關(guān)注到責(zé)任原因或行為人主觀狀態(tài)對責(zé)任范圍的影響，與完全賠償原則的論點(diǎn)可謂南轅北轍。以此，19世紀(jì)初確立的完全賠償原則業(yè)已“衰落”，損害賠償法的未來應(yīng)逐漸走向限制賠償主義。

（二）“誤解”之澄清

1. 完全賠償原則的辯護(hù)與批判

完全賠償原則以救濟(jì)受害人為宗旨對于損害賠償法的現(xiàn)代化無疑具有極其重要的意義，但亦應(yīng)予以明確的是，伴隨著社會(huì)的變遷，完全賠償原則業(yè)已開始被摒棄，無論是在因果關(guān)系內(nèi)部，還是因果關(guān)系外部，損害賠償?shù)亩嘣剂恳呀?jīng)成為無可爭議的事實(shí)。據(jù)此，若繼續(xù)局限于完全賠償原則的維持，似與損害賠償法的現(xiàn)代變遷格格不入，批判完全賠償主義的觀點(diǎn)正是在這個(gè)基礎(chǔ)上認(rèn)為現(xiàn)代損害賠償法開始走向價(jià)值多元化，若一味地固守完全賠償并人為地阻斷責(zé)任基礎(chǔ)的影響，必將大面積地制造個(gè)案非正義，即使在口號上宣稱遵循完全賠償原則，但事實(shí)上也并沒有得到真正的遵循。^[35]

然而，面對完全賠償原則的批判，有觀點(diǎn)指出對完全賠償原則的批評實(shí)質(zhì)上是立足于“完全”的字面解釋，無論是排斥法官自由裁量權(quán)還是不顧行為人自由的保護(hù)均是無稽之談，事實(shí)上，完全賠償原則的責(zé)任限制機(jī)制極具彈性，賠償范圍的限制性規(guī)則還不足以證成完全賠償原則的衰落。^[36]對此，針對完全賠償原則的批判是否只是基于片面的誤解，完全賠償原則是否仍然具有維持的必要，應(yīng)值得進(jìn)一步澄清。從內(nèi)涵來看，完全賠償原則的旨意在于排除法官判定損害賠償?shù)淖杂刹昧繖?quán)，并只以救濟(jì)受害人為目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)該旨意的法技術(shù)手段在于因果關(guān)系與差額說，兩者分別對應(yīng)于損害賠償范圍的劃定與損害的金錢評價(jià)，最終形成了“損害概念的差額說=完全賠償原則=因果關(guān)系=排除法官價(jià)值判斷”的基本構(gòu)造圖式。前述觀點(diǎn)認(rèn)為完全賠償原則并未排除法官的自由裁量空間，法官對損害賠償范圍的認(rèn)定依然極具彈性，此點(diǎn)與完全賠償原則的原有含義顯然不符。另一方面，就賠償范圍的認(rèn)定而言，根本的問題并非在于賠償范圍是否存在限制性，而在于賠償范圍的限制性標(biāo)準(zhǔn)。完全賠償原則為了排除法官的自由裁量拋棄主觀過錯(cuò)基準(zhǔn)采用客觀因果關(guān)系，該標(biāo)準(zhǔn)因?qū)p害賠償?shù)南薅ㄝ^小而使賠償范圍十分寬泛。然而，從完全賠償原則在各國的發(fā)展來看，由于寬泛的賠償范圍無法與現(xiàn)代社會(huì)相契合，就出現(xiàn)了相當(dāng)性﹑規(guī)范目的等限制性基準(zhǔn)對因果關(guān)系的突破，該等標(biāo)準(zhǔn)以損害賠償?shù)耐桩?dāng)性為目標(biāo)基本上背離了因果關(guān)系﹑排除法官價(jià)值判斷﹑割裂責(zé)任原因與責(zé)任范圍的路徑，與完全賠償原則之本意實(shí)非一致。正是基于此，才有學(xué)者提出德國司法實(shí)務(wù)對于損害賠償?shù)呐袛鄬?shí)際上進(jìn)行著變更制定法甚至反制定法的工作，相當(dāng)性與規(guī)范目的的法技術(shù)事實(shí)上發(fā)揮著矯正完全賠償原則的功能?？v使支持者認(rèn)為完全賠償原則之下存在著相當(dāng)性理論﹑規(guī)范目的理論這樣的限制性手段，并不會(huì)導(dǎo)致寬泛的賠償范圍，顯然無法成立，因?yàn)橄喈?dāng)性理論﹑規(guī)范目的理論本身就是為了彌補(bǔ)完全賠償原則的不足而被提出的“變更完全賠償原則”的手段。這里，支持者所認(rèn)為的“完全賠償原則”并非本源意義上的完全賠償原則，一定程度上也證成了本源意義上的完全賠償原則并不可取。

2.我國損害賠償法的實(shí)踐取向

在我國，規(guī)范依據(jù)的缺失與理論論爭的相左導(dǎo)致侵權(quán)損害賠償?shù)膽?yīng)然面貌難以辨明，當(dāng)下唯有從司法實(shí)踐探尋損害賠償法的運(yùn)作機(jī)制，從而對完全賠償原則之取舍提供本土化的論據(jù)。從我國司法實(shí)踐觀之，因果關(guān)系與有責(zé)性均得到一定的應(yīng)用，但總的來說后者得到更多的贊同，因?yàn)榧词共糠峙欣捎们罢咦鳛榉夹g(shù)，也沒有得到完全的獨(dú)立，而是呈現(xiàn)出與過錯(cuò)的雜糅狀態(tài)。換言之，相當(dāng)因果關(guān)系與主觀有責(zé)性要么處于合二為一的交融關(guān)系，要么屬于相互證成關(guān)系，從而實(shí)質(zhì)性地走向主觀進(jìn)路。比如有判例將行為人疏于巡查的不作為與因果關(guān)系的判斷聯(lián)系起來，從不作為的過失推導(dǎo)出相當(dāng)因果關(guān)系的存在。^[37]反過來看則是以過失的不存在否認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系的成立。^[38]同樣，相當(dāng)因果關(guān)系對過錯(cuò)亦會(huì)產(chǎn)生直接影響，有法院則徑直指出相關(guān)因果關(guān)系是認(rèn)定過失的重要標(biāo)準(zhǔn)。^[39]如此，過失與相當(dāng)因果關(guān)系的判斷存在密切的關(guān)聯(lián)，呈現(xiàn)出“你中有我、我中有你”的交融關(guān)系。部分判例還會(huì)將相當(dāng)因果關(guān)系與可預(yù)見性同時(shí)作為論據(jù)，認(rèn)為要同時(shí)滿足相當(dāng)因果關(guān)系與可預(yù)見性的評價(jià)時(shí)損害才能納入賠償范圍。^[40]是以，因果關(guān)系的技術(shù)路徑雖然能在我國司法實(shí)踐種尋覓到蹤跡，但并非是完全的客觀評價(jià)進(jìn)路，事實(shí)上主觀有責(zé)性也發(fā)揮了重要的評價(jià)作用，也就是說，我國的損害賠償模式蘊(yùn)含著限制賠償主義的實(shí)質(zhì)。

更重要的是，相當(dāng)判例更是徑行采取有責(zé)性的規(guī)范技術(shù)，拒絕客觀評價(jià)進(jìn)路，此點(diǎn)可以顯見于我國司法實(shí)踐。例如保全申請人在保全錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)承擔(dān)與過錯(cuò)程度相匹配的責(zé)任范圍，主觀過錯(cuò)程度是評價(jià)損害賠償?shù)闹匾鶞?zhǔn)。^[41]此種認(rèn)定傾向在公報(bào)案例中也被多次采納，并明確承認(rèn)以過錯(cuò)程度為基礎(chǔ)進(jìn)行責(zé)任劃定，^[42]強(qiáng)調(diào)損害賠償認(rèn)定中主觀因素的作用事實(shí)上已經(jīng)被相當(dāng)部分的司法案例所接受。^[43]可見，我國損害賠償實(shí)踐實(shí)際上已經(jīng)展現(xiàn)出對主觀有責(zé)性的強(qiáng)調(diào)，此種態(tài)勢恐怕并非完全賠償主義所能涵蓋，因?yàn)橛胸?zé)性的重視源于損害賠償法自身的內(nèi)在需求。

四、完全賠償原則相關(guān)議題之審視

（一）責(zé)任成立法與責(zé)任后果法的功能調(diào)控

按照責(zé)任原因與責(zé)任范圍相獨(dú)立的進(jìn)路，完全賠償原則僅規(guī)范責(zé)任效果而不適用于責(zé)任構(gòu)成，侵權(quán)責(zé)任的成立具有獨(dú)立的判斷機(jī)制，責(zé)任成立意味著全部損害的獲賠，責(zé)任不成立預(yù)示著完全不能獲賠。責(zé)任成立與責(zé)任后果作為侵權(quán)法中獨(dú)立的兩個(gè)領(lǐng)域，兩者具備獨(dú)立的規(guī)范功能，并共同發(fā)揮著體系化的機(jī)能協(xié)調(diào)，簡言之，責(zé)任成立的認(rèn)定存在系列要件，但凡要件之一未能滿足都將意味著責(zé)任的不成立，所以在責(zé)任成立的認(rèn)定上是以保障加害人利益為取向。為了平衡加害人與受害人的利益，既然責(zé)任成立階段保護(hù)了加害人的利益，那么在責(zé)任后果的認(rèn)定階段就應(yīng)該以受害人的權(quán)益保障為價(jià)值取向。所以從利益平衡的角度來看，完全賠償原則在責(zé)任范圍階段強(qiáng)調(diào)受害人保護(hù)是基于體系功能的協(xié)調(diào)，不存在利益失衡之說。^[44]可見，從體系設(shè)置來看，加害人的行為自由在責(zé)任成立領(lǐng)域憑借責(zé)任要件的篩查已得到維持，完全賠償原則在責(zé)任后果領(lǐng)域以受害人救濟(jì)為目標(biāo)并沒有對加害人行為自由造成不當(dāng)壓縮，侵權(quán)法據(jù)此形成責(zé)任成立法維護(hù)行為自由﹑責(zé)任后果法保障受害權(quán)益的利益平衡體制。然而，值得追問的是，現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展過程中責(zé)任成立法與責(zé)任后果法的利益平衡體制是否得到有效的維持，不無疑問。

責(zé)任成立法中行為自由的保障機(jī)制無非過錯(cuò)要件，在不成立過錯(cuò)的一側(cè)屬于行為自由的安全港，行為人不會(huì)因此擔(dān)責(zé)，在成立過錯(cuò)的另一側(cè)行為人就要承擔(dān)責(zé)任，過錯(cuò)據(jù)此成為行為自由范圍的指示牌。^[45]但是，隨著權(quán)益保障的呼聲越來越高，侵權(quán)法的權(quán)益保障機(jī)能被成倍放大，侵權(quán)法的基本定位就是救濟(jì)法。此種極端強(qiáng)調(diào)權(quán)益保障的價(jià)值取向?qū)е伦鳛樾袨樽杂杀Ｕ蠙C(jī)制的過錯(cuò)要件也開始朝著權(quán)益保障方向變遷，過錯(cuò)不再作為強(qiáng)調(diào)道德非難性的“人格過失”或“道德過失”，而演變成為以“客觀標(biāo)準(zhǔn)”為基礎(chǔ)的“社會(huì)性過失”，過錯(cuò)的客觀化發(fā)展使侵權(quán)責(zé)任的成立呈現(xiàn)出“形骸化”的特征。此種態(tài)勢之下，倘若仍然聲稱過錯(cuò)要件是行為自由的保障機(jī)制，已與現(xiàn)實(shí)不符。既然責(zé)任成立法中保障行為自由的機(jī)能業(yè)已消退，那么責(zé)任成立法維護(hù)行為自由﹑責(zé)任后果法保障受害權(quán)益的利益平衡體制也無法得以維持，行為自由與權(quán)益保障的均衡尚需尋求新的作用機(jī)制。

近代侵權(quán)法將行為自由的保障付諸于責(zé)任成立要件的把控，客觀歸責(zé)使得責(zé)任成立法的自由維護(hù)功能淪為形式，作為應(yīng)對之策就需要將部分自由維護(hù)功能付諸于責(zé)任后果法。也就是說，責(zé)任后果法不能再單純地以權(quán)益保障為唯一目標(biāo)，須納入行為自由的考量，完全賠償原則據(jù)此需要被拋棄。以此，現(xiàn)代侵權(quán)法平衡權(quán)益保障與行為自由的機(jī)制在于，責(zé)任成立法通過客觀歸責(zé)擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的成立范圍，更多地關(guān)注受害人的救濟(jì)；責(zé)任后果法在必要的限度內(nèi)根據(jù)主觀有責(zé)性適當(dāng)調(diào)整賠償責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)行為自由的保障，避免為了保障受害權(quán)益而對行為自由形成不成比例的侵害。簡而言之，近代侵權(quán)法中責(zé)任成立法維護(hù)行為自由﹑責(zé)任效果法保障受害權(quán)益的平衡機(jī)制演變?yōu)楝F(xiàn)代侵權(quán)法中責(zé)任成立法保障受害權(quán)益﹑責(zé)任效果法維護(hù)行為自由的體系圖景。

（二）損害賠償法的機(jī)能變遷

完全賠償原則的論點(diǎn)之一在于損害賠償法的補(bǔ)償功能，現(xiàn)代侵權(quán)法的基本定位在于權(quán)利保護(hù)法，主要功能在于救濟(jì)受害人，完全賠償原則的實(shí)施正好與侵權(quán)法的救濟(jì)功能相契合。^[46]從制度史的演進(jìn)來看，損害賠償范圍的確定是從過錯(cuò)程度的斟酌發(fā)展到過錯(cuò)程度的剔除，損害賠償法的發(fā)展史也是去懲罰化的歷程，損害賠償法的預(yù)防懲罰功能只是附隨效果而已。不過，現(xiàn)代損害賠償法依存的社會(huì)基礎(chǔ)業(yè)已有所變動(dòng)，日新月異的侵權(quán)形態(tài)并非傳統(tǒng)社會(huì)所能預(yù)見，面對新興的事故類型，再留守于傳統(tǒng)見解恐怕無法實(shí)現(xiàn)良好的規(guī)制。特別是在財(cái)產(chǎn)損害之外衍生出的精神損害賠償，其撫慰、懲戒功能更得到廣泛的認(rèn)可。^[47]有觀點(diǎn)就指出我國的侵權(quán)責(zé)任制度缺乏針對現(xiàn)實(shí)問題的可操作性，除了理論上的華麗進(jìn)步，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中對填補(bǔ)功能或預(yù)防功能的發(fā)揮恐怕都會(huì)捉襟見肘。^[48]事實(shí)上，根本的原因在于侵權(quán)責(zé)任法道德化機(jī)能的缺失，民事責(zé)任作為自由與理性的代價(jià)，與道義責(zé)任具有緊密的協(xié)動(dòng)關(guān)系。隨著客觀歸責(zé)的推進(jìn)，現(xiàn)代侵權(quán)法極端強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償功能致使道德化機(jī)能大打折扣，從而出現(xiàn)立基于道德化的責(zé)任法“去道德化”的悖論，倘若責(zé)任效果法完全不顧制裁預(yù)防機(jī)能，侵權(quán)法體系全然談不上道德化色彩。所以，責(zé)任法也要重視制裁預(yù)防機(jī)能，制裁和預(yù)防應(yīng)當(dāng)與補(bǔ)償一樣具備獨(dú)立的意義。^[49]

目前我國已有觀點(diǎn)洞悉到民事制裁的外顯傾向，認(rèn)為在刑事制裁與民事制裁的互補(bǔ)關(guān)系中，鑒于刑事制裁出現(xiàn)輕緩化的趨勢，民事制裁出現(xiàn)了相反的變遷，從補(bǔ)充性轉(zhuǎn)向懲罰性。至于民事制裁為何出現(xiàn)此種變遷，系因?yàn)橐ㄟ^民事制裁的嚴(yán)厲化去補(bǔ)足刑事制裁的輕緩化，從而形成協(xié)動(dòng)之勢發(fā)揮最佳的規(guī)范作用。^[50]在諸如環(huán)境侵權(quán)等特殊領(lǐng)域，或許只有賦予損害賠償更多元化的功能才能實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的法律目的，損害賠償法的多元機(jī)能乃法目的論的應(yīng)然之意。^[51]陽庚德教授指出，私法是否應(yīng)該具備制裁機(jī)能與公法能否有效發(fā)揮制裁功能密切相關(guān)，如果國家能夠有效發(fā)揮公法的制裁效果，就不需要對私法再附加制裁的功能，如果國家無法保證私人受到侵犯后能有效追責(zé)，就必須要放棄懲罰制裁機(jī)能的絕對壟斷，給私法保留合理的懲罰機(jī)能。唯有如此，懲罰制裁機(jī)能在公法與私法之間才能做出合理的分配，實(shí)現(xiàn)法律制度的流動(dòng)安排。^[52]從立法層面觀之，我國原《侵權(quán)責(zé)任法》第1條即將“預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”作為基本依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任編》的部分制度也直接以侵權(quán)行為的預(yù)防與制裁為主要目的，因而我國對待制裁機(jī)能與預(yù)防機(jī)能的態(tài)度應(yīng)該更加開放。是以，如果說傳統(tǒng)侵權(quán)法強(qiáng)調(diào)的是損害的賠償，其意欲規(guī)范的面向是針對已經(jīng)發(fā)生的損害，代表著針對“過去”的侵權(quán)法，不過，當(dāng)代侵權(quán)法不應(yīng)將規(guī)范面向局限于“過去”，更應(yīng)當(dāng)面向“未來”，以重構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)法。^[53]

（三）法的確定性之辯

完全賠償原則的另一論點(diǎn)在于通過因果關(guān)系與差額說的法技術(shù)手段壓縮自由裁量的空間，以強(qiáng)化對法官的拘束力，否則現(xiàn)行法對法官的拘束作用將被弱化，法的確定性會(huì)遭到破壞。然而，這一論點(diǎn)似乎已經(jīng)被司法實(shí)踐所否定，即使存在明確制定法依據(jù)的德國法，所謂以因果關(guān)系排除法官裁量權(quán)的理論愿景也未實(shí)現(xiàn)，以致變更制定法的法解釋大行其道，法的確定性作為完全賠償原則的辯護(hù)依據(jù)已然失效。法律評價(jià)區(qū)別于科學(xué)評價(jià)帶有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷屬性，^[54]在法的現(xiàn)代進(jìn)程中，法的確定性已越來越失去應(yīng)然地位，特別是20世紀(jì)以來，立法者根本無法預(yù)見未來的情勢，面對社會(huì)發(fā)展留下的法律漏洞，法官必須重新解釋法律規(guī)則應(yīng)對新的情況，法官的角色因此發(fā)生變化，自由裁量權(quán)被承認(rèn)，法官的創(chuàng)造性職能逐漸被接受。^[55]完全賠償原則作為概念法學(xué)的產(chǎn)物，與法律形式主義存在某種契合，法律形式主義以一種絕對對立的視角看待法的確定性與不確定性，法的確定性不得不以一種“全有”或“全無”的方式存在，結(jié)果造成法結(jié)論要么具有確定性要么沒有確定性。但生活中必然存在大量“非此”與“即彼”的中間狀態(tài)，某種情況下結(jié)論的導(dǎo)出必然需要依賴于確定性理論所反對的“模糊”構(gòu)成，因而在確定性與不確定性之間還存在第三種可能，即欠確定性，也就是一種溫和的不確定主義主張，“如果一個(gè)案件的結(jié)果在法律材料界定的范圍內(nèi)變化，那么，這個(gè)案件就是欠確定性的”，在欠確定性的情況下，法官縱使在眾多可接受的結(jié)果中做出選擇，該結(jié)論仍然受法律所約束。^[56]我國有學(xué)者指出法的可預(yù)測性涉及的是一般性法律規(guī)則可適用的規(guī)范性范圍，也即“規(guī)范上可能的適用范圍”，只要法官作出的判決能夠落入規(guī)范上可能的適用范圍，就滿足法的可預(yù)測性要求。^[57]從這個(gè)角度來看，問題的關(guān)鍵并非是承認(rèn)不承認(rèn)法的不確定性，而是如何正確地規(guī)范法的不確定性。

五、結(jié)語

從損害賠償法的歷史脈絡(luò)來看，從逐步確立到慢慢“衰落”，現(xiàn)如今幾乎未被絕對遵循，損害賠償?shù)倪m當(dāng)性成為裁判的著眼點(diǎn)。以此為前提，完全賠償原則的法律觀念與法律技術(shù)開始被突破，限制賠償主義成為損害賠償法的現(xiàn)代傾向。然而，我國有相當(dāng)部分學(xué)者仍對完全賠償原則持絕對的贊同態(tài)度，此種論點(diǎn)與損害賠償法的現(xiàn)代走向并不相符。從我國司法實(shí)踐觀之，損害賠償法中主觀有責(zé)性具有規(guī)范機(jī)能，客觀進(jìn)路未被徹底的遵循，與完全賠償原則實(shí)非同一系譜。同時(shí)，從責(zé)任成立法與責(zé)任效果法的功能調(diào)控﹑損害賠償法的機(jī)能變遷、法的不確定理論多個(gè)層面加以剖析，完全賠償原則的論點(diǎn)似乎均未完全成立。按照該進(jìn)路，在損害賠償模式的選擇上，完全賠償原則并非妥當(dāng)。

（責(zé)任編輯：林貴文）

【基金項(xiàng)目】2021年國家社科基金青年項(xiàng)目“侵權(quán)損害的限制賠償原理及規(guī)范技術(shù)研究”（項(xiàng)目編號：21CFX036）。

【作者簡介】王磊：貴州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。趙春艷：貴州大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生。

[1] 彭俊良著：《侵權(quán)責(zé)任法論：制度詮釋與理論探索》，北京大學(xué)出版社2013年版，第111頁。

[2] 參見楊立新：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編修訂的主要問題及對策》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期，第51頁；王竹：《<民法典·侵權(quán)責(zé)

任編>編纂背景與結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期，第51頁；張平華：《民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)處理好的三對關(guān)系》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第6期，第37頁；李昊：《對民法典侵權(quán)責(zé)任編的審視與建言》，載《法治研究》2018年第5期，第70頁；程嘯：《論未來我國民法典中損害賠償法的體系建構(gòu)與完善》，載《法律科學(xué)》2015年第5期，第121頁。

[3] 王磊：《完全賠償原則與侵權(quán)損害賠償之反思及構(gòu)筑》，載《法律科學(xué)》2019年第4期，第122頁。

[4] 宗志翔著：《侵權(quán)責(zé)任與賠償研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第310～311頁。

[5] 徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第153～154頁。

[6][日]北川善太郎：《損害賠償歷史的變遷》，載《法學(xué)論集》1963年第4期，第29頁。

[7][日]我妻榮著：《損害賠償理論中的“具體的衡平主義”》，有斐閣1969年版，第216頁。

[8][日]樫見由美子：《德國法中損害概念的歷史展開：德國民法典成立前史》，載《金沢法學(xué)》1996年第1期，第217～220頁。

[9] 毋愛斌：《損害額認(rèn)定制度研究》，載《清華法學(xué)》2012年第2期，第118頁。

[10][日]笹倉秀夫：《平井宜雄<損害賠償法的理論>考：法解釋學(xué)與法的基礎(chǔ)研究》，載《早稻田法學(xué)》2010年第3期，第500頁。與此

相反，亦有學(xué)者認(rèn)為莫姆森的觀點(diǎn)實(shí)際上與羅馬法學(xué)者的見解不符，可參閱 [日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學(xué)出版社1971年版，第32頁。

[11][日]樫見由美子：《德國法中損害概念的歷史展開：德國民法典成立前史》，載《金沢法學(xué)》1996年第1期，第216～227頁。

[12][日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學(xué)出版社1971年版，第24～25頁。

[13][日]前田陽一：《關(guān)于侵權(quán)行為法中“損害的公平分擔(dān)理念”與素因減額論的考察》，載星野英一古希祝賀文集：《日本民法學(xué)的形

成與課題（下）》，有斐閣1996年版，第913頁。

[14][日]廣峰正子：《民事責(zé)任中的抑止與制裁（2·完）——法國民事罰概念的生成與展開》，載《立命館法學(xué)》2005年第1期，第271頁。

[15][日]田中通裕：《法國損害補(bǔ)償制度中的過錯(cuò)（faute）：以過錯(cuò)的重大性程度為中心》，載《法與政治》1976年第1期，第118頁。

[16][日]加藤雅之：《損害要件的再定位（1）——法國法中賠償原理與損害概念的關(guān)系》，載《神戶學(xué)院法學(xué)》2009年第3·4號，第41

3～415頁。

[17][日]吉村良一著：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第104頁。

[18]《日本民法典》第416條（損害賠償?shù)姆秶海ㄒ唬p害賠償?shù)恼埱螅再r償因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的通常損害為標(biāo)的。（二）雖因特

別情事產(chǎn)生的損害，但當(dāng)事人已預(yù)見或可以預(yù)見該情事時(shí)，債權(quán)人也可以請求賠償。

[19][日]前田達(dá)明：《不法行為的構(gòu)造》，載于保不二花甲紀(jì)念論集：《民法學(xué)的基礎(chǔ)課題（下）》，有斐閣1976年版，第192頁。

[20][日]石田穰著：《損害賠償法的再構(gòu)成》，東京大學(xué)出版社1977年版，第138～143頁。

[21][日]北川善太郎：《損害賠償法中的理論與判例——問題史的分析》，載于保不二花甲紀(jì)念論集：《民法學(xué)的基礎(chǔ)課題（下）》，有

斐閣1976年版，第107頁。

[22][日]永下泰之：《損害賠償法中素因的位置（三）》，載《北大法學(xué)論集》2012年第1期，第132頁。

[23]于雪鋒著：《侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則研究——以法律因果關(guān)系為視角》，北京大學(xué)出版社2017年版，第105～106頁。

[24][美]H.L.A 哈特、[美]托尼·奧諾爾著：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第429頁。

[25][日]平井宜雄著：《損害賠償法的理論》，東京大學(xué)出版社1971年版，第70～71頁。

[26]陳聰富著：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第12～13頁。

[27][日]永下泰之：《損害賠償法中素因的位置（三）》，載《北大法學(xué)論集》2012年第1期，第130頁。

[28]顧祝軒著：《民法概念史——債權(quán)》，法律出版社2016年版，第237頁。

[29]李波：《規(guī)范保護(hù)目的理論》，載《中國刑事法雜志》2015年第1期，第26頁。

[30][日]潮見佳男著：《不法行為法Ⅰ》，信山社2009年版，第352～353頁。

[31] [日]良村吉一著：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第106頁。

[32][日]曾根威彥：《侵權(quán)行為法中相當(dāng)因果關(guān)系的趨向——基于刑法學(xué)的立場》，載《早稻田法學(xué)》2009年第3期，第133～134頁。

[33][日]田中通裕：《法國損害補(bǔ)償制度中的過錯(cuò)（faute）：以過錯(cuò)的重大性程度為中心》，載《法與政治》1976年第1期，第119～120頁。

[34][日]高畑順子：《從過錯(cuò)（faute）到因果關(guān)系：法國民事責(zé)任法的考察》，載《法與政治》1983年第2期，第334～335頁。

[35]葉金強(qiáng)：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第164頁。

[36]徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第161頁。

[37]參見“丁啟章訴江蘇京滬高速公路有限公司等人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2016年第10期。

[38]參見最高人民法院2013年最高法民申字第1296號裁定書；江蘇省南京市中級人民法院2017年蘇01民終10111號判決書。

[39]參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院2012年南市民一終字第464號判決書。

[40]參見山東省青島市中級人民法院2019年魯02民終10785號判決書。

[41]參見最高人民法院2017年最高法民申417號裁定書。

[42]參見“謝某某訴上海動(dòng)物園飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2013年第8期；“宇斐訴沈丘縣汽車運(yùn)輸有限公司、

中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司周口市分公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2010年第11期。

[43]參見最高人民法院2012年最高法民二終字第88號判決書；江蘇省南京市中級人民法院2016年蘇01民終1563號判決書；廣東省高級

人民法院2017年粵18民終1592號判決書；海南省高級人民法院 2019年瓊民再62號判決書。

[44]徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第159～160頁。

[45]王成：《侵權(quán)法的基本范疇》，載《法學(xué)家》2009年第4期，第73頁。

[46]周友軍：《我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn)》，載《環(huán)球法律評論》2015年第2期，第100頁。

[47]楊垠紅：《<民法典>時(shí)代有毒物質(zhì)侵權(quán)中非財(cái)產(chǎn)性損害賠償》，載《海峽法學(xué)》2020年第4期，第18～19頁。

[48]吳紀(jì)樹：《<侵權(quán)責(zé)任法>功能之不足及其完善》，載《研究生法學(xué)》2012年第6期，第62頁。

[49][日]廣峰正子：《民事責(zé)任中的抑止與制裁（2·完）——法國民事罰概念的生成與展開》，載《立命館法學(xué)》2005年第1期，第286～287頁。

[50]向朝霞：《論民事制裁的變遷》，載《西部法學(xué)評論》2012年第3期，第25頁。

[51]蘭家麗：《環(huán)境侵權(quán)能否適用懲罰性賠償？》，載《海峽法學(xué)》2012年第2期，第38頁。

[52]陽庚德：《私法懲罰論——以侵權(quán)法的懲罰與遏制功能為中心》，載《中外法學(xué)》2009年第6期，第840～843頁。

[53]石佳友：《論侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防職能》，載《中州學(xué)刊》2009年第4期，第100～101頁。

[54] 范思力：《論司法判斷與科學(xué)判斷的界限》，載《海峽法學(xué)》2017年第4期，第104頁。

[55] [荷]伊芙琳·T·菲特麗絲著：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第1～2頁。

[56]邱昭繼著：《法律的不確定性與法治》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第13～14頁。

[57]雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學(xué)家》2015年第4期，第5～6頁。