王丹 劉敬東

摘 要：投資者—國家爭端解決機制（ISDS機制）在解決國際投資爭議中發(fā)揮了重要作用，但與此同時，其裁決不一致和缺乏糾錯機制、仲裁員獨立性和公正性缺失、忽視東道國公共利益和國內(nèi)規(guī)制權(quán)等固有缺陷引發(fā)各界詬病。為克服ISDS機制上述弊端，各界將建立ISDS上訴機制作為主要改革方向，主要有：國際投資法院上訴機制、常設(shè)多邊上訴機制、特設(shè)上訴機制等三種方案。這三種方案在性質(zhì)特征、主要內(nèi)容、優(yōu)缺點、可實現(xiàn)性等方面均有較大差異。我國應(yīng)基于“雙重大國”身份以及締約、仲裁實踐，積極利用聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組的平臺推動常設(shè)多邊上訴機制，并探索設(shè)立“一帶一路”常設(shè)上訴機制，為國際投資仲裁機制改革貢獻中國智慧。

關(guān)鍵詞：投資者—國家爭端解決機制；國際投資仲裁；上訴機制；“一帶一路”投資爭端

中圖分類號： D996.4;D922.295 ?????????? 文獻標(biāo)識碼：? A?????????????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0078-08

投資者—國家爭端解決機制起源于上世紀(jì)60年代，是解決外國投資者與東道國因投資而引起爭議的一種方式。其誕生背景為歐美發(fā)達國家為保護本國投資者赴發(fā)展中國家投資而免受東道國因征收、國有化或其他管制措施的影響，允許投資者在發(fā)生爭議時可以繞開東道國的國內(nèi)行政或司法機關(guān)而直接向國際仲裁機構(gòu)提起賠償。1965年，在世界銀行的倡導(dǎo)下，部分國家簽訂了《解決國家與他國國民之間的投資爭議公約》（《ICSID公約》），并設(shè)立了解決投資爭端國際中心（ICSID中心），專門用于解決投資者與東道國之間的投資爭議。除了ICSID中心作為成立最早和最大的國際投資仲裁案件受理機構(gòu)之外，國際商會仲裁院（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、海牙常設(shè)仲裁院（PCA）等國際仲裁機構(gòu)在商事仲裁基礎(chǔ)上，也開始受理投資者與東道國之間的投資爭議，并制定相應(yīng)仲裁規(guī)則。

起初，國際投資仲裁案件并不多，直至1987年ICSID中心才受理第一起投資仲裁案件。然而，在晚近的二十多年里，國際投資仲裁受案量呈現(xiàn)快速上升的趨勢。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）統(tǒng)計，截至2022年7月底，已有1229起國際投資仲裁案件。^[1]總體來看，ISDS機制實現(xiàn)了以非政治化的方式、運用國際法規(guī)則解決國際投資爭端，在過去數(shù)十年中發(fā)揮了重要作用，有力地促進了國際投資領(lǐng)域的發(fā)展。但其在裁決不一致和缺乏糾錯機制、仲裁員獨立性和公正性缺失、忽視東道國公共利益和國內(nèi)規(guī)制權(quán)等方面的缺陷也受到了前所未有的詬病。國際社會開始廣泛討論ISDS機制的改革方案并將重點放在建立上訴機制等方面。本文將在重點分析ISDS上訴機制改革新動向的基礎(chǔ)上探尋我國的因應(yīng)對策。

一、投資者—國家爭端解決機制的弊端

由于ISDS機制的固有缺陷，引發(fā)理論和實踐廣泛思考和爭議，甚至導(dǎo)致一些主權(quán)國家表達極度不滿和退出ISDS機制，造成ISDS機制“正當(dāng)性危機”^[2]的反思。

（一）仲裁裁決不一致和缺乏糾錯機制

國際投資仲裁中裁決不一致現(xiàn)象由來已久，并且在諸多案例中均有體現(xiàn)。同時，仲裁裁決缺乏合理的糾錯機制，在出現(xiàn)錯誤裁決時當(dāng)事方可選擇的救濟方式和范圍均非常有限，加劇了人們對國際投資仲裁的信任危機。正如聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組所指出，不一致性和缺乏協(xié)調(diào)性會對投資者與國家間爭議解決制度的可靠性、有效性和可預(yù)測性產(chǎn)生不利影響，從長遠看還會對其信譽和合法性產(chǎn)生不利影響。^[3]

具言之，仲裁裁決不一致主要包括以下幾種情形：一是相同案件事實、相同或相關(guān)當(dāng)事人在不同投資條約下仲裁裁決不一致。例如，在CME案（CME Republic BV v. Czech Republic）和Lauder案（Lauder v. Czech Republic）兩起案件中，基于同一事實，投資者CME及其實際控制人Lauder分別依據(jù)《荷蘭—捷克雙邊投資協(xié)定》和《美國—捷克雙邊投資協(xié)定》，以捷克政府相關(guān)行為構(gòu)成征收為由對捷克政府提起仲裁，但兩個仲裁庭卻做出了完全相反的結(jié)論。二是不同仲裁庭對同一投資條約下同一條款的解釋和適用不一致。例如，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）下的一系列仲裁案件中，不同仲裁庭對“公平公正待遇”作出完全相反的解釋。三是對不同案件事實、不同投資條約但相同或類似條款的解釋或標(biāo)準(zhǔn)界定不一致。在實踐中，傳統(tǒng)投資仲裁庭對于保護傘條款、最惠國待遇條款等作出不一致甚至相互沖突的解釋，被認為是傳統(tǒng)投資仲裁的重大缺陷之一。^[4]

由于國際投資仲裁“一裁終局制”的特征，即便仲裁庭對事實的認定或條約的解釋出現(xiàn)重大錯誤導(dǎo)致仲裁裁決有誤，但由于缺乏合理的糾錯機制，特別是因為缺乏上訴機制，當(dāng)事方也難以采取有效的救濟方式。有學(xué)者指出，強制執(zhí)行的法律基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)正是為了防止上訴而設(shè)計的，為了最終結(jié)果而犧牲了司法公正。^[5]以《ICSID公約》為例，第52條規(guī)定了仲裁撤銷及適用的范圍，僅針對嚴重的程序錯誤或存在利益沖突等問題，而對出現(xiàn)嚴重的事實錯誤或法律錯誤導(dǎo)致的實體上不公正情形無法進行審查。

（二） 仲裁員獨立性和公正性缺失

脫胎于國際商事仲裁的ISDS機制沿襲了商事仲裁中當(dāng)事人指定仲裁員的基本特征，而目前仲裁員群體高度集中以及身份轉(zhuǎn)換存在的利益沖突等問題導(dǎo)致國際投資仲裁中仲裁員獨立性和公正性缺失。有一種看法認為，ISDS機制缺乏中立性，因為仲裁員通常背負著要么支持投資者、要么支持國家的名聲，這違背了人們對仲裁員的中立期望。^[6]此外，《ICSID公約》的起草者未能就仲裁員可接受的行為制定詳細的規(guī)則，^[7]導(dǎo)致仲裁員在仲裁工作中缺乏相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)指引。

一方面，由于西方發(fā)達國家長期在國際投資仲裁理論和實踐中的領(lǐng)先優(yōu)勢，導(dǎo)致國際投資仲裁存在仲裁員群體高度集中且絕大多來自于西方發(fā)達國家的現(xiàn)象，缺乏廣泛的地區(qū)代表性。以ICSID中心為例，其仲裁案件的仲裁員、調(diào)解員中，來自西歐的占比為46%，來自北美的比例為20%，二者合計占比高達66%。^[8]由此可以看出，ICSID的仲裁員、調(diào)解員大多來自西方發(fā)達國家，他們往往代表投資者或發(fā)達國家的立場，牢牢把持了國際投資仲裁的話語權(quán)，影響了仲裁結(jié)果的公正性。另一方面，仲裁員往往具有多重身份，在不同仲裁案件中可能會分別擔(dān)任仲裁員、律師或?qū)＜易C人，由于缺乏仲裁員身份轉(zhuǎn)換的利益規(guī)避機制，前述參與國際投資仲裁案件數(shù)量最多的仲裁員、律師、專家證人中即出現(xiàn)了不少身份重合的現(xiàn)象，^[9]因而潛在利益沖突導(dǎo)致仲裁員的獨立性和公正性欠佳。此外，由于投資仲裁中，往往由投資者啟動仲裁程序，仲裁員為了盡可能地被當(dāng)事人選任或在其他案件中被聘為律師或?qū)＜易C人，他們會自覺或不自覺地感到有義務(wù)維護當(dāng)事人的立場。^[10]

國家規(guī)制權(quán)是指允許東道國對外資的規(guī)制背離國際條約中承諾的對外資保護的義務(wù)而不對受到不利影響的外資賠償?shù)姆蓹?quán)利。^[11]國際投資仲裁機制的初衷是為了保護投資者在海外的投資，但國家在考慮保護海外投資的合法權(quán)益的同時，也要考慮本國國內(nèi)公共利益的保護、公共政策的施行。然而，近年來在一些案件中，有些仲裁庭片面強調(diào)對外國投資者的保護而忽視東道國權(quán)益，對東道國為了公共利益進行管理的權(quán)利提出了挑戰(zhàn)，^[12]例如環(huán)境保護、能源消費及公共衛(wèi)生等諸多方面。在Tecmed v. Mexico案中，原告主張墨西哥政府拒絕續(xù)簽垃圾掩埋許可證構(gòu)成對其投資的間接征收，最終這一主張得到了仲裁庭支持。^[13]值得注意的是，在過去往往是許多發(fā)展中國家在國際投資仲裁中被訴，而近年來部分發(fā)達國家因保護國內(nèi)公共利益而被訴諸國際投資仲裁，使得這些發(fā)達國家對ISDS機制產(chǎn)生了質(zhì)疑、態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。

以上問題產(chǎn)生的原因有很多，例如，國際投資協(xié)定碎片化是仲裁裁決不一致的一個重要原因，每一項協(xié)定的目的宗旨、核心待遇條款、框架結(jié)構(gòu)及文字表述方式均存在不同，這與WTO單一體系具有較大差異。此外，也有學(xué)者指出一些規(guī)范（特別是早期的投資條約）故意寬泛和模糊，以便給予仲裁員廣泛的自由裁量權(quán)來達到公正的結(jié)果。^[14]但歸根結(jié)底，是因為當(dāng)前ISDS機制的固有缺陷，即國際投資仲裁程序是由適用于解決商業(yè)爭端的仲裁規(guī)則派生出來的，^[15]或者說依靠商業(yè)仲裁的爭端解決機制來裁決涉及公共措施是否符合國際條約的爭端，^[16]這使投資者—國家爭端解決機制具有一定的商事契約型的特征和基因。

二、投資者—國家爭端解決上訴機制模式的改革新動向

對ISDS機制進行改革已經(jīng)逐步成為國際共識，而建立上訴機制似乎是最有效的改革方向。上訴機制可以改變“一裁終局制”，能夠有效發(fā)揮糾錯功能、促使裁決一致性；可以通過重新塑造仲裁員的任職資格、選任方式等來改善仲裁員的公正性和獨立性；還可以加強體系構(gòu)建、改進優(yōu)化程序，從而實現(xiàn)對ISDS機制固有問題的一攬子解決。然而各國對是否保留ISDS機制、仲裁性質(zhì)、上訴機制的定位等關(guān)鍵問題存在較大分歧，實踐中對設(shè)立何種上訴機制也尚未達成共識，因而目前形成多種上訴機制方案共存的現(xiàn)狀。依據(jù)上訴機制的機構(gòu)性質(zhì)不同，可以劃分為國際投資法院下的上訴機制、常設(shè)多邊上訴機制、特設(shè)上訴機制等三種類型，在性質(zhì)特征、主要內(nèi)容、優(yōu)缺點、可實現(xiàn)性等方面均有較大差異。

（一）國際投資法院上訴機制

自2015年以來，歐盟即致力于構(gòu)建一個多邊投資法院，設(shè)有初審法庭和上訴法庭。雙邊層面，歐盟相繼與加拿大、墨西哥、新加坡、越南等國達成自貿(mào)協(xié)定或投資協(xié)定，明確設(shè)立涵蓋上訴機制的常設(shè)雙邊投資法庭。多邊層面，歐盟積極利用聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組這一平臺，極力倡導(dǎo)設(shè)立國際投資法院。

歐盟在《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（CETA）等協(xié)定文本中，勾勒了歐盟版國際投資法院的雛形，對上訴機構(gòu)的體系構(gòu)建和制度設(shè)計作出安排。一是上訴機制的審理范圍方面，上訴法庭可基于法律適用或解釋錯誤、事實判斷的明顯錯誤、《ICSID公約》第52條的5項撤銷裁決理由三個方面進行審理。^[17]二是在上訴裁決類型方面，CETA明確上訴法庭可以作出3種裁決類型，即維持、修改或推翻初審法庭裁決。^[18]而在《歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》（EUSFTA）、《歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定》（EUVFTA）中，上訴法庭還可以將其發(fā)回重審。^[19]三是上訴法庭成員選任方面，上訴法庭成員應(yīng)由締約雙方或雙方成立的聯(lián)合委員會事先選任，但具體人數(shù)、任期等各協(xié)定有所不同。四是納入雙邊投資法庭向國際投資法院過渡條款，設(shè)想在將來共同建立一個永久性的多邊投資法院。

國際投資法院具有鮮明的準(zhǔn)司法化性質(zhì)，并與原有基于臨時商事仲裁的投資者—國家爭端解決機制分道揚鑣。^[20]首先，協(xié)定文本中對爭端解決機構(gòu)稱之為“法庭”、“上訴法庭”^[21]等術(shù)語，這一變化不僅僅是語言表達方面的差異，而是從基本概念、根本邏輯上與商事仲裁特征的投資仲裁劃清界限，凸顯其準(zhǔn)司法性特征。其次，初審法庭和上訴法庭成員均由締約雙方提名組成，打破了商事仲裁下由當(dāng)事人指定仲裁員這一核心特征，體現(xiàn)了締約方的事前控制，與國內(nèi)、國際法院的特征趨同。再次，上訴法庭機制打破了商事仲裁“一裁終局制”的特征，上訴法庭取代仲裁復(fù)審機制，負責(zé)審理初審法庭裁決的法律錯誤及明顯事實錯誤，實現(xiàn)糾偏和裁決的一致性。

值得肯定的是，國際投資法院上訴機制改革方案具有較強全面性和系統(tǒng)性。準(zhǔn)司法化的上訴機制可以減少國際投資爭端解決的商事特征、增強公法屬性，以改進投資仲裁結(jié)果的一致性，同時矯正偏袒投資者而忽視東道國公共利益的問題。但是，它完全否認了投資爭端解決的仲裁性質(zhì)，可能會引發(fā)新的、更多的問題。當(dāng)事方選擇自己的仲裁員的權(quán)利是仲裁相對于國內(nèi)司法的一項公認優(yōu)勢，以便爭端可以由“他們自己選擇的法官”來解決。^[22]國際投資法院機制在初審法庭和上訴機制兩個層級中均否認了上述權(quán)利，可能造成投資法庭偏向東道國的困境，甚至重新導(dǎo)致爭端解決“政治化”。而且，國際投資法院上訴機制面臨著可實現(xiàn)性問題。其裁決能否得到有效執(zhí)行仍待觀察，特別是當(dāng)事方能否依據(jù)協(xié)定條款在其他非締約國家得到執(zhí)行存在較大不確定性，因為這些條款的解釋似乎雙邊地修改了多邊條約，^[23]其他國家并沒有義務(wù)執(zhí)行投資法庭項下的裁決。

（二）常設(shè)多邊上訴機制

早在1998年，經(jīng)合組織（OECD）主導(dǎo)制定《多邊投資協(xié)定》（MAI）期間，法國代表提議建立投資仲裁上訴機制；ICSID秘書處曾在2004年仲裁規(guī)則修改時，提出了建立ICSID上訴機制的設(shè)想，然而兩次嘗試均因建立仲裁上訴機制的時機還不成熟而失敗。在當(dāng)前聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組牽頭開展的ISDS機制改革議題中，摩洛哥、厄瓜多爾以及我國政府分別在提交給工作組的意見書中明確支持設(shè)立基于國際條約的常設(shè)上訴機制，并作為重要備選方案仍在進一步討論中。

常設(shè)多邊上訴機制存在兩種可能的類型。一是由各國政府間基于國際條約新設(shè)，成立獨立的常設(shè)多邊上訴機構(gòu)，統(tǒng)一行使投資仲裁上訴職能。該類型下，各國可以在已有或新締結(jié)的國際投資協(xié)定中明確將投資仲裁裁決向該機構(gòu)提起上訴。二是依托現(xiàn)有機構(gòu)如ICSID、WTO等設(shè)立，并且可明確將該機構(gòu)的覆蓋范圍延伸至非ICSID項下的投資仲裁，統(tǒng)一負責(zé)依據(jù)各條約的投資仲裁上訴。ICSID等機構(gòu)具有長期處理投資爭端的經(jīng)驗、投資仲裁受案量最多，這一方式有利于初審仲裁與上訴仲裁的程序銜接。常設(shè)多邊上訴機制是對現(xiàn)有投資仲裁的改進。設(shè)立常設(shè)多邊上訴機制，原有投資仲裁機制的仲裁程序、當(dāng)事人意思自治等內(nèi)容得以保留，投資仲裁所具有的優(yōu)勢未被泯滅。常設(shè)多邊上訴機制是在現(xiàn)有投資仲裁的基礎(chǔ)上增設(shè)一個層級，而不是完全改變現(xiàn)有投資仲裁，這一本質(zhì)特征也是常設(shè)多邊上訴機制與國際投資法院司法性質(zhì)的根本不同之處。有鑒于此，常設(shè)多邊上訴機制獲得投資者、東道國的接受度更高。

常設(shè)多邊上訴機制具有雙層架構(gòu)制度優(yōu)勢。常設(shè)多邊上訴機制下，現(xiàn)有投資仲裁制度所具有的當(dāng)事人意思自治特征得以保留，上訴機制統(tǒng)一行使糾錯職能，兩層架構(gòu)的功能定位和職責(zé)分配也更為合理。初裁仲裁具有受案量大的特點，主要起到事實認定和定分止?fàn)幍淖饔?，依托成熟的仲裁員群體解決投資爭議，避免上訴仲裁員“擠兌”問題；而通過常設(shè)性、多邊化的上訴機制設(shè)計，仲裁員事先選任、長期擔(dān)任的安排，進而發(fā)揮糾錯功能、確保裁決一致性。但常設(shè)多邊上訴機制的實現(xiàn)和裁決的可執(zhí)行性同樣任重道遠。如若是各國政府間基于國際條約設(shè)立常設(shè)多邊上訴機制的路徑，可借鑒《毛里求斯公約》模式，較快地實現(xiàn)上訴機制的設(shè)立，并通過開放式的方式方便各國選擇加入，同時避免了對諸多存量協(xié)定的大量修改工作，而且上訴裁決可依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）予以承認和執(zhí)行。但如若是設(shè)立依托于ICSID的上訴機構(gòu)路徑，由于ICSID成員國眾多，依據(jù)《ICSID公約》第55條在全部締約國之間達成修訂公約、設(shè)立上訴機制的合意存在現(xiàn)實困難；僅可考慮根據(jù)《維也納條約法公約》第41條，在部分ICSID締約國之間修改《ICSID公約》，但上訴機制的適用范圍會相對有限，且上訴裁決僅可在部分締約國得到執(zhí)行。

（三）特設(shè)上訴機制

美國曾在2004年BIT范本中規(guī)定“雙方應(yīng)考慮是否建立雙邊上訴機構(gòu)或類似機制”，并在與智利、新加坡和摩洛哥的自貿(mào)談判及《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》中得到體現(xiàn)。^[24]我國對于構(gòu)建上訴機制的設(shè)想也持開放態(tài)度，2015年達成的《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》單獨規(guī)定了上訴審查條款。聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組在上訴機制的改革議題中也將特定條約上訴機制、特設(shè)上訴機制納入備選方案，但并非主流方案。

特設(shè)上訴機制仍然保留投資仲裁商事化的性質(zhì)與特征。特設(shè)上訴機制模式下，仍然由爭議雙方臨時選任仲裁員，當(dāng)事方與上訴仲裁員更接近于委托關(guān)系，仲裁員任職資格與回避等制度也未作改變，難以對上訴仲裁員做到全面的管理和監(jiān)督約束，上訴仲裁員在仲裁程序中出現(xiàn)不公正或利益沖突的可能性更大，導(dǎo)致上訴仲裁結(jié)果的公正性難以保證。因而在特設(shè)上訴機制模式下，依然延續(xù)現(xiàn)行投資仲裁模式的特征，由第三方私人仲裁員作為上訴審裁員，則現(xiàn)行投資條約仲裁制度的缺陷仍難以消除。^[25]

特設(shè)上訴機制的優(yōu)勢在于設(shè)置靈活、可實現(xiàn)性強。一是特設(shè)上訴機制可以由締約雙方在投資條約中事前構(gòu)建，也可以在特定案件中由雙方同意提交上訴，僅需締約雙方或爭議雙方達成一致即可，因而特設(shè)上訴機制的可實現(xiàn)性強。二是特設(shè)上訴機制的機構(gòu)設(shè)置更加靈活，無需配備秘書處等實體機構(gòu)及相關(guān)工作人員，相應(yīng)所需辦公經(jīng)費、人員成本等也少，總體來看締約雙方需要負擔(dān)的各項成本也較低，因而設(shè)立特設(shè)上訴機制的障礙較小。但是，特設(shè)上訴機制缺陷亦突出，無法對不同條約下的投資仲裁實現(xiàn)統(tǒng)一適用，甚至加劇碎片化。由于特設(shè)上訴機制僅處理特定案件或特定協(xié)定下投資仲裁的上訴，只對當(dāng)事人或締約國負責(zé)，因而其無法對不同條約下的投資仲裁實現(xiàn)統(tǒng)一適用，在投資協(xié)定沒有多邊化的情況下，仲裁裁決的一致性和可預(yù)測性只能得到有限的保證，^[26]無法從根本上解決裁決不一致的問題。此外，多個特設(shè)上訴機制的并行存在將進一步加劇國際投資仲裁體系的碎片化。

三、我國關(guān)于投資者—國家爭端解決上訴機制的模式選擇及建議

我國于1982年與瑞典簽訂第一個雙邊投資協(xié)定，此后陸續(xù)與其他國家商簽雙邊協(xié)定，截至2022年底，已與120多個國家締結(jié)了145份雙邊投資協(xié)定，還簽訂了25項涵蓋投資條款的自貿(mào)協(xié)定、區(qū)域框架協(xié)議等，^[27]成為締結(jié)投資協(xié)定最多的國家之一。在這其中，我國對待投資爭端解決條款的態(tài)度及具體規(guī)則也經(jīng)歷了從無到有、再到不斷完善的過程。第一代雙邊投資協(xié)定爭端解決條款中，最初我國是不接受將投資爭議提請仲裁的，后來允許將征收及國有化的補償數(shù)額問題提交仲裁。在第二代投資協(xié)定中，我國逐步放寬可提交仲裁事項的范圍，這時期大部分的BIT協(xié)定基本上全面同意接受ICSID管轄。在晚近簽訂的經(jīng)貿(mào)協(xié)定中，我國對投資爭端解決條款方面的態(tài)度及具體規(guī)則方面更趨于成熟，如可選仲裁機構(gòu)更加多樣化、明確最惠國待遇條款的排除適用、探索上訴審查機制的談判等。

結(jié)合聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、ICSID中心等數(shù)據(jù)整理，截至2022年底與我國相關(guān)的國際投資仲裁案件有25起。其中，以中國政府為被告的案件至少有8起（不含2017年新加坡投資者Surfeit以中國臺灣為被告提起的仲裁案件），中國投資者為原告的案件至少有17起。根據(jù)對案例相關(guān)情況進行梳理，可進一步發(fā)現(xiàn)我國相關(guān)投資仲裁實踐呈現(xiàn)一定的特征：首先，我國相關(guān)投資仲裁案件出現(xiàn)時間較晚，但案件數(shù)量呈較快上升趨勢。在全部25起案件中，2020年及以后的占到了13起，占比超過50%。其次，中國投資者為原告的仲裁案件數(shù)量大于中國政府為被告的案件數(shù)量。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展、海外投資的持續(xù)增加，逐漸形成了龐大的海外投資利益，部分海外投資企業(yè)面臨東道國政府征收、歧視性措施等問題，我國企業(yè)利用投資仲裁機制以維護自身合法利益的意愿、能力大大提升。第三，從仲裁結(jié)果來看，涉及我國相關(guān)仲裁案件有失有得，同時暴露出投資仲裁機制和爭端解決條款存在一定問題。

（一）我國締約和仲裁實踐呼喚構(gòu)建常設(shè)多邊上訴機制

國際投資法院上訴機制、常設(shè)多邊上訴機制和特設(shè)上訴機制各具特色、優(yōu)缺點各異、可實現(xiàn)性不同?？傮w而言，國際投資法院上訴機制對現(xiàn)有ISDS機制的變革最大，準(zhǔn)司法化的性質(zhì)更為突出，但否認了當(dāng)事人意思自治相關(guān)權(quán)利，同時面臨較大的可實現(xiàn)性難題；常設(shè)多邊上訴機制是在現(xiàn)有ISDS機制的基礎(chǔ)上，增設(shè)了一個常設(shè)、多邊性質(zhì)的上訴層級，當(dāng)事人在初裁階段的意思自治權(quán)利沒有改變，現(xiàn)有ISDS機制的專業(yè)優(yōu)勢得到保留，同時更有利于裁決一致性和糾偏功能的發(fā)揮，構(gòu)建基于國際條約的常設(shè)多邊上訴機制具有可實現(xiàn)性；特設(shè)上訴機制是在初裁階段和上訴階段均保留商事化特征，現(xiàn)有ISDS機制的問題無法根本上改變，還會進一步加劇國際投資仲裁體系的碎片化。

結(jié)合我國締約、仲裁實踐和“雙重大國”身份來看，迫切需要對當(dāng)前投資仲裁機制進行改革以克服其固有弊端，特別是呼喚構(gòu)建常設(shè)多邊上訴機制，以期實現(xiàn)投資仲裁機制的公正性、裁決的可預(yù)期性，總體上符合我國利益訴求。一是常設(shè)多邊上訴機制更有利于在多邊層面實現(xiàn)求同存異。近年來，我國的締約實踐取得了新進展，簽署了《中歐投資協(xié)定》、RCEP等重磅級條約，但爭端解決條款問題仍懸而未決，有待進一步談判協(xié)商。當(dāng)前來看，歐盟方面極力推廣投資法庭制度，而美國則堅持投資仲裁的漸進式改革，二者之間立場差異較大。常設(shè)多邊上訴機制與歐盟投資法庭均擁有常設(shè)性質(zhì)的上訴機制，又與美國漸進式改革立場均同意保留現(xiàn)有ISDS機制，能夠最大限度上在二者之間實現(xiàn)求同存異，從而有利于上訴機制在更大范圍得到認同與支持，進而真正將投資者—國家爭端解決上訴機制從理論構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實。二是常設(shè)多邊上訴機制有利于克服投資仲裁機制的固有弊端。在與我國相關(guān)的謝業(yè)深案、世能案、中國平安案中，分別暴露出仲裁庭擴大管轄權(quán)、最惠國待遇條款爭議及條約適用的時際法等問題。只有對當(dāng)前國際投資仲裁機制進行改革、構(gòu)建常設(shè)多邊上訴機制，從而在體制機制上糾正國際投資仲裁的商事化因素，形成固定上訴仲裁員構(gòu)成的兩級審裁制，并突出仲裁程序的公正性，逐步實現(xiàn)仲裁裁決的一致性、可預(yù)期性。三是基于我國從吸引外資大國轉(zhuǎn)向吸引外資與對外投資的“雙重大國”身份來看，一個穩(wěn)定、可預(yù)期的投資者—國家爭端解決機制符合我國根本利益。常設(shè)多邊上訴機制通過固定上訴仲裁員、制定仲裁員行為守則等公法性因素的補強，有利于促進實現(xiàn)投資者利益和東道國國內(nèi)規(guī)制權(quán)及公共利益的平衡。我國已于2019年7月正式向聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組提交了意見書，明確提出常設(shè)上訴機制等改革方向，^[28]應(yīng)進一步加強對常設(shè)多邊上訴機制的規(guī)則研究，并從多邊、區(qū)域兩種路徑積極推進。

（二）深入?yún)⑴c聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組投資者—國家爭端解決上訴機制改革

自2017年起以來，聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組已召開8屆會議及若干次非正式會議，就上訴機制、仲裁庭成員甄選和指定、仲裁員行為守則等實質(zhì)內(nèi)容形成了卓有成效的初步成果，并就實現(xiàn)多邊改革的路徑、多邊改革文書等程序性事宜及草案開展討論。一直以來，我國政府積極參加上述相關(guān)討論，介紹了中國對當(dāng)前投資者與國家間爭端解決機制的看法，指出了亟待改革的主要問題等。^[29]但是我國政府的提議仍然顯得較為框架和籠統(tǒng)，未能針對常設(shè)上訴機制的程序設(shè)計、制度安排提供具體規(guī)則層面的文本草案，也未能對第三工作組后續(xù)發(fā)布的幾項重要草案提出我國的意見建議。與之相比，歐盟則在第三工作組改革進程中發(fā)揮了重要作用，明確提出并系統(tǒng)闡述了國際投資法院模式及其所涵蓋的初審、上訴法庭、專職審裁員、選任程序、強制執(zhí)行等一攬子重要內(nèi)容，成為第三工作組的重要議題之一和首選方案，引領(lǐng)著整個改革工作的討論，體現(xiàn)了其規(guī)則制定能力和引導(dǎo)能力。有鑒于此，我國應(yīng)在規(guī)則制定層面進一步深度參與第三工作組改革工作，加強對常設(shè)多邊上訴機制的系統(tǒng)性研究，形成涵蓋上訴機制程序、制度安排、上訴仲裁員選任等內(nèi)容的范本性文件，以供第三工作組及各國討論研究；同時，對第三工作組發(fā)布的改革草案，應(yīng)逐條梳理研究，比照我國范本性文件內(nèi)容，對重要文本條款提出相應(yīng)意見建議，以期加強我國在投資爭端改革進程中的規(guī)則制定、引領(lǐng)能力，使改革方向與我國主張相吻合。此外，鑒于目前參加第三工作組相關(guān)工作的國家范圍仍有待于進一步擴大，且美國、日本等主要經(jīng)濟體對常設(shè)上訴機制尚未明確表態(tài)，我國應(yīng)該加強與其交流對話，在漸進式改革、歐盟投資法庭方案中實現(xiàn)求同存異，力爭在常設(shè)多邊上訴機制問題上達成共識，從而盡可能地擴大常設(shè)多邊上訴機制的締約范圍。

（三）發(fā)揮大國作用探索建立“一帶一路”常設(shè)上訴機制

面對國際投資法碎片化現(xiàn)狀，區(qū)域合作已然成為更優(yōu)選擇，^[30]我國在積極推動相關(guān)國際組織構(gòu)建常設(shè)多邊上訴機制的同時，同樣應(yīng)考慮“兩條腿”走路，探索構(gòu)建區(qū)域性常設(shè)上訴機制，而“一帶一路”無疑是最為合適的可選項。具體而言，一是“一帶一路”區(qū)域內(nèi)國家數(shù)量龐大，且我國在該區(qū)域內(nèi)具有龐大的投資利益。我國于2013年9月首次提出“一帶一路”倡議，已與150個國家、32個國際組織簽署200多份共建“一帶一路”合作文件，逐漸成為覆蓋國家眾多、具有全球影響力的新型國際合作典范。在“一帶一路”倡議穩(wěn)步推進的過程中，我國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益緊密。^[31]2021年我國對“一帶一路”沿線國家直接投資241.5億美元，較2012年翻一番，占我國全年對外投資流量總額的13.5%；年末存量

2138.4億美元，占存量總額的7.7%。^[32]二是沿線各國經(jīng)濟發(fā)展、法治環(huán)境水平參差不齊?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)與

法治之間具有天然的親和性，法治在“一帶一路”建設(shè)中具有突出的地位和重大的作用。^[33]然而，現(xiàn)實中“一帶一路”沿線國家法律體系不一，既有大陸法體系，又有普通法體系，還有伊斯蘭法律體系等，各國在商事、投資以及司法程序等法律規(guī)定差異較大，投資成本高；同時，限于各國經(jīng)濟發(fā)展水平總體偏低、法治發(fā)展時日較短等因素，沿線各國法治環(huán)境參差不齊，成為各國擴大對外投資以及“一帶一路”長期向好發(fā)展的重要阻礙之一。三是在投資爭端解決方面存在較大的提升空間。從現(xiàn)狀來看，部分國家并非ICSID中心締約國、不受其仲裁管轄；部分國家未與其他國家締結(jié)相應(yīng)投資協(xié)定、或締約數(shù)量少，可提起投資仲裁的范圍有限；缺乏獨立的、專屬于“一帶一路”沿線國家的投資爭端解決機制，現(xiàn)有投資仲裁機制不論是規(guī)則制定、還是仲裁員群體均以西方發(fā)達國家為主，“一帶一路”沿線國家參與度較低。

面對上述現(xiàn)狀，為更好解決“一帶一路”沿線國投資爭議，需要新的規(guī)則制度與機制供給。在各方面條件成熟時，特別是符合“一帶一路”沿線國家共同意愿的情形下，可結(jié)合“一帶一路”的特點，共同構(gòu)建“一帶一路”創(chuàng)新性爭端解決機制。^[34]當(dāng)然，這一過程不是一蹴而就的，也面臨著一定的實際困難。一是沿線國家的合意問題，由于“一帶一路”建設(shè)為合作倡議，各國之間締結(jié)的合作文件多為原則性的，并未形成類似于WTO等實體形態(tài)的國際組織，對具體規(guī)則制定和機制建設(shè)的推動力有限，目前尚未在經(jīng)貿(mào)和投資領(lǐng)域形成規(guī)則層面的、具有普遍約束力的多邊文件。二是各國目前參與投資仲裁的程度不一，是否接受仲裁管轄、是否締結(jié)投資協(xié)定、是否為ICSID中心締約國以及可提起仲裁范圍均不同，需要在路徑設(shè)計和制度安排上分別采取相應(yīng)措施。

對此，我國應(yīng)發(fā)揮大國作用，積極牽頭在多邊層面探索構(gòu)建“一帶一路”常設(shè)上訴機制。一是應(yīng)在雙、多邊層面發(fā)起設(shè)立“一帶一路”常設(shè)上訴機制的倡議，遵循共商共建共享的原則，在一定數(shù)量范圍的基礎(chǔ)上形成協(xié)商交流談判的固定機制，并就機制設(shè)計、各項制度安排等具體內(nèi)容開展溝通對話，盡最大可能使“一帶一路”常設(shè)上訴機制各項規(guī)則符合各國訴求。二是在實現(xiàn)路徑方面，考慮到“一帶一路”沿線國家中僅有部分是ICSID中心締約國、有些國家并沒有參加該條約，更好的方式是通過締結(jié)多邊條約設(shè)立“一帶一路”常設(shè)上訴機制，并明確將現(xiàn)有“一帶一路”國家之間的投資仲裁納入上訴審查范圍；而不是基于部分國家對《ICSID公約》的修改。三是在機構(gòu)設(shè)置上，可以參照世界銀行集團項下ICSID中心模式，依托亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（亞投行）設(shè)立“一帶一路”常設(shè)上訴機構(gòu)，充分利用其成員覆蓋廣泛的優(yōu)勢及共享部分人員設(shè)施的便利。但該機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為獨立法人，其具體運作應(yīng)當(dāng)具有獨立性，在具體爭議解決中應(yīng)秉持獨立性，同時上訴機構(gòu)的運作程序、制度安排等應(yīng)體現(xiàn)締約方意志，而非基于亞投行的決策。

四、結(jié)語

投資者—國家爭端解決機制以非政治化的方式在解決國際投資爭議中發(fā)揮了重要作用。由于ISDS機制的固有缺陷，導(dǎo)致國際投資仲裁裁決不一致、仲裁員公正性和獨立性缺失、忽視東道國國內(nèi)利益和規(guī)制權(quán)等問題。在對其進行改革的倡議中，上訴機制是重要的改革方向，并存在國際投資法院上訴機制、常設(shè)多邊上訴機制、特設(shè)上訴機制三種具體模式。我國在投資協(xié)定中對ISDS條款的態(tài)度及具體規(guī)則隨著實踐的發(fā)展不斷完善，近年來與我國相關(guān)的國際投資仲裁案件呈快速上升趨勢，基于我國“雙重大國”身份及上述三種模式的優(yōu)缺點，應(yīng)堅持并推動常設(shè)多邊上訴機制模式。同時，我國應(yīng)當(dāng)“兩條腿”走路，一方面，在具體規(guī)則層面深入?yún)⑴c貿(mào)法會第三工作相關(guān)改革討論，貢獻中國智慧；另一方面，探索依托亞投行建立“一帶一路”常設(shè)上訴機制。

（責(zé)任編輯：趙? 勇）

【基金項目】2018年國家社會科學(xué)基金青年項目“國際裁決合憲性問題研究”（項目編號：18CFX015）。

【作者簡介】王丹：中國社會科學(xué)院大學(xué)國際法學(xué)博士研究生，國家開發(fā)銀行風(fēng)險管理部二級經(jīng)理。劉敬東：中國社會科學(xué)院國際

法研究所國際經(jīng)濟法研究室主任，研究員，博士生導(dǎo)師，最高人民法院國際商事專家委員會專家委員。

[1]SeeUNCTAD， https：//investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement，訪問時間：2023年1月14日。

[2] 正當(dāng)性危機，指系統(tǒng)的存在及其命令失去了正當(dāng)性與合理性，成員不愿意服從系統(tǒng)的命令、不認同系統(tǒng)的理念和行為，從而造成矛盾、

沖突、動蕩的危險狀態(tài)。

[3] 參見A/CN.9/930/Add.1/Rev.1-第三工作組（投資人與國家間爭議解決制度改革）第三十四屆會議工作報告，https：//documents-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V18/029/88/PDF/V1802988.pdf？OpenElement，訪問時間：2022年10月26日。

[4] 有關(guān)這方面的研究可參見，王彥志：《國際投資爭端解決機制改革的多元模式與中國選擇》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》20

19年第4期；劉筍：《國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決》，載《法商研究》2019年第6期；劉筍：《國際投資仲裁引發(fā)的若干危機及應(yīng)對之策述評》，載《法學(xué)研究》2008年第6期；梁詠：《國際投資仲裁機制變革與中國對策研究》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第3期等文章。

[5] SeeGeorge Kahale.III，“Rethinking ISDS”，Brooklyn Journal of International Law，vol.44，No.1，2018，pp.38.

[6] SeeColin M. Brown，“A Multilateral Mechanism for the Settlement of Investment Disputes.Some Preliminary Sketches”，ICSID Review，

vol.32，No.3，2017，pp.675.

[7] SeeJ.Christopher Thomas & Harpreet Kaur Dhillon，“The Foundations of Investment Treaty Arbitration：The ICSID Convention，

Investment Treaties and the Review of Arbitration Awards”，ICSID Review，Vol.32，No.3，2017，pp.461.

[8] SeeICSID，https：//icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-caseload-statistics，訪問時間：2022年10月11日。

[9] SeeMalcolm Langford，Daniel Behn & Runar Hilleren Lie，“The revolving Door in International Investment Arbitration”，Journal

of International Economic Law，Vol.6，2017，pp.301-332.

[10] SeeGeorge Kahale. III，“Rethinking ISDS”，Brooklyn Journal of International Law，vol.44，No.1，2018，pp.21.

[11] 蔣小紅：《試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進可持續(xù)發(fā)展為視角》，載《河北法學(xué)》2019年第3期，第48頁。

[12] 余勁松：《投資條約仲裁制度改革的中國選擇》，載《法商研究》2022年第1期，第59頁。

[13] 馬忠法、胡玲：《論跨國公司投資環(huán)境責(zé)任的國際法規(guī)制》，載《海峽法學(xué)》2020年第1期，第49頁。

[14] SeeLee M. Caplan，“ISDS Reform and the Proposal for a Multilateral Investment Court”，Berkeley Journal of International Law，Vol.

37：207， pp211.

[15] [英]艾瑞克·德·布拉班得瑞著：《作為國際公法的投資協(xié)定仲裁：程序方面及其適用》，沈偉譯，法律出版社2021年版，第2頁。

[16] SeeColin M. Brown，“A Multilateral Mechanism for the Settlement of Investment Disputes. Some Preliminary Sketches”，ICSID

Review，vol.32，No.3，2017，pp.673.

[17] SeeCETA，Art.8.28.2. EUSFTA，Art.3.19.1. EUVFTA，Art.3.54.1. TTIP textual proposal， Art 29.1.

[18] SeeCETA，Art.8.28.2.

[19] SeeEUSFTA，Art.3.19.2. & Art.3.19.3. EUVFTA，Art.3.54.2&3.54.3&3.54.4.

[20] SeeEuropean Commission，https：//policy.trade.ec.europa.eu/enforcement-and-protection/multilateral-investment-court-project_en，

訪問時間：2022年5月21日。

[21] SeeCETA，Art. 8.18.1.& Art. 8.28.1.

[22] SeePiero Bernardini，“Reforming Investor–State Dispute Settlement：The Need to Balance Both PartiesInterests”，ICSID Review，

Vol.32，No.1，2017，pp.47.

[23]衣淑玲：《歐盟FTA 國際投資爭端上訴仲裁庭運作之前瞻性探析》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第1期，第41頁。

[24] 劉瑛、朱竹露：《ISDS變革之常設(shè)上訴機制：困境、價值與路徑選擇》，載《法治社會》2020年第5期，第24頁。

[25] 余勁松：《投資條約仲裁制度改革的中國選擇》，載《法商研究》2022年第1期，第65頁。

[26] SeePiero Bernardini，“Reforming Investor–State Dispute Settlement：The Need to Balance Both PartiesInterests”，ICSID Review，

Vol.32，No.1，2017，pp.54.

[27]SeeUNCTAD，https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china，訪問時間：2022年11月6日。

[28]參見A/CN.9/WG.III/WP.177-投資人與國家間爭端解決制度可能的改革—中國政府提交的意見書，https：//uncitral.un.org/sites/unc

itral.un.org/files/wp177c.pdf，訪問時間：2022年3月23日。

[29]參見商務(wù)部條約法律司，《我司派員參加聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組研討會》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/201809/2

0180902785951.shtml，訪問時間：2022年12月6日。

[30]沈偉、秦真、蘆心玥：《霸權(quán)之后的大轉(zhuǎn)型：中美貿(mào)易摩擦中的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則分歧和重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2022年第3期，第67頁。

[31] 劉冰：《論“一帶一路”閩商國際仲裁院的構(gòu)建》，載《海峽法學(xué)》2020年第3期，第81頁。

[32]中華人民共和國商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局編：《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，商務(wù)出版社2022年版，第18頁。

[33] 劉敬東：《構(gòu)建公正合理的“一帶一路”爭端解決機制》，載《太平洋學(xué)報》2017年第5期，第13頁。

[34] 劉敬東：《“一帶一路”法治化體系構(gòu)建研究》，載《政法論壇》2017年第5期，第134頁。