陳立毅

（廣西壯族自治區(qū)人民檢察院，廣西 南寧 530023）

《中華人民共和國民法典》（本文簡稱《民法典》）的頒布施行，標(biāo)志著我國民事權(quán)利保護(hù)體系邁入“法典時代”。著作權(quán)作為一項基本的民事權(quán)利，其基本法依據(jù)可以溯源到《民法典》有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的宣誓性保護(hù)條款以及侵權(quán)責(zé)任有關(guān)規(guī)定。提出數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)解決方案，有賴于充分把握《民法典》的時代精神，領(lǐng)略其接納和重視知識經(jīng)濟(jì)時代的私權(quán)價值，準(zhǔn)確定位其在民事權(quán)利體系中的特別地位。一方面，既要滿足著作權(quán)作為私有權(quán)利的主要屬性；另一方面，也要把握著作權(quán)制度對于公共利益的必要考量。這是著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利，但有別于民事權(quán)利的對世性的特點。為此，本文擬從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題的特殊性入手，對《民法典》視角審視網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理的必要性進(jìn)行剖析，結(jié)合并立足于著作權(quán)制度的“規(guī)范定位”“規(guī)則要素”的內(nèi)涵，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)規(guī)則進(jìn)行剖析。分析網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理的短板及其破解之道，嘗試在現(xiàn)有著作權(quán)法框架下為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)提供新的方案，促進(jìn)相關(guān)利益主體之間的利益平衡和網(wǎng)絡(luò)時代內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展。

一、問題的提出

（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題的特殊性

第一，侵權(quán)范圍廣泛，后果嚴(yán)重。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人的作品面臨著被廣泛傳播和濫用的風(fēng)險。由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和互聯(lián)性，侵權(quán)行為涉及全網(wǎng)范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，使得侵權(quán)行為的影響范圍更加廣泛。廣泛的侵權(quán)行為出現(xiàn)，導(dǎo)致了侵權(quán)后果更加嚴(yán)重。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人的作品被廣泛傳播和濫用，對其創(chuàng)作和收益產(chǎn)生嚴(yán)重影響。同時，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的快速性和廣泛性，侵權(quán)行為被迅速傳播和擴(kuò)散，使得侵權(quán)后果更加嚴(yán)重。

第二，侵權(quán)行為難以認(rèn)定。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)的跨地域性和虛擬性及匿名性，在網(wǎng)絡(luò)上，用戶可以使用虛假身份和虛擬昵稱進(jìn)行跨地域交流和互動，這就使得網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為具有跨地域性和技術(shù)性的特點，這導(dǎo)致權(quán)利人難以確定侵權(quán)行為發(fā)生的具體地點或位置和侵權(quán)主體的身份，增加了侵權(quán)行為認(rèn)定的難度。另一方面，缺乏有效的證據(jù)保護(hù)和取證手段。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)的侵權(quán)行為常常隱蔽性較強，權(quán)利人很難獲得充分的證據(jù)。而且，存證成本較高，證據(jù)的保存和保全也存在困難。這導(dǎo)致權(quán)利人難以提供足夠的證據(jù)來認(rèn)定侵權(quán)行為，維護(hù)自己的權(quán)益，也給司法機關(guān)的判決帶來一定困難。此外，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律適用也存在一定的困難，由于現(xiàn)行的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的定義和范圍也相對模糊，這導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的情況，法律適用缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性。

第三，法律的穩(wěn)定性與多變的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之間存在矛盾?！吨鳈?quán)法》有關(guān)作品的使用方式在現(xiàn)實中急劇翻新，但在制度上規(guī)定的權(quán)利控制范圍相對穩(wěn)定，當(dāng)一種新型的技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用，對作品的產(chǎn)業(yè)意義上的使用能否進(jìn)入著作權(quán)法意義上的作品使用范疇，則有待司法機關(guān)考慮立法意旨，遵循解釋規(guī)范，對新行為的性質(zhì)作出法律判斷。于是這種天然矛盾在被稱為技術(shù)之子的著作權(quán)領(lǐng)域顯得更為突出?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的從無到有便是一個最好的例證①我國于2001 年修改《著作權(quán)法》時，增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，參見2001 年《著作權(quán)法》第十條第一款第十二項。。

第四，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的規(guī)則設(shè)計已呈乏力之勢。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)規(guī)則的主要制度是“避風(fēng)港規(guī)則”，源自美國1998 年制定的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，后被我國在內(nèi)的多數(shù)國家的著作權(quán)制度所借鑒，而且在我國網(wǎng)絡(luò)民事侵權(quán)領(lǐng)域，《民法典》形成“通知—必要措施”的新結(jié)構(gòu)，但該規(guī)則是否仍然適用今天的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)，引起著作權(quán)理論界諸多爭議[1]。因為根據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”，權(quán)利人對于侵權(quán)行為具有發(fā)現(xiàn)義務(wù)，并且需要向平臺（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）發(fā)送合格的侵權(quán)通知，請求平臺及時采取必要措施，這一條款對平臺發(fā)展的保護(hù)和著作權(quán)人之間利益格局愈發(fā)復(fù)雜，導(dǎo)致“避風(fēng)港規(guī)則”有成為平臺消極防范著作權(quán)侵權(quán)的保護(hù)傘之勢。

（二）從《民法典》視角審視網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理的必要性

首先，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)規(guī)范之間存在一般法與專門法的聯(lián)系?！睹穹ǖ洹纷鳛橐话惴ǎ且?guī)定民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)性法律；而《著作權(quán)法》作為專門法，是為了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益而制定的特殊法律。在著作權(quán)侵權(quán)治理中，應(yīng)當(dāng)遵循一般法和專門法的相關(guān)規(guī)定，并考慮兩者之間的聯(lián)系?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀臈l至第一千一百九十七條構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)民事侵權(quán)治理的規(guī)范性基礎(chǔ)，凸顯對網(wǎng)絡(luò)延伸的民事權(quán)利采取強保護(hù)的私法精神。

其次，《民法典》對于著作權(quán)侵權(quán)治理具有規(guī)范依據(jù)和指導(dǎo)作用?！睹穹ǖ洹纷鳛橐话惴?，對于著作權(quán)侵權(quán)治理起著重要的規(guī)范作用?！睹穹ǖ洹分械那謾?quán)責(zé)任原則、賠償原則等當(dāng)然適用于著作權(quán)侵權(quán)案件的處理。同時，《民法典》中的權(quán)利保護(hù)原則也適用于保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。專門法對于著作權(quán)侵權(quán)治理的規(guī)定，在法理上也應(yīng)當(dāng)與民事基本法保持價值一致性?！吨鳈?quán)法》作為專門法，對于著作權(quán)侵權(quán)治理作出了更加具體的規(guī)定。例如，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為，《著作權(quán)法》可以明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)作品的使用和傳播等。

最后，《民法典》與《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)融通。在著作權(quán)侵權(quán)治理中，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好《民法典》和《著作權(quán)法》之間的關(guān)系。一方面，應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》的基本原則和制度，保障著作權(quán)人的合法權(quán)益；另一方面，應(yīng)當(dāng)充分考慮《著作權(quán)法》的特殊性質(zhì)和規(guī)定，采取相應(yīng)的措施來保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。概言之，結(jié)合一般法到專門法的關(guān)系，在《民法典》背景下，著作權(quán)侵權(quán)治理應(yīng)當(dāng)遵循一般法和專門法的相關(guān)規(guī)定，并考慮兩者之間的聯(lián)系。同時，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮《民法典》的指導(dǎo)作用，在新修訂的《著作權(quán)法》實施的過程中，探求《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》和相關(guān)司法解釋應(yīng)予完善的方向與舉措，以充分保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的合法權(quán)益。

二、《民法典》背景下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理的規(guī)范考察

（一）基于《民法典》的著作權(quán)制度價值定位

在《民法典》編撰的過程中，很多專家學(xué)者[2-3]和實務(wù)界人士[4]呼吁設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，以體現(xiàn)《民法典》的時代特征，推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，為創(chuàng)新發(fā)展提供有力的法治保障，樹立我國重視知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的大國形象。但是，立法機構(gòu)對于“對知識產(chǎn)權(quán)是否單獨成編”存在兩種截然不同的意見，特別是從民法典自身體系的科學(xué)性、完整性和中國特色社會主義民法典的時代特征高度考慮，沒有單獨設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編[5]。全國人大常委會法工委進(jìn)一步指出，單獨設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的條件還不成熟。一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)立法一直采用民事特別法的立法方式。《民法典》難以囊括我國知識產(chǎn)權(quán)立法兼具的行政管理等公法屬性及內(nèi)容，也難以抽象出不同類型知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)則。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度仍處于快速發(fā)展變化之中，國內(nèi)立法、執(zhí)法、司法等需要不斷調(diào)整適應(yīng)。如果將知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范納入《民法典》，恐怕難以保持其連續(xù)性、穩(wěn)定性。因此，《民法典》對知識產(chǎn)權(quán)作了概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律[6]。

當(dāng)前，著作權(quán)制度在私權(quán)基本法——《民法典》中的價值定位，實際上擬說明的問題是以《民法典》為基本法依據(jù)，闡釋著作權(quán)制度的價值目標(biāo)和著作權(quán)制度自身具備的價值范疇，即價值目標(biāo)和價值體系的問題。從價值目標(biāo)而言，價值目標(biāo)旨在法律的本質(zhì)和目的，設(shè)定了法律實施的最終趨向，描述的是通過權(quán)利的產(chǎn)生、侵權(quán)的行為、法律的實施發(fā)生的權(quán)利“化學(xué)反應(yīng)”的“生成物”是什么的問題。在民法制度中，貫徹了私法制度的價值目標(biāo)，即“權(quán)利本位”的價值立場，這種私法價值目標(biāo)作為著作權(quán)保護(hù)框架的構(gòu)建理念，具體表現(xiàn)在兩個方面：一方面，強調(diào)私權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性和有效性，權(quán)利的有效保護(hù)是權(quán)利實現(xiàn)的必要保障，這種保護(hù)現(xiàn)實化為權(quán)利相對的義務(wù)，他人不得違法侵害之，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與之相對應(yīng)的法律責(zé)任，此即法諺所云“沒有無義務(wù)的權(quán)利”的另一種闡釋，區(qū)分于權(quán)利義務(wù)一體化的“沒有無權(quán)利的義務(wù)”。另一方面，強調(diào)私權(quán)保護(hù)的至上性和相對性?！八綑?quán)不可侵犯”當(dāng)然包含了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)是典型的兼具這兩者的權(quán)利，在這個意義上，人們強調(diào)權(quán)利的至上性，但需要注意的是，著作權(quán)的利益平衡屬性極為特別，因為它關(guān)系到社會公眾的知識獲取和自我價值的追求和實現(xiàn)，權(quán)利的歸屬必須遠(yuǎn)離“知識的壟斷”，所以，對于私權(quán)至上的性質(zhì)必須受到合理限制，即在著作權(quán)合理使用和法定許可等制度中所表現(xiàn)的權(quán)利保護(hù)的相對性的利益平衡特點。歸結(jié)起來，《民法典》對私權(quán)保護(hù)精神蘊含了權(quán)利、正義、公平、秩序等價值?！睹穹ǖ洹房倓t編“保護(hù)民事主體合法權(quán)益”的民事立法目標(biāo)，《著作權(quán)法》第一條“保護(hù)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)”，都明確闡釋了著作權(quán)立法的價值位階和立法理念，這些價值和理念在一個外部環(huán)境飛速變化的網(wǎng)絡(luò)空間是具有指導(dǎo)意義的，不論是紙質(zhì)傳播方式還是今天日新月異的互聯(lián)網(wǎng)傳播方式，著作權(quán)的制度理念和核心價值沒有發(fā)生改變，需要改變的是在新技術(shù)碰撞下的著作權(quán)保護(hù)機制和具體的制度設(shè)計，以始終踐行《民法典》的立法宗旨和價值選擇，指導(dǎo)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)方案。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)體系的規(guī)則構(gòu)成

在我國現(xiàn)行法律體系下形成的著作權(quán)保護(hù)體系由兩部分構(gòu)成。

第一部分是《民法典》總則編關(guān)于民事權(quán)利的通用規(guī)范依據(jù)，作為民事權(quán)利的最高效力的基本法規(guī)范，當(dāng)然也適用著作權(quán)在內(nèi)的各項知識產(chǎn)權(quán)。這一統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范表明，民事活動需要統(tǒng)一的通行規(guī)范和基本準(zhǔn)則：一方面，可以減少立法資源的浪費，簡化法律適用的難度；另一方面，能夠保障法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)，實現(xiàn)法律規(guī)則的效力排序，便于法律適用的統(tǒng)一性。同時，著作權(quán)具有民事權(quán)利的基本性質(zhì)，應(yīng)該適用民事基本法的一般規(guī)定。具體而言，總則編有關(guān)民事權(quán)利的一般規(guī)定，是各項民事權(quán)利特別是財產(chǎn)權(quán)共同適用的民事制度，主要涉及民事主體制度、民事權(quán)利制度、民事法律行為制度、民事責(zé)任制度等。對于著作權(quán)法而言，《民法典》中的一般性規(guī)范具有兩種功能：一是統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)立法作用?！啊睹穹ǖ洹返囊话阋?guī)定為著作權(quán)的規(guī)范構(gòu)造提供上位法依據(jù)，著作權(quán)法律規(guī)范的特殊性建立在民法規(guī)范的一般性基礎(chǔ)之上。二是補充或直接適用價值。對知識產(chǎn)權(quán)法未規(guī)定的事項，民法制度可以援引適用，以彌補專門立法存在的漏洞?！盵7]《民法典》有關(guān)著作權(quán)的條文規(guī)定共計14 條，以多點散見的形式分布于總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭以及侵權(quán)責(zé)任各編中，這些制度、規(guī)范為著作權(quán)提供了體系性、原則性的保護(hù)框架，對理解把握和具體構(gòu)建著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)保護(hù)方案具有指導(dǎo)意義。

第二部分是以《著作權(quán)法》為載體的具體規(guī)范，主要包括總則、著作權(quán)直接權(quán)能、著作權(quán)鄰接權(quán)能、著作權(quán)使用和管理規(guī)定、法律責(zé)任等方面構(gòu)成。從2020 年《著作權(quán)法》的修訂來看，《著作權(quán)法》在適應(yīng)數(shù)字時代的傳播技術(shù)，通過加快完善立法回應(yīng)技術(shù)變革帶來的制度挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)中心體系發(fā)生變化，《著作權(quán)法》2020 年修訂的一大亮點是將廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)以技術(shù)中立的方式拓展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。一方面，表明傳播技術(shù)的快速變革需要傳播權(quán)體系變革予以回應(yīng)；另一方面，也宣告了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境成為傳播權(quán)行使的主要背景，并且保護(hù)理念從傳播權(quán)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)猷徑訖?quán)為中心。此外，《著作權(quán)法》對權(quán)利保護(hù)規(guī)則作出較大調(diào)整，將原第五章“法律責(zé)任和執(zhí)法措施”修改為“著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的保護(hù)”。具體而言，第一，對技術(shù)措施和權(quán)利管理信息進(jìn)一步明確，旨在提升著作權(quán)預(yù)防性保護(hù)的力度；第二，完善舉證責(zé)任規(guī)則，將盡到必要措施的證明義務(wù)轉(zhuǎn)由平臺承擔(dān)，相對減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，一定程度解決權(quán)利人維權(quán)困難面臨的舉證難問題；第三，對侵權(quán)賠償計算方式進(jìn)行完善，增加懲罰性賠償制度，提高法定賠償最高標(biāo)準(zhǔn)并設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)，積極回應(yīng)了著作權(quán)維權(quán)成本高昂、賠償較低等社會廣泛關(guān)切的問題；第四，強化行政保護(hù)作用，對行政權(quán)力主體、行政責(zé)任承擔(dān)等方面進(jìn)行補充完善，新增了行政執(zhí)法措施有關(guān)規(guī)定，為發(fā)揮行政力量打擊侵權(quán)行為的高效性提供了制度依據(jù)。

（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則要素

在我國現(xiàn)行法律體系中，著作權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則是建立在自動保護(hù)原則基礎(chǔ)上的四要件判定規(guī)則。首先，對于請求保護(hù)的對象，必須是保護(hù)客體，通常稱之為“作品”，只要訴爭對象符合作品特性，一旦其產(chǎn)生，即自動取得版權(quán)，并受到著作權(quán)法的保護(hù)。關(guān)于作品受保護(hù)的條件，不作為本文研究的主要問題，在此不展開。本文擬討論的核心問題在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下如何完善作品的保護(hù)，在邏輯層次上屬于后一個環(huán)節(jié)。其次，侵權(quán)判定在司法實踐中通常有兩個標(biāo)準(zhǔn)需要滿足：一是接觸，即接觸前一部作品的機會；二是實質(zhì)相似，即受版權(quán)保護(hù)部分實質(zhì)相似?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下侵權(quán)問題聚焦于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，其判定也是適用侵權(quán)責(zé)任四要件，即損害后果、侵權(quán)行為和因果關(guān)系，還有主觀過錯。第一，所謂損害后果“系指權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發(fā)生前之狀態(tài)，與損害發(fā)生之情形，而相比較，被害人所受之不利益，即為損害所在”[8]。第二，侵權(quán)行為，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)為存在未經(jīng)許可傳播他人作品，且不屬于法定許可范圍。第三，因果關(guān)系即因未經(jīng)許可的傳播行為造成了權(quán)利人的損失，通常實踐中因果關(guān)系不作為判定的疑難要件。第四，主觀過錯，著作權(quán)侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，并非遵循無過錯責(zé)任原則，因而在侵權(quán)判定中關(guān)于過錯的認(rèn)定體系引入了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則中著名的“避風(fēng)港”規(guī)則，即鑒于互聯(lián)網(wǎng)傳播主體的不特定性、傳播速率的高效性以及傳播內(nèi)容的廣泛性，如果將侵權(quán)內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)存在這一客觀事實推定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯，將抑制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時也會過分加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，由此衍生出“避風(fēng)港”規(guī)則，具體是權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容時，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（又稱為平臺）發(fā)起“侵權(quán)刪除”通知，平臺收到通知后應(yīng)當(dāng)在合理時間刪除相關(guān)內(nèi)容，以制止侵權(quán)行為。但是，由此也會產(chǎn)生“避風(fēng)港”規(guī)則被濫用的風(fēng)險，無投訴則不刪除，打消平臺正版化的積極性，對侵權(quán)內(nèi)容熟視無睹。針對這一問題，又提出了制衡規(guī)則，即“紅旗原則”，如果平臺上的侵權(quán)內(nèi)容猶如紅旗般顯而易見，對于平臺而言，則不需要權(quán)利人發(fā)起通知，就應(yīng)當(dāng)主動履行侵權(quán)制止義務(wù)。

三、《民法典》背景下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則的適用困境

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“注意義務(wù)”模糊

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)與社會關(guān)切矛盾集中的主要問題之一，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)注意義務(wù)問題。具體表現(xiàn)為三個方面：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)程度問題。程度問題反映的是注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否清晰，在當(dāng)前的規(guī)則體系下，注意義務(wù)并沒有清晰的標(biāo)準(zhǔn)作為參考，供給法官的判定平臺是否盡到注意義務(wù)，很大程度上還是依賴于法官的自由裁量權(quán)，在具體案件中根據(jù)平臺行為和權(quán)利人通知后平臺作出的反映，進(jìn)而判定平臺是否盡到注意義務(wù)。第二，平臺履行注意義務(wù)的方式問題。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即平臺）對侵權(quán)內(nèi)容的傳播行為負(fù)有義務(wù)沒有爭議，存在爭議的是平臺作為傳播載體，究竟是負(fù)有事前預(yù)防義務(wù)還是事后制止義務(wù)[9]，這一爭議在司法實踐中也存在。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件中，備受關(guān)注的愛奇藝與字節(jié)跳動關(guān)于《老九門》影視作品侵權(quán)糾紛案①參見北京字節(jié)跳動科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案二審民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終1012 號。，充分反映了司法實踐關(guān)于平臺注意義務(wù)的法律適用分歧。被告主張的主要抗辯理由之一是平臺不是直接的內(nèi)容提供者，僅作為信息存儲服務(wù)提供者；再者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的內(nèi)容規(guī)模完全超出平臺的審查能力，因而平臺不具有審查可能性，主張其可進(jìn)入“避風(fēng)港”。法院在愛奇藝和寬娛公司《愛情回來了》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中指出②參見上海寬娛數(shù)碼科技有限公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審民事判決書，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73 民終316 號。，平臺采取的版權(quán)風(fēng)險防范模式僅針對版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險較高的內(nèi)容，采取人工審核的方式防止侵權(quán)，與其經(jīng)營模式存在的版權(quán)風(fēng)險不匹配，因而判定平臺違反注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。概言之，注意義務(wù)沒有前置標(biāo)準(zhǔn)，僅在進(jìn)入司法環(huán)節(jié)依據(jù)多種因素進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會盡可能地探尋版權(quán)注意義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，模糊了注意義務(wù)的邊界，變相放任侵權(quán)內(nèi)容的傳播。第三，注意義務(wù)的性質(zhì)問題。在前述兩個方面的原因下，導(dǎo)致平臺對于注意義務(wù)并不能引起重視，將注意義務(wù)等同于行政規(guī)范要求上的內(nèi)容審核義務(wù)，而且還降低了標(biāo)準(zhǔn)。比如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十條，列舉了九類平臺不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含的內(nèi)容，其中就包含“侵害他人合法權(quán)益的內(nèi)容”，因為其他的禁止傳播、發(fā)布的內(nèi)容具有明顯的違法性，平臺會高度注意，但對于可能構(gòu)成民事侵權(quán)的內(nèi)容，平臺則怠于履行注意義務(wù)，而且能夠以判斷能力不足作為抗辯理由。

（二）懲罰與填平的共存沖突：著作權(quán)懲罰性賠償制度的實施爭議

關(guān)于懲罰性賠償制度的確立與實施，各方態(tài)度不一。有觀點認(rèn)為這是《著作權(quán)法》修訂的進(jìn)步性設(shè)計；也有觀點認(rèn)為，《民法典》和《著作權(quán)法》雖然規(guī)定了懲罰性賠償規(guī)定，而懲罰性賠償是否適宜知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任，則有待商榷。從《民法典》對著作權(quán)的權(quán)利定位來看，著作權(quán)乃一種私權(quán)，核心是財產(chǎn)權(quán)。相應(yīng)的，《著作權(quán)法》的定位是私法，私法即平等主體之間財產(chǎn)、人身關(guān)系之法，平等、對價是基本的法治原則。著作權(quán)既為私權(quán)，當(dāng)其受到侵害，確定賠償責(zé)任要遵循的是填平原則，需要實現(xiàn)的目的是充分補償，恢復(fù)權(quán)利的完整狀態(tài)[10]。但是，本文認(rèn)為，針對著作權(quán)侵權(quán)，私權(quán)的填平與懲罰規(guī)則同時適用并不沖突，傳統(tǒng)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)睦碚撘罋w是對嚴(yán)重侵權(quán)人的道德非難性，而知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償并不立意于道德譴責(zé)，而重在行為遏制[11]。具體到著作權(quán)，并非阻止一切可能的接觸，而是鼓勵合法的作品使用，增強主動尋求授權(quán)許可的社會氛圍。填平原則在著作權(quán)保護(hù)實踐中已經(jīng)表現(xiàn)出了無力③，完善補償為主和懲罰為輔的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系有其實踐需求。

我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度最早見于2013年修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》。2020 年《民法典》確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度；同年修訂的《中華人民共和國專利法》和《著作權(quán)法》均增加了懲罰性賠償條款。由此，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度體系全面構(gòu)成?！吨鳈?quán)法》第五十四條第一款規(guī)定了懲罰性賠償制度的三個要素：一是賠償條件，即侵害著作權(quán)及鄰接權(quán)，其中包含侵權(quán)判斷，必然以前文所述侵權(quán)要件為依據(jù)。二是賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償標(biāo)準(zhǔn)有兩種，其一，可明晰標(biāo)準(zhǔn)，即有明確的賠償數(shù)額的計算方式，其內(nèi)涵包括賠償標(biāo)準(zhǔn)是實際損失或者違法所得；其二，無法明晰的標(biāo)準(zhǔn)，即前述標(biāo)準(zhǔn)無法適用，則依據(jù)權(quán)利使用費計算賠償數(shù)額。三是加重情節(jié)，將侵權(quán)主觀惡性納入考量，故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的，加倍懲罰，倍數(shù)范圍在一至五倍之間。

著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的實施以《著作權(quán)法》2021 年修訂施行為節(jié)點，標(biāo)志著著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度進(jìn)入法律適用階段。從2015—2019 年司法數(shù)據(jù)反映的情況來看，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償盡管早已確立，但在實踐中適用的案件比例并不高[12]。在法律適用過程中，懲罰性賠償?shù)倪m用并不絕對，取決于個案事實，但對訴訟雙方當(dāng)事人明顯具有更大的影響。在個案中，懲罰性賠償?shù)倪m用要件判斷，既取決于客觀事實本身，也取決于雙方當(dāng)事人及其代理人對于規(guī)則的熟悉運用程度以及與之適應(yīng)的證據(jù)收集、事實提煉能力。準(zhǔn)確理解懲罰性賠償?shù)闹T多適用要件，則是恰當(dāng)運用該規(guī)則的前提。然而，這種復(fù)雜的要件判斷，一方面，導(dǎo)致舉證困難；另一方面，也導(dǎo)致司法人員不傾向適用懲罰性賠償。

（三）民事主體權(quán)利失衡：避風(fēng)港規(guī)則形成三方主體的差異地位

首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播方式變革，形成了權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)平臺三方之間的傳播結(jié)構(gòu)，在用戶無差別的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式下，侵權(quán)人和用戶會發(fā)生身份重疊，權(quán)利人的維權(quán)困境也存在于此。因為網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性，用戶身份和侵權(quán)人的身份重合，權(quán)利人無法向直接侵權(quán)人追究侵權(quán)責(zé)任。為了保障權(quán)利人合法權(quán)益可受保護(hù)，制度設(shè)計上不得不選擇把保護(hù)義務(wù)通過間接侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)給平臺，以實現(xiàn)侵權(quán)問題追責(zé)對象的明確性，否則追責(zé)對象就會藏身于茫茫網(wǎng)絡(luò)海洋之中，無法找到侵權(quán)人則成為制度漏洞。

其次，這種結(jié)構(gòu)的初衷是促進(jìn)三方利益的平衡，但在操作中存在力量的懸殊，權(quán)利人無力對全網(wǎng)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)測，并及時向平臺發(fā)出合格通知，海量網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的監(jiān)測已經(jīng)超出一般權(quán)利人可負(fù)擔(dān)的維權(quán)成本，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利人在這一保護(hù)結(jié)構(gòu)中處于實質(zhì)的弱勢地位。

最后，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)框架中，平臺是保護(hù)體系的實施載體，而大型平臺通常面臨海量的版權(quán)投訴通知[13]，以最顯著的短視頻侵權(quán)問題為例，高頻快速的視頻傳播特征下，平臺每日收到的投訴通知遠(yuǎn)超過其處理能力，當(dāng)平臺收到侵權(quán)通知無法及時處理，“避風(fēng)港”規(guī)則實質(zhì)喪失一項救濟(jì)措施應(yīng)具備的及時性。尤其根據(jù)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的時效性特點，對于具有時效性的版權(quán)內(nèi)容，完全依賴事后刪除已經(jīng)不能補救，如熱播影視作品，其收視率或者票房收益是收回成本和獲得利潤主要渠道，侵權(quán)傳播對權(quán)利人的利益損害是難以估量的。相反，對于平臺方則是有利的，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的核心產(chǎn)品是內(nèi)容，除了內(nèi)容服務(wù)提供者，大型平臺采用的模式都是自產(chǎn)內(nèi)容和用戶生產(chǎn)內(nèi)容相結(jié)合，這樣一來，平臺的服務(wù)性質(zhì)就進(jìn)入一個模糊地帶，當(dāng)認(rèn)為它是內(nèi)容提供者時，它主張自己僅提供技術(shù)服務(wù)，對內(nèi)容不享有控制權(quán)，但平臺收益的主要來源是用戶生產(chǎn)內(nèi)容的傳播帶來的流量、廣告收益。直觀的描述是，即便侵權(quán)內(nèi)容在平臺上獲得巨大的傳播流量，平臺也不會損失收益，一旦被控侵權(quán)，平臺則以“避風(fēng)港”規(guī)則作為合法抗辯，但侵權(quán)內(nèi)容的傳播事實則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，甚至還獲得了流量收益，可謂“穩(wěn)賺不賠”。這一現(xiàn)狀有違權(quán)利義務(wù)一致的法理，在完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方案中應(yīng)重點考慮。

四、《民法典》背景下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理的完善建議

（一）明確義務(wù)：提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)注意義務(wù)

隨著日新月異的技術(shù)進(jìn)步和社會發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)制度不斷面臨新的挑戰(zhàn)，除了現(xiàn)有的問題，未來隨著新技術(shù)產(chǎn)生的問題只增不減。比如，人工智能著作權(quán)問題、元宇宙虛擬作品問題、數(shù)字藏品著作權(quán)問題等都是當(dāng)前著作權(quán)無法回應(yīng)的問題。制度在保持必要穩(wěn)定性的同時，也需要增強其對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性。因此，適應(yīng)技術(shù)的快速演變，回應(yīng)實踐問題的制度詰問，加快著作權(quán)法律制度的修訂，是社會發(fā)展的必然之舉，由此方可讓層出不窮的著作權(quán)問題治理有法可依。具體而言，明確著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)前，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的司法解釋尚未出臺，有如下幾個方面應(yīng)當(dāng)把握契機，適時完善。第一，優(yōu)化“避風(fēng)港”規(guī)則，加入侵權(quán)數(shù)據(jù)追蹤，讓權(quán)利人可以實現(xiàn)侵權(quán)收益的分享。對于著作權(quán)人，要加強提升其權(quán)利維護(hù)保障，為權(quán)利行使和保護(hù)提供更多的可能性，豐富其在面臨侵權(quán)行為時的救濟(jì)路徑，優(yōu)化傳統(tǒng)“避風(fēng)港”規(guī)則構(gòu)建的“通知—刪除”模式，因為這并不是最佳選擇，而是留給權(quán)利人的唯一選擇：一方面，限制了權(quán)利人的維權(quán)選擇；另一方面，不能反映救濟(jì)措施的及時性與合理性。第二，強化網(wǎng)絡(luò)平臺版權(quán)保護(hù)義務(wù)，分類設(shè)定平臺版權(quán)內(nèi)容過濾標(biāo)準(zhǔn)。平臺對于侵權(quán)內(nèi)容的傳播是間接實施主體，不是消極第三人的角色，對于版權(quán)內(nèi)容的非法傳播不能僅依賴被動觸發(fā)保護(hù)機制，應(yīng)引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺加強版權(quán)合規(guī)建設(shè)，納入網(wǎng)絡(luò)平臺資質(zhì)審查體系、合法評估體系。第三，探索網(wǎng)絡(luò)用戶分類分級實名制。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)非實名環(huán)境下，侵權(quán)人與一般網(wǎng)絡(luò)用戶身份混同，導(dǎo)致侵權(quán)人難以追蹤，屢禁不止，對此，有必要要求網(wǎng)絡(luò)用戶分類實名制。所謂分類，即內(nèi)容生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)實名，因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的對象有兩大類，一是內(nèi)容生成者，生產(chǎn)的內(nèi)容可能是原創(chuàng)，也可能是非原創(chuàng)，非原創(chuàng)部分中存在侵權(quán)風(fēng)險者較多，這一類非瀏覽用戶，應(yīng)加快建立實名制，為打擊侵權(quán)內(nèi)容傳播增加可溯源性；二是普通瀏覽用戶，此類用戶在內(nèi)容傳播上不具有直接作用，不直接上傳內(nèi)容，暫不納入分級實名制。此外，還應(yīng)明確自動授權(quán)機制，規(guī)范作品授權(quán)許可使用費用收費標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)相關(guān)著作權(quán)人降低授權(quán)成本，形成著作權(quán)利人、傳播者、公眾、平臺多方共贏的局面，這也符合著作權(quán)制度鼓勵作品傳播、惠及公眾、豐富文化、促進(jìn)創(chuàng)作的宗旨。

（二）調(diào)和功能：侵權(quán)賠償與收益分享機制建設(shè)并重

第一，加大民事保護(hù)力度，充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的制裁功能。懲罰性賠償是通過加重經(jīng)濟(jì)責(zé)任的方式實現(xiàn)對侵權(quán)行為的制裁目的。一方面，其具有懲罰功能；另一方面，其具有警示功能。當(dāng)前在司法實踐中對懲罰性賠償?shù)囊?guī)則正在逐步完善，司法人員需要較為細(xì)致的適用規(guī)則指導(dǎo)具體案件的適用，由于其不同于補償性賠償恢復(fù)被侵權(quán)人權(quán)利的目的，需要對行為人主觀過錯、動機等主觀因素以及客觀的行為和嚴(yán)重情節(jié)加以考量，這個過程難度較大，細(xì)節(jié)較多，最高人民法院雖然已經(jīng)發(fā)布了相關(guān)解釋①2021 年3 月3 日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?。，但還是為具體適用保留了較寬泛的裁量空間，如計算方式上考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的差異，需要司法機關(guān)積累一段時期的適用經(jīng)驗，再行發(fā)布更為細(xì)致的案件辦理指南，以保證司法的統(tǒng)一性。同時，也要防止懲罰條款被濫用。

第二，提升著作權(quán)行政保護(hù)和刑事保護(hù)效能，實現(xiàn)全方位保護(hù)。其一，充分發(fā)揮著作權(quán)行政保護(hù)的高效性和低成本優(yōu)勢。對侵犯著作權(quán)的行為，民事保護(hù)雖然作為主要救濟(jì)渠道，但是其訴訟周期長，程序復(fù)雜，導(dǎo)致當(dāng)事人維權(quán)成本較高。而行政救濟(jì)則相對快速，一方面，可以快速制止侵權(quán)行為；另一方面，能夠通過行政部門對侵權(quán)行為進(jìn)行處罰，強化對侵權(quán)行為的懲罰功能。另外，也可能在行政部門的主持下達(dá)成調(diào)解，快速維權(quán)。其二，強化著作權(quán)刑事救濟(jì)。一是降低入刑門檻，提高刑事保護(hù)措施威懾力；二是加強著作權(quán)刑事案件指導(dǎo)性案例發(fā)布。

第三，重視發(fā)揮市場功能，構(gòu)建運轉(zhuǎn)高效的著作權(quán)市場體系。著作權(quán)保護(hù)不能和著作權(quán)運用呈現(xiàn)“兩張皮”局面，從制度初衷上，仍然是保護(hù)、運用和管理并重，多元體系，系統(tǒng)分級，是一個整體，不可偏廢。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的瓶頸久攻不破，也側(cè)面反映，亟須建立高效有序的授權(quán)機制和利益分配機制。要實現(xiàn)著作權(quán)各方主體合法利益最大化，需要鼓勵形成多元合理的盈利模式，保證著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺能夠合理分享收益，合理分擔(dān)成本，讓正版成為主流，減少侵權(quán)行為的滋生土壤。

（三）平衡利益：強化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)應(yīng)用生態(tài)建設(shè)

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)難題出現(xiàn)的最主要客觀原因是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速進(jìn)步，而技術(shù)發(fā)展帶來的問題，一定程度上需要應(yīng)用技術(shù)去解決。區(qū)塊鏈、人工智能等新技術(shù)在安全性、高效性方面具有獨特的優(yōu)勢，在權(quán)屬證明、行為溯源、證據(jù)固定等方面具有提高效率的作用。這為著作權(quán)保護(hù)提供了新的選擇。在目前的技術(shù)應(yīng)用中，成熟度較高的是區(qū)塊鏈技術(shù)。各從業(yè)機構(gòu)、管理部門、著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)平臺等主體應(yīng)探索合作建立智能版權(quán)保護(hù)平臺。

其一，積極探索由主管部門指導(dǎo)的，版權(quán)服務(wù)機構(gòu)、版權(quán)技術(shù)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)平臺參與的綜合性保護(hù)平臺。著力發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的組織力量，版權(quán)管理部門的權(quán)威作用，科技企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢，以及法律服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，形成集版權(quán)登記、流轉(zhuǎn)使用、法律咨詢、維權(quán)取證等方面的綜合性服務(wù)集群。當(dāng)然，尤其需要充分應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的權(quán)威和高效的特性，解決傳統(tǒng)集體化管理機構(gòu)的“大而不便”“集而不通”的缺點。

其二，提高對區(qū)塊鏈的司法和行政應(yīng)用水平。區(qū)塊鏈的溯源、留痕、不可篡改特性應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉C關(guān)、行政部門等官方的廣泛采用，有利于加強智能著作權(quán)平臺的權(quán)威性，探索由司法機關(guān)和行政部門為主導(dǎo)搭建的著作權(quán)聯(lián)盟鏈，打通網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)登記、流轉(zhuǎn)和維權(quán)一鏈實現(xiàn)，不僅降低了維權(quán)成本，還能加強司法機關(guān)與行政部門之間的跨部門協(xié)作，提高電子證據(jù)取得、審查和采用的比例，提高辦案效率。

其三，版權(quán)管理部門應(yīng)加強行業(yè)指導(dǎo)和規(guī)范。技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用顯然已經(jīng)走在了制度前面，可以將其定位為一個探索的過程，但需要把握的是，技術(shù)中立理論在著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)體系中應(yīng)當(dāng)始終處于輔助地位，其工具角色不可演變?yōu)橹黧w角色，防止技術(shù)應(yīng)用對公平價值的偏離，這需要管理部門出臺相關(guān)政策，指導(dǎo)和規(guī)范行業(yè)發(fā)展[14]。