董哲　楊濱蔓

摘 要：為防止檢察官濫權對拒絕認罪并要求陪審團審判或上訴的被追訴人進行懲罰，美國在辯訴交易實踐中確立了報復性起訴規(guī)則，后因該規(guī)則與辯訴交易所追崇的效率價值相抵牾，致其適用范圍被大幅限縮。相比之下，我國檢察官的權力未有美國檢察官大，但認罪認罰從寬制度與辯訴交易同為協(xié)商型司法，皆存在檢察官利用優(yōu)勢壓制被追訴人的風險，且隨著檢察機關主導地位的凸顯，該種風險有了更多可及性。應認真審思美國辯訴交易實踐中報復性起訴規(guī)則的理路，對檢察權行使加以合理規(guī)制，促推認罪認罰從寬制度行穩(wěn)致遠。

關鍵詞：報復性起訴 辯訴交易 認罪認罰從寬 上訴 抗訴

報復性起訴（Prosecutorial Vindictiveness）一詞發(fā)端于20世紀70年代的美國，意指檢察官基于“報復性”或“懲罰性”目的提起的指控，即帶有報復性動機的指控。［1］而何為報復性動機？依據聯(lián)邦最高法院判例，則是指被告人因從事了法律明確允許其可以從事的事情，比如對定罪提出上訴或要求進行陪審團審判，檢察官出于懲罰他的目的，提出了額外甚至是更嚴重的指控。面對報復性起訴這一檢察權擴張過程中伴隨的權力濫用問題，美國于早期的辯訴交易實踐中創(chuàng)設了報復性起訴規(guī)則（Prosecutorial Vindictiveness Doctorine）。根據該規(guī)則，報復性動機一旦確認，檢察官的該項指控就會因侵犯《美國憲法》上的正當程序條款而被法院撤銷。誠然，在正當程序理念被奉為圭皋的當時，報復性起訴規(guī)則在防止強迫交易、報復性起訴等方面曾起到積極作用，后雖因與辯訴交易本身所追崇的效率價值沖突而受到極大限縮，但其演進中對權力規(guī)制、權利保障等問題的檢視，對我國認罪認罰從寬制度實踐具有警示和借鑒意義。

一、判例法中的美國報復性起訴規(guī)則

置身當時的美國，面對實踐中大量存在的辯訴交易案件，檢察官處于絕對支配地位，被追訴人往往面臨二難選擇：要么有罪答辯，放棄應享的獲得法庭審判等權利；要么無罪答辯，但需冒審判時可能被處重罰的極大風險。這就導致辯訴交易中被追訴人被迫認罪問題頻出，同時也出現了因拒絕檢察官交易要求而遭報復、被加重起訴的情形。被追訴人雖可通過提出認罪協(xié)議違背真實意愿，或在罪狀答辯中通過法院對其意愿審查進而確認認罪無效，但該種救濟僅能促使協(xié)議撤銷，案件仍會繼續(xù)審理。［2］基于此，針對被追訴人加重指控撤銷的報復性起訴規(guī)則，在沃倫法院主導的正當程序革命影響下通過判例得以確立。

（一）布萊克利奇訴佩里案

1974年，布雷迪案確立辯訴交易制度的合憲性地位后不久，美國聯(lián)邦最高法院于“布萊克利奇訴佩里案”（以下簡稱“佩里案”）中將“北卡萊羅納州訴皮爾斯案”（以下簡稱“皮爾斯案”）中原本適用于法官的司法報復規(guī)則，向前延伸至檢察官身上，從而確立了報復性起訴規(guī)則。

該案中，被告人佩里因在獄中使用武器傷人，被地方法院判處6個月監(jiān)禁（佩里作了認罪答辯）。當佩里根據所在州法律尋求更高一級法院重新審判時，檢察官以同一行為為由指控其涉嫌重罪，即意圖殺人并造成嚴重傷害。再審時佩里被判重罪且被處更長刑期，其隨即向聯(lián)邦地區(qū)法院申請了人身保護令，后經上訴法院確認并終被最高法院提審。最高法院的結論是，對重罪指控的起訴構成對行使法定上訴權的懲罰，從而違反了《美國憲法第十四修正案》的正當程序條款。然在之前的皮爾斯案中最高法院就已明確，“再審時通過報復性增加刑罰從而對主張憲法或法定權利的被告人予以懲罰，是明顯違憲的”。［3］

（二）博登克爾徹訴海耶斯案

報復性起訴規(guī)則確立后不久就被限縮，以至不少學者否認該規(guī)則在美國法中真實存在。美國聯(lián)邦最高法院對報復性起訴規(guī)則的限制適用肇始于1978年的“博登克爾徹訴海耶斯案”（以下簡稱“海耶斯案”）。

該案中，被告人海耶斯涉嫌偽造支票，依當地法律可被判處2至10年監(jiān)禁。檢察官同海耶斯交易時提出5年量刑建議，同時警告其不認罪答辯將增加指控，包括控其違反肯塔基州慣犯法，這將極大增加其被處終身監(jiān)禁的可能。海耶斯拒絕認罪并堅持陪審團審判，后確如檢察官所言，其不僅被定罪還被處終身監(jiān)禁。海耶斯隨后申請人身保護令，請求援引佩里案確立的規(guī)則。鑒于聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院觀點相悖，最高法院提審該案，明確提出辯訴交易不適用報復性起訴規(guī)則［4］，強調只要被告具有接受或拒絕控方提議的自由意志，就不存在懲罰性或報復性的因素。如被告不承認最初指控，堅持陪審團審判，檢察官威脅將起訴更重罪行的做法在憲法上可接受。［5］

（三）美國訴古德溫案

由于海耶斯案排除了辯訴交易語境下報復性起訴規(guī)則的適用，卻未給出充分解釋，導致下級法院發(fā)展出各種各樣的版本。［6］于是在1982年的“美國訴古德溫案”（以下簡稱“古德溫案”）中，美國聯(lián)邦最高法院對佩里案中規(guī)則的適用范圍做了厘清。

該案中，被告人古德溫涉嫌幾項輕罪，起初由一位無權受理重罪案件的地方檢察官辦理。古德溫率先提出交易協(xié)商，后卻拒絕作有罪答辯，并要求陪審團審判。該案遂被移送至地方法院，辦理該案的助理檢察官在起訴書中認為其涉嫌四項指控，包括兩項重罪，陪審團認定了其中一項重罪和一項輕罪。古德溫以涉嫌報復性起訴為由欲將重罪指控“擱置”，但動議遭駁回，后該案被最高法院提審。最高法院認為，審前檢察官對起訴適當性程度的評估可能沒有具體化，且被告人在審前通常會提出各種動議，雖給起訴帶來成本，但這本身是對抗制程序的一部分，檢方對于被告的對抗回應是尋求懲罰和制止的假設并不現實。因此，最高法院拒對古德溫案適用報復性起訴推定，稱應對審前適用該規(guī)則的僵化假定保持謹慎。［7］

古德溫案后，對抗審前報復性起訴的訴求很難成功。

二、報復性起訴規(guī)則的司法轉向

（一）報復性起訴的構成范式

結合上述判例，可看出美國聯(lián)邦最高法院起初認定報復性起訴所遵循的基本邏輯：第一，被告人主張了某種訴訟權利。佩里案中，最高法院未對此作出具體框定，一般被理解為被告人要求接受陪審團審判的權利以及針對第一次有罪判決進行上訴的權利；古德溫案后，這種權利基本被限定為后者，即被告人在有罪答辯后又對有罪判決提出上訴。［8］第二，檢察官實施了懲罰性行為。通常情況下，被告人主張訴訟權利為憲法和法律所允許，法院也認為被告人行使上訴權必須自由且不受束縛［9］，但對檢察官來說有時卻無法容忍，故構成報復性起訴還需此要件。換言之，被告人主張權利后，檢察官迅速基于起初指控找到一個更嚴厲的指控。根據聯(lián)邦各上訴法院的相關判例，加重檢控或表現為增加指控數量，或用重罪指控替代輕罪指控，或對同一指控提出更重的量刑建議。第三，檢察官具有報復性動機。圍繞證成檢察官存在報復性動機，最高法院明確了一種推定規(guī)則。佩里案中，針對檢察官的報復性動機更多指向檢察官在辯訴交易中的利益，因為檢察官在阻止被定輕罪者上訴方面攸關——上訴會明顯增加檢察資源支出，甚至可能導致先前已被定罪之人獲釋。最高法院還認為，檢察官如有隨時阻止上訴的手段——只要被定輕罪者尋求法定的上訴救濟，就通過重罪起訴加重檢控，那么只有最強硬的被告人才能勇敢面對新審判的危險。［10］

（二）兩項訴訟價值的激烈沖突

從上述判例還可看出，報復性起訴規(guī)則創(chuàng)設的初衷實是對被告人訴訟權利的保護，背后體現著正當程序價值；辯訴交易制度則是對有限的司法資源等國家利益的維護，背后強調的是司法效率價值。在最高法院的三個判例中，刑事訴訟的這兩項重要價值發(fā)生沖突，導致報復性起訴規(guī)則像鐘擺一樣，從強調正當程序的一端突然擺至強調辯訴交易的一端，而后開始回擺：佩里案中，四年前就已確立辯訴交易合法地位的最高法院，竟未考量設立報復性起訴規(guī)則可能對辯訴交易制度產生的巨大影響，偏于保障被告人的正當程序權利，認為尋求節(jié)約司法資源的檢察官確有動機阻止被判犯有輕罪的被告人重獲審判。特別是檢察官既可通過交易協(xié)商引誘被告人認罪答辯又可通過加重檢控強迫其接受交易的指控策略，不僅會加大被告人行使上訴權的負擔，還會對處于相同境地的其他被告人形成寒蟬效應［11］，使得被告人懼于行使權利，足以阻止其行使上訴權或者間接對抗針對他的第一次定罪。美國一下級法院在評價海耶斯案時道出了如此偏頗的后果——“被告人拒絕對較輕罪行認罪后，檢察官若無法尋求對其更嚴重罪行的定罪，整個辯訴交易將被破壞”。可見，正是最高法院未在辯訴交易的實際必要性和正當程序權利的憲法價值間取得平衡，才導致了“兩條單獨和固有的判例法界限沖突”。［12］

此外，海耶斯案、古德溫案對報復性起訴規(guī)則適用的限縮，還暴露了背后深層的司法競技因素：身披三權分立的外衣，美國司法系統(tǒng)反復強調辯訴交易不是刑事司法體系的附屬而是其本身，表明司法系統(tǒng)并不愿過多干預政府的行政行為。對于政府的起訴裁量權，最高法院認為起訴決定涉及證據的充分性、犯罪的嚴重程度、成功定罪的可能性，這些應留待檢察官決定，因為他們擁有這些領域的專業(yè)知識［13］，擔心通過審查起訴決定會間接作出執(zhí)行決定，這會篡奪行政分支的權力。［14］也就是說，面對國家與個人的這場競技，之前秉持司法主動主義的司法系統(tǒng)選擇了對行政權讓步，轉而壓縮被追訴人的程序救濟路徑。

（三）“惡意推定”的審判調整

海耶斯案后，報復性起訴規(guī)則發(fā)生整體轉向；古德溫案后，報復性起訴規(guī)則的適用范圍則基本框定在審后階段。除這些變化外，圍繞規(guī)則中針對報復性動機的認定方法即對檢察官惡意的推定，也發(fā)生了調整。佩里案中，最高法院認為讓被告人承擔證明責任著實強人所難，被告人不用為幫助法院認定檢察官違背正當程序，而去證明其真是基于不良信念或者惡意實施了相關行為。也就是說，被告人即便沒有直接證據證明檢察官是基于報復而提出更重指控，只要能夠證明其行使法定權利或憲法權利后指控程度有所增加，報復性起訴即推定成立，因那些可能增加的懲罰已造成一種“現實的可能的惡意”。根據該標準，被告人僅需證明該行為阻止其行使正當權利，足以使其對可能遭受報復性起訴產生擔憂即可，證明責任隨即會轉移到檢察官身上。古德溫案后，即便最高法院認為并不排除某些案件中，被告人能夠證明檢察官的起訴決定是基于某種惡意，但卻明確了另一標準——“合理的可能的惡意”。根據該標準，被告人僅證明檢察官加重檢控的行為可能引發(fā)其對報復性起訴的擔憂遠遠不夠，還需證明這種惡意是真實存在的。換言之，該標準不再取決于被告人的主觀感受，而是采用一種純客觀的方式。但如何證明惡意存在，對被告人來說異常困難，亦成為美國司法系統(tǒng)限制報復性起訴規(guī)則適用的一個借口。即便被告人能夠證明，美國司法系統(tǒng)仍賦予檢察官更多可用于反駁指控的理由，比如檢察官缺乏經驗、繼續(xù)進行調查、保護線人等。［15］

三、完善我國認罪認罰從寬制度的若干思考

相比美國檢察官，我國檢察機關的裁量權較小，近年來雖通過主導認罪認罰程序獲得更大范圍的裁量權，但比起辯訴交易在罪數、罪名、量刑上均可協(xié)商，我國認罪認罰從寬制度僅是在量刑和程序適用方面的訴辯合意，檢察機關并未藉此高人一等，但這不影響得出如下結論——檢察裁量權呈現出一定的擴張態(tài)勢。如不對其加以合理有效的規(guī)制和引導，報復性起訴中的一些潛在行為異化或在認罪認罰從寬制度適用中存有滋生空間。不同于美國的是，我國檢察官行使公訴權不受法院司法審查。為防止檢察權的異化行使，慮及我國正當程序建設尚未完成、以審判為中心亦在實現過程中，此種情況下移植報復性起訴規(guī)則不僅缺乏制度基礎，還可能導致跨越階段，引發(fā)美國辯訴交易中面對價值沖突時曾出現的重大轉向，鑒于此，筆者建議采取如下舉措。

（一）強調檢察官客觀義務，確?？乖V權行使正當

美國辯訴交易之所以頻現報復性起訴，原因在于其刑事訴訟的對抗構造以及檢察官屬于代表國家權力的行政分支，導致檢察官違背客觀義務的狀況十分常見。故美國辯訴交易及報復性起訴規(guī)則實踐給我國完善認罪認罰從寬制度的一條警示是，防止檢察官過度當事人化背離其客觀義務。申言之，應堅守檢察官客觀義務，有正當理由上訴的不應抗訴，無正當理由上訴的應當抗訴，謹防出現檢察官對被追訴人悔約上訴動輒跟進抗訴的潛在報復性思維。這是因為，動輒抗訴、跟進抗訴不僅會產生懲罰被追訴人行使權利的效果，還會導致阻止被追訴人行使權利的效應，此外還潛在一些不當之處：一方面，可能偏離抗訴制度的設計初衷?？乖V權行使的本質在于對一審裁判的糾誤，然檢視后可知，基于當時的認罪認罰具結書，一審法院并無錯誤，只是被追訴人的后續(xù)上訴使得之前原本正確的裁判成了“錯誤”。這就導致本是針對被追訴人的回應，反成了針對一審法院的“懲罰”。另一方面，可能破壞司法制度的嚴肅性。實踐中，一些被追訴人往往在上訴期限即將屆滿才提出上訴，這導致檢察機關往往需緊急召開檢委會審議并作出是否提請抗訴的決定。而被追訴人極有可能于上訴期滿之前或之后再申請撤回上訴，如此會導致已作出支抗決定的上級院緊急撤回抗訴，或待二審啟動后再行撤回。這使得司法活動異化為一種隨意性的情緒行為，受到被追訴人態(tài)度牽制。［16］

（二）規(guī)制檢察官量刑建議，加強量刑規(guī)范化建設

在辯訴交易中，報復性起訴附隨的加重檢控最后通過檢察官的量刑建議得以實施。為防止認罪認罰實踐中潛在的報復性思維異化為具體的建議增加量刑行為，在推進量刑規(guī)范化建設及配套制度過程中應注重把握兩個方面：一方面，限定“從寬”的幅度，避免認罪認罰與不認罪認罰之間存在重大量刑差異。對“從寬”的把握，應在與犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性相適應的基礎上，既要體現認罪認罰對被追訴人的適度激勵，又要考慮這種籌碼過大可能誘發(fā)的裁量權異化行使，還要兼顧認罪認罰與自首、坦白等情節(jié)價值的綜合權衡。另一方面，規(guī)范檢察官提出量刑建議的方式。實踐中，檢察官提出量刑建議，個別情況下不向被追訴人、法官等說明其計算方法、理由和依據。這一方面是出于保證認罪認罰程序能夠成功適用的現實需要，避免討價還價，同時也是希望給自己留足更多操作空間，防止被追訴方出現反復后導致工作被動。針對這種情況，建議檢察機關在同被追訴人簽署認罪認罰具結書中，進一步加強量刑建議的明確性、說理性，明確起點刑、基準刑、影響基準刑的各類情節(jié)分別對應的加減幅度、計算加權的方式等內容。

（三）加強對被追訴方的賦權，促進兩造相對平衡

防止認罪認罰實踐中出現報復問題，在對追訴方限權的同時，還要注重對被追訴方賦權。要通過加強權利供給，使被追訴人在認罪認罰程序尤其是量刑協(xié)商中被武裝起來，增強其可抗御性。當前應著力關注兩個方面：一方面，發(fā)揮值班律師的作用。正如有論者所言，實現認罪認罰從寬制度適用的控辯平衡，最直接也是最重要的路徑之一，是強化辯護權，為被追訴人提供有效辯護。［17］推進認罪認罰從寬制度適用應避免辯訴交易中的一種不良傾向，即隨著公職律師與檢察官交流互動的增加，公職律師有淪為權力機關附庸的趨勢——幫助檢察官促成同被追訴人的交易。［18］司法行政部門和律師協(xié)會應加強對值班律師的監(jiān)管，避免其參與引誘、欺騙、強迫被追訴人認罪認罰。另一方面，加強對被追訴人訴訟權利的保障。避免被追訴人遭受報復的一個重要進路就是保障其知情權，倘若缺乏知情權，發(fā)自內心的認罪悔罪也就難以保證。由于我國主要是通過閱卷方式披露案件信息，這種方式單向傳遞和缺乏救濟的缺陷已不適應當前我國訴訟轉型的需要，最終還要依靠證據開示制度。只有全面充分的信息互換，才能保證程序選擇權正確行使，減少不必要的上訴，在公正的基礎上實現效率?！蛾P于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》雖提出探索證據開示制度，但尚未得到實踐的充分回應，下一步應循序漸進推動該制度落地。

（四）進一步強化權力制約，突出法院實質化審查

我國刑事訴訟法明確規(guī)定了公安、司法機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。為防止認罪認罰實踐中報復性問題的發(fā)生，應強化法院的實質化司法審查。這不僅是證成認罪認罰自愿性的關鍵，也是確保該制度正當性的原點。根據刑事訴訟法和《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》有關規(guī)定，法院審查的內容主要包括認罪認罰的自愿性、具結書內容的真實性合法性以及量刑建議的適當性。值得關注的是，案卷筆錄中心主義的弊端使得法官在未親歷案件的情況下，就已產生被追訴人有罪的內心確信，導致審查往往形式化。一方面，應強化對被追訴人認罪認罰真實性、自愿性和明智性，尤其是案件證據事實的實質化審查。另一方面，實踐中法院審查的重心往往放在認罪認罰自愿性上，較少關注追訴方量刑建議的適當性和規(guī)范性。“適當性”意在遵循罪責刑相一致，體現比例原則，避免畸輕畸重；“規(guī)范性”則強調合乎程序，有理有據，防止恣意。法院在審查時應注意量刑建議書中是否寫明了追訴方建議處以的主刑、附加刑、是否適用緩刑等及其理由和依據。

* 北京市西城區(qū)人民檢察院第八檢察部一級檢察官助理，中國人民公安大學博士研究生［100038］

** 中國社會科學院大學博士研究生［102488］

［1］ 參見高通：《美國禁止報復性起訴規(guī)則研究》，《國家檢察官學院學報》2011年第1期。

［2］ 參見趙旭光：《“認罪認罰從寬”應警惕報復性起訴——美國辯訴交易中的報復性起訴對我國的借鑒》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第2期。

［3］ North Carolina v. Pearce， 395 U.S. 724（1969）.

［4］ Barbara A. Schwartz， The Limits of Prosecutorial Vindictiveness， 69 lowa Law Review. 127（1983）.

［5］ Bordenkircher v. Hayes， 434 U.S. 363（1978）.

［6］ Murray R. Garnick， Two Models of Prosecutorial Vindictiveness， 17 Georgia Law Review. 467（1983）.

［7］ U.S. v. Goodwin， 457 U.S.381（1982）.

［8］ 參見董哲：《報復檢控防范視角下檢察內部監(jiān)督制約之完善》，《政法學刊》2023年第1期。

［9］ Prosecutorial Vindictiveness In The Criminal Appellate Process： Due Progress Protection After United States V. Goodwin， 81 Michigan Law Review. 2（1982）.

［10］ Blackledge v. Perry， 417 U.S. 27， 28（1974）.

［11］ Craig H. Solomon， Prosecutorial Vindictiveness： Divergent Lower Court Applications of the Due Process Prohibition， 50 George Washington Law Review. 324（1982）.

［12］ Christine Schaack McGoey， Prosecutorial Vindictiveness and the Plea Bargaining Exception： Bordenkircher v. Hayes Four Years Later， 13 Loyola University Chicago Law Journal. 1011（1982）.

［13］ Developments—Race and Criminal Process， Race and the Prosecutor’s Charging Decesion， 101 Harvard Law Review. 1533（1988）．

［14］ 同前注［2］。

［15］ U.S. v. Andrews， 633F. 2d.499， 456（6th Cir.1980）.

［16］ 參見董哲：《論認罪認罰從寬實踐中的跟進式抗訴》，《北京警察學院學報》2022年第2期。

［17］ 參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》，《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

［18］ 參見汪海燕：《三重悖離：認罪認罰從寬程序中值班律師制度的困境》，《法學雜志》2019年第12期。