摘 要：理論界與實(shí)務(wù)界尚未對公訴裁量的內(nèi)涵與外延作出明確界定，導(dǎo)致對公訴裁量相關(guān)問題的探討往往不在同一話語體系下進(jìn)行。公訴裁量是檢察機(jī)關(guān)對符合法定起訴條件的案件根據(jù)裁量權(quán)作出處分的過程，這一過程排除了對包括證明標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的起訴條件進(jìn)行審查與判斷的環(huán)節(jié)。基于實(shí)踐邏輯，審查起訴可細(xì)分為“案件審查”“公訴裁量”與“公訴準(zhǔn)備”三個階段。公訴裁量的制度形態(tài)體現(xiàn)在起訴與不起訴的裁量、如何不起訴的裁量、量刑建議的裁量以及審理方式建議的裁量四個方面。根據(jù)公訴裁量制度可否產(chǎn)生終局性效力的標(biāo)準(zhǔn)，可以提煉出公訴裁量的“絕對裁量模式”與“相對裁量模式”。

關(guān)鍵詞：公訴裁量；自由裁量；公訴模式；起訴便宜；審查起訴

中圖分類號： D915.318.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A文章編號：1674-8557（2023）02-0053-13

一、引言

自20世紀(jì)90年代以來，全球刑事司法領(lǐng)域的制度變革無不關(guān)注到檢察官自由裁量權(quán)的行使問題。在英美，基于“當(dāng)事人主義”訴訟構(gòu)造，作為控訴一造當(dāng)事人的檢察官享有幾乎不受任何制度限制的裁量權(quán)。在尊重檢察官作為“當(dāng)事人”的處分權(quán)與對效率的極致追求下，辯訴交易制度（Plea Bargaining）盡管飽受指摘，其依然被作為絕大多數(shù)刑事案件的處理方式，特別是在基層法院。 大陸法系國家檢察官的裁量空間也在逐步擴(kuò)張，近年來德國、荷蘭、比利時等歐陸國家學(xué)者甚至提出“檢察官司法”（Prosecutorial Adjudication）的概念。 英美基于權(quán)利保障理念與公正處理案件的視角，理論界開始要求檢察官更加公正地對待刑事案件，而非繼續(xù)扮演“不受限制的控方”； 大陸法系國家的檢察官則被要求在“法治國”原則下做好“法律守護(hù)人”，行使“準(zhǔn)司法官”職能。

與國際趨勢一致，面對犯罪數(shù)的上升與公眾對“程序正義”關(guān)注度的提升，我國刑事訴訟對司法資源的需求也呈上升趨勢。如何在恪守程序正義的前提下維持國家刑事司法機(jī)器的高效、可持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)，始終被作為近年來我國刑事司法改革的一項(xiàng)主要任務(wù)。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為立法所確立并在實(shí)踐中大幅適用后，我國司法改革對簡化刑事審判程序的努力已達(dá)到相當(dāng)可觀的成效。為保持基本的程序正義與司法程序的儀式感，我國的刑事審判程序已難有進(jìn)一步簡化的空間。 因此，當(dāng)下我國刑事程序簡化的改革應(yīng)將重心置于審前程序之中。那么，作為“法官裁判入口把關(guān)者”的檢察官，如何運(yùn)用公訴裁量權(quán)將那些不必訴至法院的案件在審查起訴階段予以分流，勢必成為未來一段時期內(nèi)我國理論與實(shí)務(wù)界持續(xù)關(guān)注的一個重大課題。

盡管具有迫切的現(xiàn)實(shí)需要，當(dāng)前學(xué)界對“公訴裁量”內(nèi)涵與外延的研究卻并不充分。由于學(xué)界尚未對“公訴裁量”的內(nèi)涵與外延形成統(tǒng)一認(rèn)識，諸多有關(guān)公訴裁量的理論無法為公訴裁量制度與實(shí)踐提供依據(jù)或證量。在缺乏公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，一些學(xué)術(shù)成果對公訴裁量的概念作擴(kuò)大解釋，甚至將公訴裁量與檢察裁量混作一談，由此造成涉及“公訴裁量”問題的理論研究往往不在同一話語體系下進(jìn)行，從而在很大程度上限制了既有研究成果的有效性與輻射力。在內(nèi)涵沒有得到明確界定的情況下，對于檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中作出的哪些處分屬于“公訴裁量”的外延或者說外部制度形態(tài)的范圍，自然也未有定論。由于缺乏一個統(tǒng)一的話語體系，理論界與實(shí)務(wù)界自然也難以對公訴裁量問題開展有效對話。

任何理論研究都必須先明確研究的對象，從而限定研究的邊界，這一理論上的進(jìn)取不容回避。相應(yīng)地，欲明“公訴裁量”之外延，必先釋明“公訴裁量”之內(nèi)涵。有鑒于此，筆者擬對作為公訴裁量理論基礎(chǔ)的起訴便宜主義思想作一番歷史溯源，闡釋其產(chǎn)生的理論氛圍與社會背景。在澄清公訴裁量理論基礎(chǔ)淵源的基礎(chǔ)上，立足當(dāng)代中國的司法語境闡釋公訴裁量的概念，進(jìn)而映射公訴裁量的內(nèi)涵。在證成內(nèi)涵的前提下，筆者將對當(dāng)前立法規(guī)定的公訴裁量制度形態(tài)作出界定。在論述公訴裁量理論內(nèi)涵與制度形態(tài)的同時，筆者將與既有理論進(jìn)行對話，提出“審查起訴層次”理論與“公訴裁量模式”理論。筆者的目的在于通過概念的厘定促成思維的發(fā)展，從而引起理論界對公訴裁量相關(guān)理論的關(guān)注，為眼下及未來的制度完善提供理論與邏輯證量。

二、起訴便宜主義：公訴裁量的理論基礎(chǔ)

在刑事起訴政策上，人類社會經(jīng)歷了由“糾問式”到“對抗式”，由“起訴法定”到“起訴便宜”這兩次重大變革。今天，檢察官在一定范圍內(nèi)享有公訴裁量權(quán)，已成為國際性共識。作為公訴裁量理論基礎(chǔ)的“起訴便宜主義”也為各國特別是大陸法系國家奉為圭臬。 筆者擬簡要梳理從“起訴獨(dú)占主義”到“起訴便宜主義”的歷史進(jìn)路，以了解“公訴裁量”作為一種現(xiàn)象或理念的由來，為探析公訴裁量內(nèi)涵提供歷史證量。

（一）“起訴獨(dú)占主義”與“起訴法定主義”

在人類社會產(chǎn)生之初，人們對于犯罪的追訴往往通過私人間的血親復(fù)仇予以實(shí)現(xiàn)，個人的犯罪常常會引發(fā)家族甚至部族之間的戰(zhàn)爭，糾紛的解決也經(jīng)常是通過一方勢力的消亡而實(shí)現(xiàn)。這種私人復(fù)仇式的犯罪追訴方式一直延續(xù)到歐洲中世紀(jì)早期。鑒于私人追訴對社會秩序的破壞過巨，自歐洲中世紀(jì)后期起，國王與部族首領(lǐng)開始對這種蠻荒的追訴模式加以限制，犯罪的受害人一方被要求先向犯罪者尋求金錢補(bǔ)償，只有當(dāng)被告拒絕或者無力作經(jīng)濟(jì)賠償時才得通過暴力方式尋求“救濟(jì)”。隨著法庭的出現(xiàn)，被害人必須向法院提起訴訟，由法院對犯罪者進(jìn)行追訴，但這并未改變刑事追訴權(quán)的根本性質(zhì)，犯罪仍然被視作私人之間的矛盾。

直到13世紀(jì)，隨著公眾對犯罪的認(rèn)知發(fā)生變化，“公共追訴”才逐步登上歷史舞臺，逐漸成為一種主要的刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。公訴的出現(xiàn)，與國家的產(chǎn)生息息相關(guān)。在歐洲中世紀(jì)之前，處于封建社會的歐洲大陸并不存在實(shí)質(zhì)意義上的“國家”概念。盡管羅馬帝國、法蘭克王國都曾在歷史上盛極一時，但無論是屋大維還是克洛維的統(tǒng)治都只能算作封建君王的蠻族統(tǒng)治，因?yàn)槠渲蜗碌娜嗣袼е业膶ο笫蔷鱾€人或者其家族，而非一個具備完整功能架構(gòu)的國家。從12世紀(jì)末期至13世紀(jì)開始，氏族統(tǒng)治才逐漸讓位于現(xiàn)代意義上的國家。作為國家的元首，君王開始更多地關(guān)注公共利益，并逐漸意識到，犯罪侵犯的是作為社會組成部分之個人的利益，不應(yīng)再被視為私人間的糾紛，且私人追訴具有很大的不確定性，對社會公共利益的破壞甚至可能超過犯罪行為本身。有鑒于此，國家開始建立官方的機(jī)構(gòu)對犯罪進(jìn)行調(diào)查與追訴，進(jìn)而以“公共追訴”的方式替代既往的私人追訴模式。

與多數(shù)人的臆想不同，刑罰權(quán)收歸國家行使，只是刑罰權(quán)實(shí)施主體的一次轉(zhuǎn)換，其本身并未帶來什么訴訟價值上的重大突破，彼時的國家追訴模式與今天的刑事訴訟構(gòu)造顯然不能同日而語。在當(dāng)時，國家設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和人員對犯罪進(jìn)行追訴，其根本目的在于維護(hù)國家利益和君主的統(tǒng)治，至于訴訟的程序正義、被告的人權(quán)保障等價值殆非追訴制度所慮者。出于對效率的追求，早期的公共追訴是以“糾問”的方式進(jìn)行的，糾問法官身兼控訴方與裁判者雙重身份，而被告則成了追訴的對象與查明案情的工具。糾問式訴訟的弊端在今天看來不言自明，且不論被告訴訟主體地位之保障，由法官進(jìn)行案件的調(diào)查和起訴，內(nèi)心早已形成先入為主的印象，中立的審判自然難以期待。更有甚者，糾問法官為了定罪，進(jìn)而實(shí)施刑罰權(quán)，往往不計(jì)代價地對被告窮追猛打，面對強(qiáng)大國家機(jī)器的追訴，被告實(shí)難以一己之力相抗衡。

可見，僅僅將刑罰權(quán)從私人那里收歸國家，并不必然導(dǎo)致公正的程序和結(jié)果。隨著文藝復(fù)興與啟蒙思潮在歐洲大陸的蔓延，人們對沖破舊制度的渴望已然勢不可擋，封建制度的根基逐漸出現(xiàn)動搖。1789年爆發(fā)的法國大革命成了壓垮封建舊制度的最后一根稻草。大革命抹去了疆域的界限，其影響迅速波及整個歐洲大陸，并以摧枯拉朽之勢顛覆了封建專制主義的政治制度。 自此，在歐洲中世紀(jì)后期登峰造極的糾問式訴訟模式便喪失了其寄以依存的制度基礎(chǔ)，進(jìn)而土崩瓦解。在大革命的催動下，大陸法系的檢察官制度應(yīng)運(yùn)而生，控訴式訴訟取代了飽受詬病的糾問式訴訟模式，控審分離的訴訟構(gòu)造隨之奠立，檢察官成為獨(dú)立行使國家公訴權(quán)的專門機(jī)關(guān)之代表，扮演著法官裁判入口把關(guān)者的角色。 日本學(xué)者將這種國家獨(dú)享公訴權(quán)的犯罪追訴模式稱作“起訴獨(dú)占主義”。

“起訴法定主義”是與“起訴獨(dú)占主義”相伴而來的一項(xiàng)公訴原則，起訴法定主義要求，一旦案件達(dá)到了法定的起訴條件，檢察官就應(yīng)當(dāng)起訴。起訴法定主義的確立，是對檢察官獨(dú)占公訴權(quán)的一種衡平。出于對既往糾問制度下法官濫用追訴權(quán)的憂慮，既然公訴權(quán)由檢察官專門行使，那么檢察官也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起提起公訴的責(zé)任，并且這種權(quán)力的行使不能帶有偏見，也就是說，檢察官起訴與否，必須嚴(yán)格依照法律予以判定，而不得考慮被告身份、輿論導(dǎo)向等“案外因素”。通過這種不考慮個案情況的追訴，不恣意的追訴成為可能，從而保障了法律的平等適用。 惟其如此，方能體現(xiàn)控訴原則相較糾問制度的優(yōu)越性。在這個意義上，起訴法定主義有效地防范了獨(dú)享公訴權(quán)的檢察官如同既往的糾問法官一般擅權(quán)。 同時，由于當(dāng)時歐洲大陸的檢察官在組織上歸隸于司法部長之統(tǒng)管，作為內(nèi)閣成員的司法部長在行政上又受到政府首腦的轄制，檢察官的追訴權(quán)難脫行政干預(yù)之虞，起訴法定原則恰恰為檢察官緩解了來自行政方面的壓力。

起訴法定主義的誕生，有其特定的時代背景。在當(dāng)時，以康德、黑格爾為代表的啟蒙思想家們倡導(dǎo)絕對主義的報應(yīng)刑論和重視刑罰一般預(yù)防功能的刑事政策，認(rèn)為刑罰是對過去犯罪的報應(yīng)，是惡對惡的反動；對犯罪的人一概課予刑罰則是為了通過維護(hù)刑罰的確定性與必然性，以震懾社會上的一般群體，進(jìn)而達(dá)到抑制一般人犯罪的刑罰目的。 正如貝卡利亞所言：“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。” 在19世紀(jì)中葉以前，啟蒙思想家們所引領(lǐng)的這種刑事法思潮主宰著歐洲大陸的刑事法領(lǐng)域，因此，當(dāng)時的大陸法系國家在公訴環(huán)節(jié)皆采起訴法定主義，檢察官對于符合起訴條件的案件，均應(yīng)提起公訴，以實(shí)現(xiàn)刑罰的報應(yīng)性和一般預(yù)防功能。

然而，起訴法定主義盡管初衷良善，其自身難以克服的流弊卻使之逐漸悖離實(shí)踐。譬如，起訴法定主義漠視刑罰的特殊預(yù)防功效，對符合起訴條件的嫌疑人一概課予追訴，恐失個案正義；不辨犯罪輕重而恣意苛察，在對秩序價值造成沖擊的同時，也令司法資源不堪重負(fù)，導(dǎo)致檢察官往往難以集中力量應(yīng)對那些亟待起訴的案件；等等。 同時，對犯罪黑數(shù)的研究使人們開始意識到，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的犯罪數(shù)量必然大于追訴的犯罪數(shù)量 ，這一發(fā)現(xiàn)無疑將起訴法定主義的擁躉從“有罪必究”的烏托邦拉回現(xiàn)實(shí)。

（二）起訴便宜主義的產(chǎn)生

鑒于起訴法定主義的負(fù)面效應(yīng)，“起訴便宜主義” 作為一種新興的訴訟理念，開始在大陸法系國家的起訴制度中嶄露頭角。“起訴便宜主義”的表述源自日本，在英美這一原則被稱作principle ofprosecutorial discretion ，大陸法系則比較廣泛運(yùn)用principle of opportunity指代這一原則，從而與principle of legality（起訴法定主義）形成對應(yīng)。根據(jù)田口守一的定義，“起訴便宜主義”是指，即使具備法定起訴條件，在不必要起訴時，經(jīng)過裁量也可以作出不起訴處分的起訴原則。 需要說明的是，盡管日本教科書對“起訴便宜主義”的定義都在強(qiáng)調(diào)檢察官在起訴與不起訴問題上的裁量，日本的檢察官在實(shí)踐中卻已享有格外廣泛的公訴裁量權(quán)，包括合意程序、辯訴協(xié)商程序、認(rèn)罪免罰程序、轉(zhuǎn)處程序，等等。

起訴便宜主義下，立法賦予檢察官訴與不訴的裁量權(quán)，令其綜合考量犯罪嫌疑人的年齡、性格、主觀惡意、犯罪動機(jī)、犯罪后表現(xiàn)、被害人意見等因素，從而作出訴或不訴的決定。從公訴制度產(chǎn)生的源頭上看，“公共利益”可謂起訴裁量主義發(fā)端的一個重要緣由。在私訴時期，原告提起訴訟完全出于自身利益的考慮，至于對被告的行為是否值得追究以及追訴犯罪對社會造成的影響盡可全然不顧。檢察官在對案件審查起訴的過程中，則不僅要考慮被害人的關(guān)切，更應(yīng)當(dāng)斟酌起訴是否契合公共利益。如若不然，那么即便認(rèn)為犯罪嫌疑人符合起訴條件，仍然可以對其不予起訴，而毋須受被害人意志的左右，因?yàn)闄z察官是在代表國家行使公訴權(quán)，而非為私人進(jìn)行追訴。

除卻對絕對意義之起訴法定原則的反思，起訴便宜主義的出現(xiàn)與新派所持之目的刑理論一脈相承。上文已述及，以康德、黑格爾為代表的舊派啟蒙思想家們認(rèn)為惟有以刑抵罪方能彰顯正義。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，人一旦犯了罪就應(yīng)當(dāng)受到國家的刑罰，否則裁判就是非正義的?？档略谄浞▽W(xué)代表作《法的形而上學(xué)原理：權(quán)利的科學(xué)》一書中旗幟鮮明地主張：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因?yàn)橐粋€人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的?！?/p>

對于舊派的“因循守舊”，新派學(xué)者中的集大成者李斯特針鋒相對地指出，原始的刑罰是通過“損害法益來保護(hù)法益”，這種赤裸裸的報應(yīng)刑理念一旦不受節(jié)制，恐將形成人與人之間、集體與集體之間互相報應(yīng)的惡性循環(huán)?，F(xiàn)代的刑罰應(yīng)當(dāng)是“自我控制”的，這就要求決定刑罰的機(jī)構(gòu)是不偏不倚的，惟其如此，方能客觀評估刑罰的效果是否符合刑罰的目的。 目的刑論重視刑罰的特殊預(yù)防功能，認(rèn)為刑罰的目的在于教育與預(yù)防，使犯罪人改過從善，而非以一種暴力抑制另一種暴力。因此，決定是否適用刑罰所考量的依據(jù)是被告的社會危險性和可改造性，具言之，如果放棄追訴對嫌疑人的悔過更為有利，那么即使達(dá)到了起訴條件檢察官也可以不予起訴，反之則應(yīng)起訴。

起訴便宜主義的確立，也并非不受非議，出于對刑罰確定性的追求，質(zhì)疑檢察官公訴裁量權(quán)的聲音在兩大法系始終不絕于耳。美國學(xué)者對檢察官起訴裁量的擔(dān)憂主要來自兩個方面：一是辯訴交易的廣泛適用勢必導(dǎo)致定罪率的提升。國會立法已經(jīng)限定了監(jiān)獄的預(yù)算，檢察官卻不將監(jiān)獄的承載力作為是否指控的考慮因素；二是檢察官不受控制的裁量權(quán)造成司法的不統(tǒng)一性，即導(dǎo)致相似案件在不同地區(qū)以及不同檢察官之間獲得不同的處理。對此聯(lián)邦難以干預(yù)，因?yàn)闄z察官由本地區(qū)選民選舉產(chǎn)生，其在行使起訴裁量權(quán)時考慮的主要也是選民的意見。 此外，還有批評者基于被告視角指摘辯訴交易是一種“犧牲真相以換取效率”的程序。 盡管存在非議，但在深入人心的“權(quán)力分立”理論（Separation of Powers）影響下，美國檢察官依然我行我素地行使不受限制的起訴裁量權(quán)。 為了維護(hù)檢察官的信用，保障辯訴交易的可預(yù)測性，法官很少變更檢察官的量刑建議。

與英美批評者的理由近似，大陸法系國家學(xué)者也對公訴裁量可能危及實(shí)體正義及其在不同公民之間的不平等適用抱有憂慮。在最早采行起訴法定主義的德國，起訴便宜主義受到更為精深理論的挑戰(zhàn)。德國理論界一度認(rèn)為，“起訴法定”是與檢察官的客觀義務(wù)相輔相成的一項(xiàng)起訴原則。檢察官緣于對客觀義務(wù)的堅(jiān)守，而不得作出“主觀”的不起訴裁量。 這種理念的影響不可謂不深遠(yuǎn)，今天，大陸法系國家紛紛確立了起訴便宜主義，但起訴法定主義在公訴理論與實(shí)務(wù)上仍然占據(jù)統(tǒng)治地位。

整體上看，在大陸法系國家，檢察官的公訴裁量權(quán)受到兩方面限制：一方面是實(shí)體上的限制。對重罪“起訴法定”，對輕罪“起訴便宜”，幾乎成為大陸法系國家刑事訴訟法的共識。盡管我國立法尚未對“輕罪”與“重罪”作出界定，但《刑事訴訟法》第177條第2款的規(guī)定表明，我國檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)作出裁量不起訴的對象是“犯罪情節(jié)輕微”的犯罪嫌疑人。根據(jù)最高檢公訴廳的意見，“犯罪情節(jié)輕微”一般掌握在可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件范圍內(nèi)。 據(jù)筆者了解，這也形成了實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行公訴裁量的基本標(biāo)準(zhǔn)；另一方面是程序上的限制。出于為偵查機(jī)關(guān)與被害方保留對裁量不起訴異議權(quán)的考慮，也為了抵消檢察官不當(dāng)行使裁量權(quán)而間接侵犯審判權(quán)，大陸法系國家紛紛設(shè)置了對裁量不起訴的控制程序或制度，譬如德國法上的法院同意程序、日本法上的準(zhǔn)起訴制度、我國的“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度、對特定案件不起訴的上級審查制度，等等。除了法律制度上的控制，我國檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對包括裁量不起訴在內(nèi)的不起訴制度還實(shí)行一種內(nèi)部控制，即不起訴需要經(jīng)過部分負(fù)責(zé)人審核，并報檢察長或分管副檢察長決定。 在我國的公訴實(shí)踐中，甚至存在這樣一種邏輯：起訴不需要理由，不起訴才需要理由。

（三）小結(jié)

從歷史維度上看，起訴便宜主義的產(chǎn)生不僅是為了應(yīng)對激增犯罪數(shù)的權(quán)宜之計(jì)，更是目的刑論取代報應(yīng)刑論的產(chǎn)物。起訴便宜主義在立法上得到確立，也體現(xiàn)了立法者開始尊重司法官作為“理性人”之判斷力。通過近百年來的公訴裁量實(shí)踐，起訴便宜主義得到了一定的發(fā)展，各國在肯定檢察官公訴裁量權(quán)的同時，也關(guān)注到起訴便宜主義的潛在風(fēng)險，從而開始對其進(jìn)行反思并加以控制。在程序控制之下蓬勃發(fā)展，正是當(dāng)代公訴裁量制度的實(shí)踐寫照。

三、公訴裁量的理論內(nèi)涵

起訴便宜主義的產(chǎn)生與發(fā)展歷程表明，公訴裁量的主要目的在于通過賦予檢察官起訴裁量權(quán)，使得檢察官能夠根據(jù)個案情況對符合起訴條件的案件作出訴與不訴、如何不訴的判決，以實(shí)現(xiàn)個案正義。案件是否符合起訴條件，這是由法律規(guī)定的，在符合法定起訴條件后，檢察官始有公訴裁量的空間。這也是法定主義對便宜主義在規(guī)范層面的一種制約。

（一）裁量的內(nèi)涵

在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“裁量”有“鑒別”“衡量”與“裁度”之意。 作為法律意義上的“裁量”，則出現(xiàn)于17世紀(jì)的英國。 《牛津法律大辭典》將“裁量”（Discretion）定義為“酌情作出決定的權(quán)力，并且在當(dāng)時的情況下這種決定應(yīng)當(dāng)是正義、公正、正確和合理的” ?！对沼⒚婪ㄔ~典》將Discretion定義為“裁量權(quán)”“斟酌決定的自由”——“公務(wù)人員根據(jù)授權(quán)法的規(guī)定，在特定的環(huán)境下根據(jù)自己的判斷和良心執(zhí)行公務(wù)，不受他人干涉或控制的權(quán)力或權(quán)利” 。我國學(xué)者編著的《法學(xué)大辭典》則將“自由裁量權(quán)”界定為“行為主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為的條件、方式和程序等作出合理選擇的權(quán)力” 。整體上看，權(quán)威辭典對“裁量”的定義大同小異，一個基本的共同點(diǎn)在于認(rèn)為裁量是一種選擇的過程。

裁量廣泛存在于行政權(quán)與司法權(quán)的行使過程之中，已成為中外理論界與實(shí)務(wù)界的共識。 在法學(xué)理論界，行政法學(xué)者對“裁量”的定義作了較為全面的研究。大陸法系對“裁量”學(xué)說的研究尤以德國學(xué)者梅耶（F.F.Mayer）與奧地利學(xué)者特茨納（F.Tezner）的貢獻(xiàn)最具影響力。 兩位學(xué)者歷經(jīng)自19世紀(jì)下半葉至20世紀(jì)之初近半個世紀(jì)的學(xué)術(shù)鉆研，根據(jù)行為主體受法律約束程度的不同將“裁量”界分為“羈束裁量”與“自由裁量”，并將那些在認(rèn)定事實(shí)與法律適用方面的“裁量”排除于“自由裁量”范疇之外。 正如哈耶克所言，“法律終止之處，即為裁量起始之所” ，“裁量”存在的價值正是為了應(yīng)對法律規(guī)則所無法涵蓋的部分，而“裁量”的適用范圍也應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)則涵蓋的范圍之外。據(jù)此，“裁量”可以定義為：權(quán)力主體在法律授予的斟酌空間內(nèi)，基于合目的性與公益性的考量而作出的具體訴訟行為。

20世紀(jì)60年代，美國學(xué)者肯尼斯·戴維斯（K.C.Davis）在對兩大法系行政體制、審判方式、司法審查制度乃至檢察權(quán)運(yùn)行模式進(jìn)行綜合研究的基礎(chǔ)之上，提出了影響深遠(yuǎn)的“裁量”定義：公職人員在法律對其權(quán)力進(jìn)行約束后所留下的空間中作為或者不作為的選擇。 戴維斯在《裁量正義》一書中進(jìn)一步明確了其對“裁量”外延的限定。他指出，廣義的“裁量”存在于三個方面：其一，對事實(shí)的認(rèn)定；其二，對法律的適用；其三，在確定事實(shí)認(rèn)定與法律適用前提下作出的可選擇性決定。其中第三項(xiàng)裁量才是“自由的裁量”，即裁量不涉及事實(shí)認(rèn)定與法律適用問題。 戴維斯關(guān)于“裁量”的定義得到兩大法系理論界的廣泛認(rèn)可，成為了當(dāng)前指導(dǎo)行政法學(xué)界進(jìn)行“裁量”相關(guān)問題研究的概念性基礎(chǔ)。

（二）公訴裁量的內(nèi)涵界定

盡管“公訴裁量”的內(nèi)涵尚未得到一個明確且受到廣泛認(rèn)可的界定，但我國研究者對“公訴裁量”“公訴裁量權(quán)”的內(nèi)涵、概念問題已進(jìn)行了一定程度的探索，這些研究為筆者關(guān)于公訴裁量的內(nèi)涵界定提供了重要參照。石曉波在其著作《公訴裁量權(quán)研究》中指出：“公訴裁量權(quán)是指檢察官在刑事訴訟過程中，對于已經(jīng)具備起訴條件的刑事案件，基于對案件事實(shí)和法律適用等各種因素的理性分析，在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)就刑事案件是否提起公訴酌情作出公正、合理決定的權(quán)力” 。毛建平在其博士論文《起訴裁量權(quán)研究》中對“起訴裁量權(quán)”下了定義：“起訴機(jī)關(guān)（主要是檢察官或檢察機(jī)關(guān)）斟酌案件具體情況，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，根據(jù)自己的意志和判斷，以公平、正義作為價值準(zhǔn)繩，就案件事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用自主選擇，酌情作出恰當(dāng)?shù)奶幚頉Q定的權(quán)力”。 蘇琳偉認(rèn)為，公訴裁量系“公訴權(quán)主體根據(jù)法律規(guī)定，在其享有的公訴權(quán)的實(shí)際界限內(nèi)，在所有可能的方案中自由做出選擇的過程” 。孫遠(yuǎn)基于當(dāng)代中國司法語境作出了直觀反映公訴裁量制度實(shí)踐特征的定義：“檢察機(jī)關(guān)對于那些已經(jīng)達(dá)到法定起訴條件的案件，基于一定的政策、利益等進(jìn)行合目的性考量之后，作出不起訴處分的權(quán)力” 。

既有研究對“公訴裁量”或“公訴裁量權(quán)”概念的定義盡管在表述上存在差異，但都突出了公訴權(quán)行使主體（檢察官或檢察機(jī)關(guān)）在審查起訴過程中自行選擇案件處理方式的過程或權(quán)力。在既有研究的基礎(chǔ)上，鏡鑒當(dāng)前中外行政法學(xué)界對“裁量”的定義，筆者將“公訴裁量”定義為“檢察機(jī)關(guān)對符合法定起訴條件的案件根據(jù)裁量權(quán)作出處分的過程”。根據(jù)筆者的定義，符合法定起訴條件，應(yīng)是公訴裁量的前提。實(shí)際上，通過公訴裁量產(chǎn)生與發(fā)展的歷史脈絡(luò)，也可推知，在“公訴法定主義”出現(xiàn)松動之后，立法機(jī)關(guān)從符合起訴法定條件的案件中分出了一部分空間，允許檢察官在起訴問題上進(jìn)行裁量，公訴裁量從而得以產(chǎn)生。根據(jù)這一定義，公訴裁量始于檢察機(jī)關(guān)受理偵查機(jī)關(guān)移送案件之日起，止于檢察機(jī)關(guān)在裁量空間內(nèi)作出起訴或不起訴決定之時。這一觀點(diǎn)也契合戴維斯對“自由裁量”的界定：“在確定事實(shí)認(rèn)定與法律適用前提下作出的可選擇性決定” 。

法治以具有普適性、確定性為標(biāo)志，作為立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督活動結(jié)果的法律秩序，也應(yīng)呈明確、穩(wěn)定和可預(yù)測的規(guī)則性狀態(tài)，這已成為學(xué)界的普遍認(rèn)識。 裁量作為體現(xiàn)權(quán)力主體主觀意志的行為，則滿懷“人治”色彩。 因此，在一段較長的歷史時期內(nèi)，起訴法定主義的堅(jiān)定支持者始終對公訴裁量可能對法秩序穩(wěn)定性、可預(yù)測性造成破壞的風(fēng)險抱有戒心。然而，統(tǒng)治與立法的經(jīng)驗(yàn)表明，規(guī)則總是或

多或少地為人的主觀能動性騰出空間，法律規(guī)則發(fā)生作用的過程總是人與規(guī)則之間的互動過程。 法律規(guī)則是普遍的一般規(guī)范，每一個規(guī)則與制度都留有寬泛而重要的領(lǐng)域留待權(quán)力主體去行使自由裁量權(quán)。 裁量之所以存在于司法過程中，正是基于法律本身的局限性與社會事物的復(fù)雜性之間難以調(diào)和的矛盾，而裁量權(quán)正好可以成為銜接法律規(guī)定和社會現(xiàn)實(shí)，在形式狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)個案正義的一條最佳途徑。起訴便宜主義在世界范圍內(nèi)被迅速采納并得以延續(xù)正說明公訴裁量在現(xiàn)代國家司法體系中不可或缺。

規(guī)則總是給人留下空間，這個空間就是裁量的空間。英國原檢察總長肖克羅斯嘗言：“我希望永遠(yuǎn)不會有犯罪嫌疑人自動成為控訴的對象”，這就要求，在決定起訴犯罪嫌疑人問題上，檢察官應(yīng)當(dāng)具有裁量權(quán)。 根據(jù)上文的定義，公訴裁量始于檢察機(jī)關(guān)受理偵查機(jī)關(guān)移送案件之日起，止于檢察機(jī)關(guān)在裁量空間內(nèi)作出起訴或不起訴決定之時。在這一過程中，檢察機(jī)關(guān)大體上會對案件進(jìn)行兩個層次的審查。第一個層次為法定起訴條件的審查，即對案件是否符合《刑事訴訟法》規(guī)定的起訴條件進(jìn)行審查。具言之，承辦案件的檢察官需要首先考慮犯罪嫌疑人是否符合法定不起訴與證據(jù)不足不起訴的條件，對符合這兩種不起訴條件的犯罪嫌疑人，檢察官都“應(yīng)當(dāng)”作出不起訴決定，而沒有訴或不訴的裁量空間。第二個層次為對符合起訴條件，即不適用法定不起訴與證據(jù)不足不起訴檢驗(yàn)的案件，通過權(quán)衡犯罪性質(zhì)、動機(jī)、手段、犯罪嫌疑人的個人情況、被害人態(tài)度、刑事政策等因素作出起訴或不起訴決定。此即為筆者界定的“公訴裁量”階段。

（三）公訴“裁量”與“判斷”

論及公訴裁量問題，便不得不厘清公訴裁量與公訴證明標(biāo)準(zhǔn)之判斷間的關(guān)系，蓋因我國既有研究中，不乏將檢察機(jī)關(guān)對案件是否達(dá)到提起公訴證明標(biāo)準(zhǔn)的考量過程納入公訴裁量范疇者。持這種觀點(diǎn)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在考量案件是否達(dá)到提起公訴證明標(biāo)準(zhǔn)的問題上，也存在“裁量”與“選擇”的過程。實(shí)際上，提起公訴的案件應(yīng)當(dāng)符合公訴證明標(biāo)準(zhǔn)，這是《刑事訴訟法》的要求。只有達(dá)到提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，檢察官才有權(quán)考慮訴與不訴的問題。在認(rèn)定案件是否達(dá)到公訴證明標(biāo)準(zhǔn)的問題上，檢察官不存在“裁量”的空間，而只是基于犯罪構(gòu)成與證據(jù)材料進(jìn)行一種“判斷”。如果未達(dá)到公訴證明標(biāo)準(zhǔn)，檢察官惟有依法作出證據(jù)不足不起訴的處分?？傊?，符合公訴證明標(biāo)準(zhǔn)，是檢察官具有公訴裁量權(quán)的前提性法律要件。

從另一角度上看，檢察官對證據(jù)是否達(dá)到提起公訴證明標(biāo)準(zhǔn)的審查與考量過程，是一種“羈束”，而非“裁量”，其屬于戴維斯劃分的“對事實(shí)的判斷”與“適用法律的選擇”， 而非“自由裁量”之范疇。我國亦有學(xué)者指出，檢察官對案件是否達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的考量是一種“自由心證”，而非“自由裁量”。檢察官對案件是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)（起訴條件）的判斷屬于合法性判斷，而運(yùn)用公訴裁量權(quán)所進(jìn)行的則是一種合目的性檢驗(yàn)。 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，一旦認(rèn)定案件證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)就惟有作出證據(jù)不足不起訴的決定，這顯然屬于立法層面的問題。至于犯罪證據(jù)是否充分，則屬于檢察官事實(shí)判斷方面的問題。而只有當(dāng)案件達(dá)到法定公訴證明標(biāo)準(zhǔn)時，檢察機(jī)關(guān)始有公訴裁量的空間。對案件事實(shí)與法律適用、證明標(biāo)準(zhǔn)的審查，實(shí)質(zhì)上屬于一種“訴訟認(rèn)識”，而非“訴訟裁量”。

在筆者看來，對案件的處理具有不受法律約束的選擇權(quán)，這是“自由裁量”的應(yīng)有之義。對于那些達(dá)不到法定起訴證明標(biāo)準(zhǔn)的案件，根據(jù)法律規(guī)定檢察官惟有作出不起訴決定，這對檢察官而言具有法律上的約束力。而根據(jù)筆者對公訴裁量的定義，檢察官的裁量權(quán)體現(xiàn)在其具有“為或不為”“如何作為”以及“如何不作為”的自由。對證據(jù)進(jìn)行審查判斷的過程中，檢察官一旦認(rèn)定犯罪嫌疑人的定罪證據(jù)不足，就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足不起訴決定，此間何來“為或不為”的自由？證據(jù)不足不起訴的這一特質(zhì)使其與法定不起訴相似，都屬于檢察官不享有裁量空間的不起訴形制。如果將不起訴分為“有裁量權(quán)的不起訴”與“沒有裁量權(quán)的不起訴”兩種類型，那么證據(jù)不足不起訴絕對不會被劃入前者的范疇。

正應(yīng)了德國學(xué)者勞恩的觀點(diǎn)，自由裁量中的“自由”應(yīng)理解為“法外的自由”。 當(dāng)然，檢察官的裁量并非那么“自由”，檢察官在行使公訴裁量權(quán)時需要綜合考量公共利益、犯罪嫌疑人情況、罪行等因素，而對這些因素的綜合考量也正是“公訴裁量”的內(nèi)涵所在。在現(xiàn)代國家權(quán)力體系下，合法性與合理性共同構(gòu)成了國家權(quán)力行使正當(dāng)性的基礎(chǔ)。合法性主要解決公權(quán)力行使的有效性問題，標(biāo)準(zhǔn)較為具體，其只存在合法與不合法兩種類型；合理性主要解決公權(quán)力行使的適當(dāng)性問題，標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，需要根據(jù)個案情況進(jìn)行分析。 從審查起訴實(shí)踐的角度觀察，從實(shí)質(zhì)上看，檢察官對案件是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的審查判斷，解決的正是起訴的合法性問題，因?yàn)槲催_(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的起訴是不合法的。在具備起訴合法性的基礎(chǔ)上，才進(jìn)入合理性的判斷空間，也只有此時作出的起訴或不起訴決定方才屬于“公訴裁量”的范疇。亦有學(xué)者通過另一個角度的觀察，指出在證據(jù)不足不起訴的審查過程中，檢察官在進(jìn)行一種“回溯型司法”，其主要目的在于糾錯。而在裁量不起訴的裁量過程中，檢察官則在進(jìn)行一種“前瞻型司法”，其主要目的在于效率。

四、公訴裁量的制度形態(tài)

根據(jù)當(dāng)前《刑事訴訟法》，我國的檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段享有比較廣泛的訴訟權(quán)力。根據(jù)筆者對公訴裁量內(nèi)涵的描述，公訴裁量行為的發(fā)生起點(diǎn)為檢察官完成起訴條件審查之時，即檢察官認(rèn)為案件已經(jīng)達(dá)到起訴條件之時。如果案件未達(dá)到起訴條件，那么檢察官就應(yīng)當(dāng)對案件作出不起訴的終局性處分，自然不存在“裁量”問題。因此，公訴裁量的制度形態(tài)也發(fā)生在檢察官完成公訴條件審查并認(rèn)為案件達(dá)到起訴條件之時，終結(jié)于其對案件作出終局性處分之時。在探討公訴裁量制度形態(tài)的問題上，筆者擬先通過審查起訴的層次邏輯分析公訴裁量存在的場域，以從時空上限定公訴裁量制度形態(tài)的范圍。在此基礎(chǔ)上，筆者擬對該時空范圍內(nèi)從外在上看具有裁量形式的制度形態(tài)進(jìn)行總結(jié)。其后，筆者將根據(jù)裁量效果的差異提出“絕對裁量模式”與“相對裁量模式”的概念，并廓清兩種模式下公訴裁量的外部制度形態(tài)。

（一）公訴裁量的場域：基于審查起訴層次邏輯的分析

從立法上看，審查起訴是一個完整的訴訟階段。而從實(shí)踐角度出發(fā)，審查起訴階段又可細(xì)分為幾個前后遞進(jìn)的階段。域外學(xué)者通過對日本檢察官審查起訴過程的觀察發(fā)現(xiàn)，基于“審前法官”的定位，日本檢察官在審查起訴階段具有四項(xiàng)職能：一是查明真相；二是判斷被告罪與非罪；三是決定是否起訴；四是決定起訴內(nèi)容。 值得說明的是，日本檢察官之查明真相職能并非僅存在于審查起訴階段，基于“偵查主人”的身份，日本的檢察官可以通過兩條途徑查明真相，一是主動介入偵查活動，指導(dǎo)司法警察開展調(diào)查取證活動，或者親自行使取證權(quán)，并詰問被告、詢問證人，從而獲得對案件情況的查明；二是通過對偵查案卷的審查來“重塑真相”，這與我國檢察官的案件審查方式大體相同。從實(shí)踐上看，檢察官即使在偵查階段就介入案件，其查明真相的使命同樣會延伸至審查起訴階段，因此可以認(rèn)為日本檢察官的審查起訴工作就是在行使上述四項(xiàng)訴訟職能。

在日本對審查起訴階段檢察官職能劃分的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為我國的審查起訴階段可以細(xì)分為三個階段，即“案件審查”“公訴裁量”與“公訴準(zhǔn)備”階段。與其他大陸法系國家檢察官廣泛介入偵查的做法不同， 由于我國的檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在體制上相互獨(dú)立，偵查階段與審查起訴階段也存在明顯的程序邊界，我國的檢察機(jī)關(guān)通常不會參與案件的偵查活動。因此，在案件審查階段，我國檢察機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的查明大體上是通過審查偵查卷宗的方式進(jìn)行的。在這一階段中，檢察機(jī)關(guān)所審查的偵查證據(jù)，既包括實(shí)體性審查，即對支撐指控犯罪事實(shí)的證據(jù)之證明力審查；又包含程序性審查，即對偵查活動合法性以及證據(jù)資格的審查。

在案件審查階段，檢察官首先要對偵查程序的合法性進(jìn)行審查，進(jìn)而判斷指控犯罪證據(jù)的資格問題，排除欠缺合法性的證據(jù)。在此基礎(chǔ)上，檢察官根據(jù)提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)對在案證據(jù)進(jìn)行審查判斷，以確定犯罪嫌疑人是否達(dá)到起訴條件。在認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪并符合起訴條件的前提下，檢察機(jī)關(guān)方得根據(jù)起訴便宜原則決定是否正式起訴犯罪嫌疑人，此即公訴裁量階段。在經(jīng)過公訴裁量階段，檢察機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人提起公訴之后，其職權(quán)行使便進(jìn)入公訴準(zhǔn)備階段。檢察官在公訴準(zhǔn)備階段的核心工作在于決定起訴內(nèi)容，即犯罪嫌疑人罪名與刑罰問題。從訴訟理論上看，刑事審判活動就是針對被告人的定罪與量刑問題展開的。同時基于“不告不理”原則，法院審理范圍限于檢察機(jī)關(guān)起訴的內(nèi)容。這一意義上，檢察機(jī)關(guān)在公訴準(zhǔn)備階段的工作限定了法院審判階段的內(nèi)容。

審查起訴的三個環(huán)節(jié)之間在邏輯上呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系，案件須經(jīng)過前一環(huán)節(jié)的審查，始有后一環(huán)節(jié)之判斷與裁量。當(dāng)然，這種對審查起訴的階段劃分只是一種理論上的區(qū)分。司法實(shí)踐中，檢察官的審查起訴活動并不存在絕對意義上的內(nèi)部界分，比如檢察官在審查偵查證據(jù)證明能力的時候，勢必會考慮到提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)問題；又如，檢察官在訊問犯罪嫌疑人的時候，又往往會根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度考量是否作出便宜不起訴處分，乃至影響將來可能要作出的量刑建議，等等。

在前述三個階段中，案件審查階段顯然不存在裁量問題，比如檢察官一旦發(fā)現(xiàn)偵查活動存在違法，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法規(guī)定對證據(jù)資格作出裁判。在這個過程中，檢察官基于客觀義務(wù)扮演“偵查活動裁判者”的身份，對偵查活動的評價不存在裁量空間。根據(jù)這一邏輯，“公訴裁量”只能發(fā)生在“公訴裁量”與“公訴準(zhǔn)備”階段。如此界定對理論研究與檢察實(shí)務(wù)具有兩方面優(yōu)勢：一方面，限定研究的邊界，將發(fā)生在案件審查階段的法定不起訴與證據(jù)不足不起訴這兩項(xiàng)制度排除于“公訴裁量”制度范圍之外，惟其如此，起訴便宜主義等理論方能成為支撐公訴裁量行為的基礎(chǔ)；另一方面，在檢察官對符合起訴條件的案件決定訴與不訴的階段，最能體現(xiàn)檢察官的能動性，這不僅是檢察機(jī)關(guān)最有條件執(zhí)行刑事政策的階段，也是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟審前程序分流的核心階段，具有獨(dú)特的理論與實(shí)踐價值。

（二）審查起訴環(huán)節(jié)的廣義裁量行為

基于上文的論述，筆者將公訴裁量限定于檢察官對符合法定起訴條件的案件作出處分的過程。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》，在這個過程中，公訴裁量的外部形態(tài)體現(xiàn)在三個方面：一是起訴與不起訴的裁量，如果檢察官經(jīng)裁量決定對犯罪嫌疑人作出不起訴決定，則還應(yīng)對如何不起訴（如是否附條件）進(jìn)行裁量；二是起訴內(nèi)容（定罪與量刑）的裁量；三是建議法院適用審理方式（如建議法院適用普通程序、簡易程序或速裁程序?qū)徖恚┑牟昧俊Ｆ渲?，前兩個方面的裁量涉及定罪或量刑問題，可以歸納為“實(shí)體性裁量”，而審理方式建議方面的裁量相應(yīng)可歸為“程序性裁量”。

基于審查起訴層次理論，檢察機(jī)關(guān)提起公訴后的行為均被排除于公訴裁量的制度形態(tài)之外。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段是處于中立司法機(jī)關(guān)的地位審查案件，而在提起公訴后則扮演著“理性的控方”角色，其客觀義務(wù)就不像審查起訴時那樣被強(qiáng)調(diào)。即便從客觀義務(wù)角度出發(fā)，檢察官提起公訴后的公訴變更行為（包括公訴的追加、補(bǔ)充、罪名變更）也是基于檢察官客觀義務(wù)而不得不為者，也并不存在供檢察官“自由裁量”的空間。“裁量是司法的應(yīng)有之義” ，裁量作為一種司法性質(zhì)的行為，在審查起訴階段體現(xiàn)得最為純粹。關(guān)于檢察官在刑事訴訟中的職能配置問題，大陸法系國家達(dá)成了廣泛的一致。無論是作為大陸法系傳統(tǒng)代表的法德，還是吸收了諸多當(dāng)事人主義對抗制因素的日本，都認(rèn)為檢察官公訴權(quán)能的重心在審前階段。此外，起訴時的裁量最能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的分流，而起訴后變更、追加、撤回起訴等公訴行為則不以實(shí)現(xiàn)程序分流、提升審判效率為目的。再者，在審查起訴階段，檢察官是訴訟程序的主導(dǎo)者；而提起公訴之后，案件的系屬關(guān)系歸于法院，訴訟程序的主導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)移至法官手中。因而從理論上看，在審判階段，檢察官的“裁量”并不會對訴訟活動產(chǎn)生決定性影響。

排除起訴后的公訴行為，在公訴裁量外部形態(tài)的三個方面中，檢察機(jī)關(guān)在起訴與不起訴之間基于裁量權(quán)作出選擇屬于公訴裁量的范疇，理論與實(shí)務(wù)界在這一問題上幾乎不存在爭議。而對于起訴內(nèi)容的選擇是否屬于公訴裁量的問題，學(xué)界則存在不同意見。就定罪問題而言，有學(xué)者指出：“由于我國刑法中的具體犯罪一般都是集合行為概念，一種犯罪僅客觀方面就包含了數(shù)個或數(shù)種行為，并且罪名之間的交叉包容關(guān)系比較少，這就使得我國刑事訴訟中進(jìn)行‘罪名交易和‘罪數(shù)交易的實(shí)體法空間非常小?！?筆者贊同這種觀點(diǎn)，反對將對定罪問題的審查判斷納入“公訴裁量”的制度形態(tài)之內(nèi)。基于罪刑法定原則，我國的檢察機(jī)關(guān)無論是在罪名還是罪數(shù)問題上都不存在自由裁量的空間。 申言之，由于負(fù)有客觀義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)惟有根據(jù)犯罪構(gòu)成要件與在案證據(jù)對犯罪嫌疑人的涉案罪名與罪數(shù)進(jìn)行審查并作出判斷，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)將重罪改作輕罪起訴，也不能減少指控罪數(shù)。實(shí)際上，如同對案件是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)問題的判斷一般，檢察機(jī)關(guān)對于罪名與罪數(shù)問題的審查也屬于一種“判斷”，而非“裁量”，其中并不存在自由選擇的空間。

當(dāng)然，在量刑建議問題上，檢察機(jī)關(guān)也享有一定的裁量權(quán)，但這一裁量與決定是否起訴的裁量在裁量空間上不可等量齊觀。檢察機(jī)關(guān)在量刑問題上的裁量受到罪刑法定原則與官方發(fā)布的“量刑指南”兩方面的約束。一方面，根據(jù)罪刑法定原則，一旦檢察官決定起訴犯罪嫌疑人，就必須根據(jù)犯罪嫌疑人的涉案情節(jié)在刑法確定的量刑幅度內(nèi)確定法定刑的范圍，檢察官的量刑建議只能在法定刑的區(qū)間內(nèi)確定；另一方面，即使在法定刑的范圍內(nèi)，檢察官對量刑建議的裁量還受制于檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的“量刑指導(dǎo)意見”。這類指導(dǎo)意見進(jìn)一步壓縮了檢察機(jī)關(guān)相對有限的“量刑裁量空間”。2021年6月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》，規(guī)定了23種常見犯罪各量刑區(qū)間的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并明確了基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)方法與宣告刑的確定方法。這些量刑方法已經(jīng)充分考慮到犯罪嫌疑人年齡、自首、犯罪形態(tài)、認(rèn)罪認(rèn)罰、取得諒解、犯罪后表現(xiàn)等具體情況，檢察機(jī)關(guān)在考量量刑建議時需要對照量刑指導(dǎo)意見規(guī)定的情況對基準(zhǔn)刑與宣告刑進(jìn)行“同向相加，逆向相減”，供檢察官根據(jù)個人感官進(jìn)行主觀裁量的成分十分有限。

顯然，審查起訴階段最主要的公訴裁量制度即起訴與不起訴的裁量。在經(jīng)過證據(jù)審查后，起訴已經(jīng)具備了合法性。在此基礎(chǔ)上，檢察官將基于公共利益、犯罪嫌疑人情況、被害人意見等因素對案件進(jìn)行起訴必要性審查。這是公訴裁量最主要的過程與內(nèi)容。戴維斯也認(rèn)為：“從頻率上看，不處罰裁量或許是處罰裁量的十倍至二十倍?！?因此，裁量不起訴制度也被視作最主要的公訴裁量制度。在起訴與不起訴的裁量上，基于起訴便宜原則，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮作出不起訴決定。在當(dāng)前《刑事訴訟法》規(guī)定的兩種裁量不起訴制度即酌定不起訴與附條件不起訴之中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)優(yōu)先考慮不附條件的酌定不起訴制度。就兩種裁量不起訴制度而言，酌定不起訴占用司法資源較少，對社會關(guān)系的恢復(fù)更直接、更迅速，因而在符合酌定不起訴適用條件的情形下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮通過酌定不起訴實(shí)施程序分流；而當(dāng)檢察官對于適用酌定不起訴存有顧慮，但又認(rèn)為不必將犯罪嫌疑人起訴至法院時，則宜通過附條件不起訴將案件終結(jié)于審查起訴階段。

（三）公訴裁量制度形態(tài)的兩種模式：基于裁量效果的分析

在明確公訴裁量制度形態(tài)的基本范圍的前提下，筆者擬對我國當(dāng)前立法上的集中公訴裁量行為進(jìn)行模式化分析。宏觀意義上，通過分析各種公訴裁量制度在某一維度的異同，揭示各種公訴裁量制度處于不同模式的原因，可以為更深入的研究與比較研究提供基礎(chǔ)性條件；中觀意義上，模式化分析有助于闡明各種裁量制度的立法目的與適用邏輯，從而為不同公訴裁量制度控制路徑的設(shè)計(jì)提供線索與依據(jù)；微觀意義上，對公訴裁量制度進(jìn)行模式化分析，便于檢察官在處理個案的過程中把握履職的尺度，實(shí)現(xiàn)理論指導(dǎo)實(shí)踐。

研究公訴裁量模式問題，自然不得不論及德沃金的著名理論——“強(qiáng)裁量權(quán)”與“弱裁量權(quán)”模式理論。 大體上，德沃金所謂“強(qiáng)裁量權(quán)”指權(quán)力主體被授權(quán)可以根據(jù)個人選擇作出決定，而不存在既定標(biāo)準(zhǔn)，也無需發(fā)動申請；與之相對，“弱裁量權(quán)”即指權(quán)力主體必須根據(jù)預(yù)設(shè)的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)行使裁量權(quán)。 根據(jù)德沃金的裁量權(quán)模式理論，“強(qiáng)裁量權(quán)”模式無法出現(xiàn)在公訴裁量領(lǐng)域，因?yàn)楣V裁量權(quán)的行使都必須具備一個法定前提——犯罪嫌疑人符合起訴條件。如上文所述，在審查法定起訴條件的問題上，只存在“判斷”，不存在“裁量”。因此，德沃金的裁量權(quán)模式理論無法直接適用于我國公訴裁量制度的實(shí)踐。

盡管無意照搬德沃金的裁量模式理論，但德沃金的“弱裁量權(quán)”理論為筆者的模式理論提供了一種可借鑒的思路。在該理論基礎(chǔ)上，筆者基于裁量行為的法律效果，提煉出公訴裁量的“絕對裁量”與“相對裁量”兩種模式?！敖^對裁量”模式下，公訴裁量行為將產(chǎn)生終局性效果，行為作出即生效，無須獲得其他司法機(jī)關(guān)（法院）的確認(rèn)；“相對裁量”模式下的公訴裁量行為則相當(dāng)于一種申請，需要經(jīng)過法院的審查與確定后才產(chǎn)生終局性效果。

這一模式的提出對公訴裁量制度及其控制模式的設(shè)計(jì)具有兩方面的指導(dǎo)意義：一方面，對只能且必須發(fā)生在審查起訴程序中的公訴行為如酌定不起訴、附條件不起訴制度確立絕對裁量模式，賦予檢察機(jī)關(guān)作出終局性處分的權(quán)力，這也是在審查起訴階段實(shí)現(xiàn)程序分流的必要條件；反之，對于需要與審判職權(quán)產(chǎn)生交叉關(guān)系的公訴裁量行為如量刑建議、審理方式建議，則相應(yīng)確立相對裁判模式，使其處于“效力待定”狀態(tài)，須經(jīng)法院審查與確認(rèn)后方才產(chǎn)生終局性效果，從而避免了公訴權(quán)對審判權(quán)的侵犯。另一方面，由于絕對裁量模式下的公訴裁量行為將產(chǎn)生終局性效果，對這類公訴裁量行為自然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較為嚴(yán)格的事前控制，比如要求公開聽證，充分聽取偵查機(jī)關(guān)意見，賦予被害人程序參與權(quán)，等等；對相對裁量模式下的公訴裁量行為則可以進(jìn)行較為寬松的事前控制方式，比如允許承辦檢察官個人作出處分。

根據(jù)這一模式劃分，在前述公訴裁量行為中，屬于絕對裁量模式的制度形態(tài)包括兩類：其一，檢察官對于符合起訴條件的犯罪嫌疑人決定是否起訴的裁量；其二，對于決定作出裁量不起訴處分的犯罪嫌疑人是否附加條件的裁量。這兩種裁量行為一經(jīng)宣布都會產(chǎn)生終結(jié)訴訟的效力，且無需受到法院的審查與確認(rèn)。相對裁量模式下的制度形態(tài)則包括：其一，檢察官對量刑建議的裁量；其二，檢察官對審理方式建議的裁量。這兩種裁量行為只是為法院的審理提供一種可供參考的建議，并不會對法院產(chǎn)生絕對約束力。

將審理方式建議的裁量劃入相對裁量模式的范疇，符合理論與實(shí)務(wù)界的一般認(rèn)知。而將檢察機(jī)關(guān)的量刑建議界定為相對裁量模式下的制度形態(tài)，或許會引發(fā)爭議，對此筆者有必要先行回應(yīng)。《刑事訴訟法》第201條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院“一般應(yīng)當(dāng)”采納檢察院提出的量刑建議。據(jù)此，實(shí)務(wù)界（特別是檢察機(jī)關(guān)）普遍認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議具有法律約束力。根據(jù)這一觀點(diǎn)，量刑建議的裁量理應(yīng)屬于絕對裁量模式下的一項(xiàng)公訴裁量制度。根據(jù)《2023年最高人民檢察院工作報告》，2022年全年，全國法院對量刑建議的采納率達(dá)到98.3%。司法實(shí)踐的數(shù)據(jù)似乎也在訴說著量刑建議的“剛性”。

然而，從訴訟理論上看，量刑建議無疑是檢察機(jī)關(guān)的一種“求刑權(quán)”，與請求法院對被告人定罪的申請一般，只是一種程序性權(quán)力。 量刑建議本身并不能產(chǎn)生對被告人定罪量刑的終局性效力。有學(xué)者通過法解釋學(xué)方法詮釋了本條的建議屬性與法院審判的獨(dú)立性：一方面，《刑事訴訟法》第201條規(guī)定法院對量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)采納”針對的是被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，而被告人是否認(rèn)罪認(rèn)罰需要經(jīng)過法院自身的審查才能確定。 該條第1款規(guī)定的5種法院可以不采納量刑建議的情形實(shí)際上都屬于不能作為認(rèn)罪認(rèn)罰案件審理的情形；另一方面，即使法院將案件作為認(rèn)罪認(rèn)罰案件審理，一旦法院認(rèn)為“量刑建議明顯不當(dāng)”，那么亦可根據(jù)該條第2款的規(guī)定調(diào)整量刑建議。換言之，在法院認(rèn)為“量刑建議明顯不當(dāng)”的情況下，其裁判就不受該條第1款“一般應(yīng)當(dāng)采納”的制約。 從認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障角度出發(fā)，法院對量刑建議的實(shí)質(zhì)審查與裁量權(quán)保留舉足輕重。 總之，無論是從理論、規(guī)范還是實(shí)踐角度出發(fā)，量刑建議都不具有也不應(yīng)具有終局性效力，理應(yīng)歸入相對裁量模式的制度范疇。

五、結(jié)語

本文基于公訴裁量的歷史淵源及其演進(jìn)，界定了公訴裁量的內(nèi)涵，辨析了公訴行為中的“判斷”與“裁量”。在提出“審查起訴分段”理論的基礎(chǔ)上，筆者限定了公訴裁量外部制度形態(tài)的存在空間，基于裁量的效果提煉出“絕對裁量”與“相對裁量”模式，并將四種公訴裁量制度分別劃入兩種裁量模式的范疇。顯然，本文的基本研究進(jìn)路是借助既有理論厘清概念、探析原理、限定邊界。筆者的目的在于通過理論與概念的闡釋限定“公訴裁量”問題的研究邊界，為進(jìn)一步的研究提供思路或方法。平心而論，本文在理論探析方面的嘗試尚顯浮淺，所作的概念定義與模式總結(jié)也尚未得到實(shí)踐的檢驗(yàn)。在不久的將來，本文觀點(diǎn)上的不成熟或許會逐漸呈現(xiàn)。當(dāng)然，隨著時間的沉淀與實(shí)踐的錘煉，筆者提出的理論也可能得到深化與發(fā)展。那么，本文作為基礎(chǔ)性研究成果的目的也就實(shí)現(xiàn)了。

（責(zé)任編輯：趙 勇）

【基金項(xiàng)目】2018年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中公訴裁量運(yùn)行機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號：18YJC820035）。

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起訴法定主義的規(guī)范下，檢察官對符合法定起訴條件的人，一概應(yīng)行起訴；對不符合起訴條件的人，檢察官同樣負(fù)有不起訴的義務(wù)。

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訴便宜主義”已為我國學(xué)界廣泛接受，故本文通采“起訴便宜主義”之表述。日本學(xué)者松尾浩也教授對此亦有介評，[日]松尾浩也著：《日本刑事訴訟法（上）》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第177頁。

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《刑事訴訟法》第182條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人

民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴?！痹摋l規(guī)定的“特殊不起訴”制度可以減少起訴的罪數(shù)。但由于特殊不起訴在實(shí)踐中極少被適用，且該制度與其他裁量不起訴并非發(fā)軔于同一理論基礎(chǔ)，故本文不將其納入研究范圍。

Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A preliminary Inquiry，Louisiana State University Press，1969，p.4.

李辭：《論附條件不起訴與酌定不起訴的關(guān)系》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第118頁。

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Gerald C.MacCallum，Jr.，Dworkin on Judicial Discretion：Comments，21 The Journal of Philosophy 638，638-639（1963）.

熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的量刑建議》，載《中外法學(xué)》2020年第5期，第1177頁。

顧永忠：《<刑事訴訟法>第201條理解、適用中的三個誤區(qū)與澄清》，載《當(dāng)代法學(xué)》2023年第2期，第20頁。

同上，第24頁。

郭爍：《量刑協(xié)商正當(dāng)性的補(bǔ)強(qiáng)與量刑建議剛性神話的祛魅》，載《法制與社會發(fā)展》2023年第3期，第145頁。