謝晴川

內(nèi)容提要：元宇宙相關(guān)商標(biāo)的旺盛注冊需求與現(xiàn)實中的注冊困境形成了張力。其中部分注冊申請具有防御性注冊的傾向，內(nèi)在原因是商標(biāo)使用向“兩個世界”的維度擴(kuò)展，然而又非現(xiàn)實世界商標(biāo)使用的簡單再現(xiàn)，難以判斷原有商標(biāo)的覆蓋范圍。元宇宙相關(guān)的商品和服務(wù)包括三個主要類型，當(dāng)前的歸類主要依據(jù)虛擬商品的外在特征，未能突顯元宇宙環(huán)境中虛擬商品的實質(zhì)，也缺乏關(guān)于類似關(guān)系及來源混淆之虞的細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致申請人尋求跨類別批量注冊。批量申請注冊含“元宇宙”字樣商標(biāo)的具體原因則是難以明確原有注冊商標(biāo)權(quán)控制范圍，有必要通過明確商標(biāo)的顯著性要件與合法性要件之間的分野、完善商標(biāo)顯著性判定規(guī)則及通用名稱認(rèn)定規(guī)則等加以規(guī)范。

一、問題的提出

元宇宙已經(jīng)成為全球科技業(yè)的下一個風(fēng)口。“元宇宙”（metaverse）一詞最早出現(xiàn)于科幻文學(xué)作品中，具有“超越現(xiàn)有宇宙”之意，用以描述一種平行于現(xiàn)實世界的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界。距離這一概念提出三十余年后，隨著虛擬現(xiàn)實、區(qū)塊鏈、高速移動互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的快速發(fā)展，Roblox、Decentraland、Meta等元宇宙網(wǎng)絡(luò)社區(qū)在多人在線創(chuàng)作、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)構(gòu)建和社區(qū)驅(qū)動游戲機(jī)制等方面取得初步成功，元宇宙不再只是紙面上的幻想。從技術(shù)角度看，當(dāng)今的“元宇宙”指“整合網(wǎng)絡(luò)通信、擴(kuò)展現(xiàn)實、數(shù)字孿生、區(qū)塊鏈、人工智能等多種新技術(shù)產(chǎn)生的新型虛實相融的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用和社會形態(tài)”，①朱燁東：《我國元宇宙發(fā)展現(xiàn)狀、內(nèi)容與對策》，載丁剛毅主編：《中國元宇宙發(fā)展報告（2022）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2022年版，第3頁。賴以存在的技術(shù)基礎(chǔ)包括計算、存儲、網(wǎng)絡(luò)、系統(tǒng)安全、人工智能等方面的地基性技術(shù)，以及交互與展示、數(shù)字孿生與數(shù)字原生、身份系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)創(chuàng)建、內(nèi)容創(chuàng)作、網(wǎng)絡(luò)空間治理等方面的支柱性技術(shù)。②參見葉毓睿、李安民、李暉等著：《元宇宙十大技術(shù)》，中譯出版社2022年版，第30-39頁。耐克、強(qiáng)生、麥當(dāng)勞等傳統(tǒng)行業(yè)巨頭以及一些知名體育明星也隨之紛紛進(jìn)軍元宇宙領(lǐng)域，成為探索元宇宙環(huán)境中新商業(yè)模式的先驅(qū)。根據(jù)麥肯錫公司的報告，有59%的受訪消費者有興趣把部分日常活動轉(zhuǎn)換到元宇宙環(huán)境中，在2030年前元宇宙創(chuàng)造的產(chǎn)值預(yù)計能達(dá)到5萬億美元。③McKinsey &Company,Value Creation in the Metaverse,June 2022,p.7,https://www.mckinsey.com/～/media/mckinsey/business%20functions/marketing%20and%20sales/our%20insights/value%20creation%20in%20the%20metaverse/Value-creation-inthe-metaverse.pdf.在元宇宙蓬勃發(fā)展的大背景下，我國也高度關(guān)注相關(guān)技術(shù)的發(fā)展。工業(yè)和信息化部辦公廳、教育部辦公廳、文化和旅游部辦公廳、國務(wù)院國資委辦公廳、國家廣播電視總局辦公廳聯(lián)合發(fā)布《元宇宙產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動計劃（2023—2025年）》（工信廳聯(lián)科〔2023〕49號），指出“元宇宙是數(shù)字與物理世界融通作用的沉浸式互聯(lián)空間，是新一代信息技術(shù)集成創(chuàng)新和應(yīng)用的未來產(chǎn)業(yè)，是數(shù)字經(jīng)濟(jì)與實體經(jīng)濟(jì)融合的高級形態(tài)，有望通過虛實互促引領(lǐng)下一代互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，加速制造業(yè)高端化、智能化、綠色化升級，支撐建設(shè)現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系”。各地方政府也紛紛制定出臺元宇宙相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，積極謀劃元宇宙產(chǎn)業(yè)布局。④截至2023年3月，全國已有24個省（區(qū)、市）先后出臺65項元宇宙相關(guān)政策。其中關(guān)于元宇宙的專項規(guī)劃有33項，占比近50%。參見國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心：《虛實共生 數(shù)智賦能 2023元宇宙創(chuàng)新應(yīng)用發(fā)展報告》，2023年7月發(fā)布。

在上述趨勢下，我國眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)開始元宇宙相關(guān)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)布局，其中一個重要的配套舉措是尋求注冊相關(guān)商標(biāo)。然而，元宇宙相關(guān)商標(biāo)的注冊及其規(guī)范尚存在一些困境與難題。據(jù)報道，2022年初，我國已經(jīng)累計有1.6萬余件與“元宇宙”“METAVERSE”等相關(guān)的商標(biāo)注冊申請。國家知識產(chǎn)權(quán)局特別指出，“堅決反對、嚴(yán)厲打擊‘蹭熱點’和不以使用為目的囤積等商標(biāo)惡意注冊行為。相關(guān)主體在申請注冊商標(biāo)時，應(yīng)符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，遵守誠實信用原則，不得損害社會公共利益、擾亂商標(biāo)注冊秩序”。⑤周頔：《國知局：已有1.6萬件元宇宙商標(biāo)申請，嚴(yán)打蹭熱點等惡意注冊》，載澎湃網(wǎng)2022年2月21日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_16787253.截至2023年11月中旬，商標(biāo)注冊查詢系統(tǒng)中能夠檢索到的相關(guān)商標(biāo)申請共有2700余件，僅為上述龐大申請量的冰山一角，且絕大多數(shù)處于被駁回或者等待實質(zhì)審查狀態(tài)，包括某商貿(mào)公司申請注冊的“英特爾元宇宙”“優(yōu)酷元宇宙”“京東到家元宇宙”等近千個元宇宙相關(guān)商標(biāo)。然而，這些申請中也不乏我國知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)申請注冊的商標(biāo)。例如騰訊公司在第9類商品和第41類、第45類服務(wù)上申請注冊“王者元宇宙”“和平元宇宙”“精英元宇宙”⑥這些名稱應(yīng)當(dāng)來源于騰訊公司運營的網(wǎng)絡(luò)游戲《王者榮耀》《和平精英》等。商標(biāo)，阿里巴巴集團(tuán)申請注冊的“阿里元宇宙”“淘寶元宇宙”，網(wǎng)易云音樂申請注冊的“音樂元宇宙”商標(biāo)等均被駁回或未受理。

我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對元宇宙相關(guān)商標(biāo)的旺盛注冊需求與現(xiàn)實中的注冊困境形成張力，一個重要原因是在元宇宙技術(shù)發(fā)展背景下，商標(biāo)使用向“兩個世界”的維度擴(kuò)展，但又難以確定是否受原有的注冊商標(biāo)專有權(quán)利覆蓋，因此原有的商標(biāo)權(quán)人或主動或被動地加入元宇宙相關(guān)標(biāo)志的商標(biāo)“符號圈地”⑦參見李?。骸渡虡?biāo)權(quán)救濟(jì)與符號圈地》，載《河南社會科學(xué)》2006年第1期，第65頁。中，使得部分申請帶有防御性注冊的傾向。這一傾向首先體現(xiàn)于尋求在盡可能廣泛的商品或服務(wù)類別上實現(xiàn)注冊商標(biāo)的覆蓋，對應(yīng)我國通行理論中防御商標(biāo)的范疇；其次是將已經(jīng)屬于注冊商標(biāo)的企業(yè)字號或者商品特有名稱等與“元宇宙”等字樣組合為新的商標(biāo)，與聯(lián)合商標(biāo)之間存在交集。這些防御性注冊申請旨在防止其他企業(yè)惡意搶注相關(guān)商標(biāo)，節(jié)約潛在的維權(quán)成本，然而同樣會導(dǎo)致大量“注而不用”的商標(biāo)出現(xiàn)，從而占用商標(biāo)注冊的社會資源，還有可能因連續(xù)三年不使用而被申請撤銷，提高商標(biāo)授權(quán)確權(quán)整體的制度成本，同時使得第三人選擇商標(biāo)標(biāo)志的空間縮小。我國商標(biāo)注冊實踐主要關(guān)注的是打擊不以使用為目的、意在“囤積居奇”的商標(biāo)惡意注冊行為。事實上，上述有別于惡意注冊的防御性注冊有現(xiàn)實原因，其必要性卻存在一定疑問。因為如果原有注冊商標(biāo)的專有權(quán)利范圍能夠覆蓋新場景中的元宇宙相關(guān)商標(biāo)使用，則即使不進(jìn)行防御性注冊，亦能獲得較充分的保護(hù)。這實際上涉及知識產(chǎn)權(quán)法這一產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的一個核心問題，即如何科學(xué)地、與時俱進(jìn)地界定專有權(quán)利的覆蓋范圍。防御性注冊的整體困境主要囿于我國相關(guān)法律規(guī)定的空白以及理論基礎(chǔ)的不完備，⑧關(guān)于四十年來中國商標(biāo)法研究的基本發(fā)展脈絡(luò)，參見王太平：《四十年來中國商標(biāo)法研究的知識增長與知識轉(zhuǎn)型》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第8期，第79-105頁。本文以元宇宙相關(guān)商標(biāo)注冊問題為語境，探討當(dāng)商標(biāo)使用場景隨著科技和商業(yè)模式的發(fā)展而擴(kuò)展時，如何準(zhǔn)確區(qū)分防御性商標(biāo)與原有注冊商標(biāo)的權(quán)利覆蓋范圍，從而減少商標(biāo)權(quán)人的“搶注焦慮”，避免勞而無功、實際意義存疑的防御性注冊申請。

二、防御性注冊商標(biāo)的內(nèi)在原因：“兩個世界”維度下商標(biāo)使用的新變化

虛擬環(huán)境中的商標(biāo)使用并非全新事物，如早期體育題材電子游戲模仿現(xiàn)實世界的場景，在虛擬的游戲場景中的比賽場館設(shè)置廣告牌，甚至將廣告位向外出租出售。然而，虛擬現(xiàn)實、區(qū)塊鏈等相關(guān)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展使得元宇宙環(huán)境中的虛擬世界更加真實、復(fù)雜，使得數(shù)字空間可以一定程度地模仿現(xiàn)實世界的部分特征，甚至在視覺上與現(xiàn)實世界呈現(xiàn)出一定程度的“融合”，其中的活動不再只是單純的娛樂，而是包括社交、創(chuàng)作、投資、購物等在內(nèi)的“數(shù)字化生存”。然而，建構(gòu)元宇宙虛擬環(huán)境技術(shù)所處的發(fā)展階段決定了現(xiàn)階段元宇宙環(huán)境中商標(biāo)使用的基本特征，即元宇宙環(huán)境中的商標(biāo)使用并非現(xiàn)實世界商標(biāo)使用的簡單再現(xiàn)，指示性使用和商標(biāo)戲仿仍是元宇宙環(huán)境中對商標(biāo)的重要使用方式，由此產(chǎn)生在既有注冊商標(biāo)之外擴(kuò)展商業(yè)標(biāo)識之壟斷范圍的現(xiàn)實訴求。

（一）元宇宙技術(shù)發(fā)展背景下商標(biāo)使用環(huán)境的新特點

1.沉浸體驗式虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用場景進(jìn)一步擬真化

從用戶體驗的角度出發(fā)，元宇宙環(huán)境的主要特征包括交互性、可擴(kuò)展性和沉浸性。交互性即在其中自由交換、利用信息的能力；可擴(kuò)展性即成為智力創(chuàng)作的展現(xiàn)平臺，為內(nèi)容創(chuàng)作提供全新載體的能力；沉浸性即能夠提供栩栩如生的環(huán)境和富有持久吸引力的主體性體驗的能力。通過技術(shù)手段提供具備上述特征的虛擬環(huán)境并非全新事物，除去相對小眾的大型網(wǎng)絡(luò)游戲之外，以第九城市、QQ秀、開心農(nóng)場（俗稱的“偷菜”）、暖暖系列等為代表的在線社區(qū)，手機(jī)游戲等都曾經(jīng)吸引大量用戶參與，一度獲得較強(qiáng)的影響力。但這些平臺因為僅能還原現(xiàn)實世界的個別特征，大多難以克服核心游戲機(jī)制過于簡單、缺乏具有吸引力的新內(nèi)容、實際回報難以滿足用戶長期需要等問題。而隨著計算機(jī)軟硬件技術(shù)的進(jìn)步，構(gòu)建具有明確商業(yè)前景的元宇宙虛擬環(huán)境逐漸成為可能，在沉浸性、交互性和可擴(kuò)展性等方面得以相輔相成式的全方位強(qiáng)化。

在沉浸性方面，過去的電子游戲等受硬件和技術(shù)條件顯示，只能用較為抽象的、藝術(shù)化的方式再現(xiàn)真實世界，而且受顯示設(shè)備的限制只能把圖像投射在平面上，用戶很容易在視覺上分辨出此世界與彼世界。隨著計算機(jī)三維圖形以及人工智能技術(shù)的進(jìn)步，旨在真實還原現(xiàn)實世界的虛擬現(xiàn)實（VR），在視覺上融合現(xiàn)實世界和虛擬世界的增強(qiáng)現(xiàn)實（AR）、混合現(xiàn)實（MR）、擴(kuò)展現(xiàn)實（XR）⑨虛擬現(xiàn)實（VR）主要指通過設(shè)備隔絕現(xiàn)實世界的畫面，創(chuàng)造出完整的虛擬環(huán)境。增強(qiáng)現(xiàn)實（AR）指通過在現(xiàn)實世界中疊加圖像和使用全息圖像，將虛擬物體與現(xiàn)實世界相結(jié)合?；旌犀F(xiàn)實（MR）指真實和虛擬世界融合后產(chǎn)生的新的可視化環(huán)境。擴(kuò)展現(xiàn)實（XR）指通過計算機(jī)將真實與虛擬相結(jié)合，打造一個可以人機(jī)交互的虛擬環(huán)境。參見成生輝：《元宇宙：概念、技術(shù)及生態(tài)》，機(jī)械工業(yè)出版社2022年版，第66-75頁。技術(shù)均獲得長足發(fā)展，與之配套的頭戴式顯示設(shè)備、VR眼鏡等擴(kuò)大了可視面積和角度，實現(xiàn)了從二維平面視角到全包圍式的三維立體視角的擴(kuò)展，甚至能夠通過視覺特效模擬身體控制視覺的反饋感，獲得沉浸式交互體驗。

在交互性方面，電子游戲領(lǐng)域一直是探索交互性娛樂的前哨，圖形用戶界面、動作捕捉等眾多與虛擬現(xiàn)實相關(guān)的交互式體驗技術(shù)即發(fā)展成熟于該領(lǐng)域。在移動互聯(lián)網(wǎng)興起之后，智能手機(jī)游戲軟件“Pokémon GO”又成為應(yīng)用增強(qiáng)現(xiàn)實技術(shù)和現(xiàn)實世界定位技術(shù)提供虛擬世界娛樂的成功范例。以電子游戲領(lǐng)域的積累為基礎(chǔ)，當(dāng)今的元宇宙平臺又進(jìn)一步發(fā)展了三維空間交互技術(shù)和定位技術(shù)等的應(yīng)用，并且加入了產(chǎn)生于工業(yè)領(lǐng)域的數(shù)字孿生技術(shù)與數(shù)字原生技術(shù)。數(shù)字孿生是把現(xiàn)實世界中的物體通過物理外觀的數(shù)字化建模、物理實體屬性的數(shù)字化仿真等技術(shù)在虛擬世界內(nèi)生成鏡像；數(shù)字原生則是通過數(shù)字技術(shù)直接生成虛擬世界中的新場景、新物體以及基于人工智能技術(shù)的虛擬數(shù)字人。在上述技術(shù)的應(yīng)用下，用戶不再只是扮演游戲世界中的預(yù)設(shè)角色，而是扮演虛擬世界中的“化身”（avatar），獲得更直觀、更接近于現(xiàn)實世界人與人之間的交互方式。而且隨著與社交媒體平臺的融合，用戶得以把現(xiàn)實世界中的人際交互轉(zhuǎn)移到虛擬世界中。

在可擴(kuò)展性方面，傳統(tǒng)的電子游戲以用戶體驗制作者提供的內(nèi)容為主流，以用戶交流彼此創(chuàng)作內(nèi)容為主要體驗的游戲近年來才逐漸開始吸引到主流用戶。隨著基于人工智能的內(nèi)容生成技術(shù)等的發(fā)展，元宇宙平臺初步實現(xiàn)內(nèi)容制作的去中心化，其中的每個“住戶”都能成為內(nèi)容創(chuàng)作者，甚至編輯元宇宙世界本身。網(wǎng)絡(luò)社交平臺的融入進(jìn)一步放大了創(chuàng)作的傳播效果，使用戶獲得極強(qiáng)的主體感與自我實現(xiàn)感，反過來進(jìn)一步強(qiáng)化沉浸性。

在更具有沉浸性、交互性和可擴(kuò)展性的虛擬世界中，商標(biāo)使用的場景也更加接近現(xiàn)實世界中的對應(yīng)場景。當(dāng)前的元宇宙平臺已經(jīng)超出游戲娛樂和輕度社交的范圍，具有更重度的、與現(xiàn)實世界存在諸多交集的社交功能。域外一些商業(yè)巨頭已經(jīng)認(rèn)識到這一領(lǐng)域的廣闊商業(yè)前景，開始把自身的品牌植入元宇宙虛擬世界的擬真生活場景中。例如著名服裝品牌耐克在元宇宙虛擬世界中開設(shè)虛擬服裝店銷售供虛擬角色使用的該品牌虛擬服裝，著名醫(yī)藥品牌邦迪開設(shè)虛擬商店銷售供角色治療傷勢時使用的該品牌急救用品，著名快餐品牌麥當(dāng)勞開設(shè)虛擬快餐店銷售供角色消費的該品牌虛擬食物。用戶甚至還能根據(jù)廠商設(shè)定的條件，用這些虛擬商品或者附加的兌換券兌換現(xiàn)實世界中的對應(yīng)商品。據(jù)預(yù)測，元宇宙將來在在線教育、工業(yè)制造、網(wǎng)上零售、證券金融服務(wù)等方面均大有可為。⑩參見王洪、肖銘、蔡璨等：《工業(yè)制造中元宇宙的應(yīng)用與發(fā)展》，載丁剛毅主編：《中國元宇宙發(fā)展報告（2022）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2022年版，第132頁以下；董寧、董文宇、樊期光等：《面向“雙碳”治理的“數(shù)智碳網(wǎng)”設(shè)計和實踐》，載丁剛毅主編：《中國元宇宙發(fā)展報告（2023）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2023年版，第142頁以下。再如在工業(yè)制造及電子商務(wù)領(lǐng)域，用戶可以運用增強(qiáng)現(xiàn)實技術(shù)直接在現(xiàn)實生活場景中預(yù)覽商品的擺放效果，甚至以現(xiàn)實生活場景為基礎(chǔ)運用混合現(xiàn)實技術(shù)搭建自己在虛擬世界的“私人城堡”，這都意味著沉浸式虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用場景的進(jìn)一步擴(kuò)展。

2.賽博社會式虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用主體的去中心化

“賽博空間”是互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的產(chǎn)物，指基于計算機(jī)技術(shù)、通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及虛擬現(xiàn)實技術(shù)形成的一種虛擬空間、精神空間和文化空間。賽博空間打破少數(shù)人壟斷知識和信息的圣人模式，形成具有交互性、非中心化、自組織等特點的賽博文化，進(jìn)而引發(fā)生活方式和生產(chǎn)方式的變革。?參見曾國屏、李正風(fēng)：《賽博論·賽博空間·社會和文化變革》，載《哲學(xué)動態(tài)》1998年第5期，第35-37頁。元宇宙中社會關(guān)系的一個基本特征便是去中心化，賽博社會得以在元宇宙空間中初現(xiàn)雛形。以“Meta”為代表的“中心化元宇宙”是一種以現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)游戲、媒體為基礎(chǔ)的，結(jié)合先進(jìn)人機(jī)交互技術(shù)的沉浸式綜合社交網(wǎng)絡(luò)，與當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)游戲或者社交媒體相比并無本質(zhì)區(qū)別；而更進(jìn)一步的“去中心化元宇宙”則是一種以區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣為基礎(chǔ)的、具備高度成員自主性的開放網(wǎng)絡(luò)社區(qū)，呈現(xiàn)出更加復(fù)雜與多樣化的特征。?參見王德夫：《論“去中心化元宇宙”的風(fēng)險識別與法律治理——以“元宇宙使館”事件為觀察》，載《荊楚法學(xué)》2022年第3期，第130-131頁。這種去中心化既體現(xiàn)在借助數(shù)字孿生、人工智能、區(qū)塊鏈、非同質(zhì)通證（以下簡稱NFT）、數(shù)字貨幣等最新技術(shù)構(gòu)建的身份系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中，也體現(xiàn)在元宇宙平臺賴以存在的技術(shù)基礎(chǔ)中。

首先是元宇宙虛擬環(huán)境中經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的去中心化。“建構(gòu)元宇宙的關(guān)鍵有兩個，一個是經(jīng)濟(jì)性，另一個是快意人生的沉浸感，都不可或缺?！?季衛(wèi)東：《元宇宙的秩序：虛擬人、加密資產(chǎn)以及法治創(chuàng)新》，上海人民出版社2023年版，第67頁。人兼具感性和理性，除了新技術(shù)帶來的感官刺激，元宇宙虛擬世界之所以能讓用戶獲得更接近于真實世界的體驗，還應(yīng)歸因于其經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的構(gòu)建?，F(xiàn)實世界中的經(jīng)濟(jì)活動包含生產(chǎn)、分配、交換和消費四個環(huán)節(jié)，在由網(wǎng)絡(luò)游戲、在線社區(qū)等構(gòu)建的前元宇宙時代虛擬世界中，用戶在虛擬世界獲得的資產(chǎn)無法在現(xiàn)實世界流通，無法在現(xiàn)實世界獲得滿足感和成就感，所謂虛擬資產(chǎn)本質(zhì)上也只是一串掌握在運營商手中的代碼，只要運營商終止服務(wù)，這些虛擬資產(chǎn)就會隨之失去意義。

區(qū)塊鏈技術(shù)和NFT的發(fā)展較好地解決了虛擬世界中經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的構(gòu)建問題。第一，NFT能夠成為元宇宙中虛擬商品或服務(wù)的權(quán)利憑證。?有學(xué)者認(rèn)為“將非同質(zhì)通證作為物、貨幣、證券或合同標(biāo)的處理均存在難以解決的法理難題，應(yīng)將其視為加密數(shù)字憑證”。參見蘇宇：《非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)與風(fēng)險治理》，載《東方法學(xué)》2022年第2期，第58頁。區(qū)塊鏈技術(shù)為元宇宙提供了一種低成本的數(shù)據(jù)確權(quán)服務(wù)，在此基礎(chǔ)上用戶可以通過智能合約進(jìn)行數(shù)據(jù)交易和價值分配，?參見張京輝、王姣杰：《元宇宙技術(shù)綜述》，載丁剛毅主編：《中國元宇宙發(fā)展報告（2022）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2022年版，第55頁.從而形成真正的閉環(huán)經(jīng)濟(jì)生態(tài)。第二，區(qū)塊鏈具有去中心化的特點，不受單一個體或者公司的控制，資產(chǎn)安全得以保證，甚至有可能實現(xiàn)不同元宇宙平臺之間的互認(rèn)互通。第三，在區(qū)塊鏈技術(shù)的支撐下，NFT已經(jīng)同時成為現(xiàn)實世界中的交易對象，其數(shù)字化表現(xiàn)形式又可以運用于元宇宙等數(shù)字環(huán)境中，因此NFT可以同時在虛擬世界與現(xiàn)實世界流通。例如市值屢創(chuàng)新高的“元宇宙第一股”Roblox獲得成功的一個重要原因就是其構(gòu)建了以平臺專有貨幣“Robux”為核心的雙向經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，基于NFT技術(shù)的Robux可以與真實貨幣互換，從而建立物質(zhì)層面的創(chuàng)作激勵機(jī)制，將沙盒中高度自由的創(chuàng)造性發(fā)揮到極致。?同注釋②，第247-248頁?？傊瑓^(qū)塊鏈、NFT與金融－支付工具、線上交易平臺等一系列配套設(shè)施共同構(gòu)成元宇宙經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的基礎(chǔ)工具層，幫助元宇宙平臺建立廣泛、完備的交易平臺和貨幣機(jī)制，使得用戶可以創(chuàng)造、擁有、處分?jǐn)?shù)字資產(chǎn)，與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)形成互聯(lián)。而作為構(gòu)成這一切的基礎(chǔ)，區(qū)塊鏈和NFT的一大基本特征就是去中心化。

此外，早期的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺及游戲中也存在運營平臺發(fā)行的，甚至可以與現(xiàn)實貨幣相互兌換的虛擬貨幣（如“Q幣”）。但幾乎完全處于運營平臺控制下的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)存在一些難以解決的金融風(fēng)險和法律問題，用戶也很難真正參與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的構(gòu)建。中國人民銀行發(fā)行的數(shù)字貨幣是另一種在我國比較有前景的進(jìn)路。一方面，該數(shù)字貨幣由中國人民銀行發(fā)行，具有成本低、效率高、幣值穩(wěn)定等先天優(yōu)勢，能夠賦予國內(nèi)元宇宙平臺更加堅實的基礎(chǔ)，?參見袁曾：《法定數(shù)字貨幣的法律地位、作用與監(jiān)管》，載《東方法學(xué)》2021年第3期，第95頁。進(jìn)而推動我國實體經(jīng)濟(jì)與元宇宙的結(jié)合；另一方面，該數(shù)字貨幣同樣基于區(qū)塊鏈技術(shù)，發(fā)行機(jī)構(gòu)不直接參與元宇宙平臺的運營，從而保證了元宇宙虛擬環(huán)境中經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的去中心化。

其次是元宇宙虛擬環(huán)境中身份系統(tǒng)的去中心化。用戶在虛擬世界中的數(shù)字化身——虛擬數(shù)字人的主要特征包括數(shù)字形象與數(shù)字身份，早期的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺和游戲已經(jīng)能夠賦予虛擬角色豐富多彩的個性化外觀（例如“暖暖”和“QQ秀”）。然而元宇宙的意義之一就是分身文化，讓用戶通過分身或化身的虛擬生活從現(xiàn)實世界解放出來，展示同一人格的多重人生，或者形成多重人格和多重人生，以實現(xiàn)現(xiàn)實中不能實現(xiàn)的夢想，或者嘗試一種完全不同的存在方式。?同注釋?，第86頁。要使用戶在元宇宙環(huán)境中獲得接近于真實生活體驗，同時保護(hù)好用戶的真實身份和個人隱私等，需要運用區(qū)塊鏈等技術(shù)構(gòu)建更復(fù)雜的身份系統(tǒng)。數(shù)字身份所依賴的是根基于密碼的信任，目前的行業(yè)實踐主要通過不同的區(qū)塊鏈系統(tǒng)推動，在全球范圍內(nèi)生成一個獨特的、不受侵犯的、安全的身份，從而破解元宇宙中的數(shù)字化身引發(fā)的信任難題。?參見陳吉棟：《超越元宇宙的法律想象：數(shù)字身份、NFT與多元規(guī)制》，載《法治研究》2022年第3期，第46-47頁。

最后，元宇宙所依賴的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)的精神內(nèi)核也趨向于去中心化。當(dāng)前元宇宙的構(gòu)建更多地轉(zhuǎn)向Web3.0技術(shù)平臺，Web3.0的一大基本特點即去中心化。Web3.0為用戶提供了開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，所有信息不僅可讀可寫，信息價值還可傳遞、可流通。“Web3.0給我們的生活、工作以及社會帶來的變化主要體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的準(zhǔn)入自由與價值主權(quán)上，用戶行為不再受第三方機(jī)構(gòu)限制，能創(chuàng)建開放、公平的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，并且可以實現(xiàn)數(shù)字資產(chǎn)的確權(quán)與流通?！?張雙虎：《Web3.0：是未來風(fēng)口還是概念炒作》，載《中國科學(xué)報》2022年11月14日，第004版。在法律層面，“Web3.0試圖借助區(qū)塊鏈技術(shù)，實現(xiàn)用戶對于內(nèi)容與數(shù)據(jù)的控制，從而擺脫大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的控制，實現(xiàn)去中心化”。?丁曉東：《從阿帕網(wǎng)到區(qū)塊鏈：網(wǎng)絡(luò)中心化與去中心化的法律規(guī)制》，載《東方法學(xué)》2023年第3期，第72頁。Web3.0有可能使得元宇宙具有更強(qiáng)的自治性、開放性。

在這樣去中心化的賽博社會式虛擬環(huán)境中，除了商標(biāo)使用的地域?qū)傩员幌魅酰?參見杜穎、張呈玥：《元宇宙技術(shù)背景下商標(biāo)法律制度的回應(yīng)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第1期，第35-37頁。虛擬環(huán)境的提供者也不再是其中商品的唯一提供者，進(jìn)而導(dǎo)致商標(biāo)使用主體的去中心化。在元宇宙之前的虛擬環(huán)境、數(shù)字空間中，用戶也能獲得虛擬商品和虛擬服務(wù)等，但這些虛擬商品的提供主體大多同時是虛擬環(huán)境的運營者，例如網(wǎng)絡(luò)游戲的運營者官方售賣裝備道具、網(wǎng)絡(luò)社交平臺數(shù)字空間的運營者官方售賣虛擬服飾等。由于對虛擬環(huán)境具有幾乎絕對的控制權(quán)，兼具平臺運營者身份的虛擬商品提供者不僅直接或間接地強(qiáng)力控制著虛擬商品的相關(guān)生產(chǎn)、分配、交換和消費機(jī)制，甚至?xí)谟脩魠f(xié)議中規(guī)定平臺中一切以數(shù)字形式存在的虛擬商品、代碼等歸運營者所有。然而在具有去中心傾向的元宇宙環(huán)境中，為了維持元宇宙世界中經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的健康運行，運營者有可能不得不選擇放棄對虛擬商品生產(chǎn)、分配、交換和消費機(jī)制的直接控制，轉(zhuǎn)而尊重虛擬世界中經(jīng)濟(jì)環(huán)境的共同構(gòu)建，尊重用戶的參與感和獲得感。例如運營者不再謀求虛擬服裝的獨家銷售，而是吸引現(xiàn)實世界的品牌服裝廠商在自己運營的元宇宙中銷售真實服裝的虛擬版本，甚至通過NFT等實現(xiàn)橫跨現(xiàn)實世界與虛擬世界、橫跨不同元宇宙虛擬世界之間的商品交易。

（二）現(xiàn)階段元宇宙環(huán)境中商標(biāo)使用的基本特征

1.并非現(xiàn)實世界中商標(biāo)使用的簡單再現(xiàn)

盡管當(dāng)今的元宇宙平臺在感官刺激和社會關(guān)系兩方面全面提升了用戶體驗，使得其建構(gòu)的虛擬世界相較于傳統(tǒng)的社交平臺和電子游戲等更加接近于真實世界，然而科幻作品中所設(shè)想的“兩個世界的融合”尚相距遙遠(yuǎn)，元宇宙虛擬世界也尚未成為現(xiàn)實世界的簡單再現(xiàn)。

首先，從展示與交互層面的技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀來看，無論是虛擬現(xiàn)實，還是增強(qiáng)現(xiàn)實、混合現(xiàn)實，都尚未超越擬真的范疇，其視覺上的模擬效果也高度依賴頭戴式顯示設(shè)備等附加的工具，正常人從感官上即可清晰分辨現(xiàn)實與虛擬世界。在理論上，下一代的視網(wǎng)膜投影和光場顯示技術(shù)等能夠提供更逼近現(xiàn)實的視覺感知與交互體驗，進(jìn)一步提升臨場感，但這些技術(shù)尚處于理論探索和初步實驗階段。此外，力覺、觸覺、嗅覺、味覺方面的交互目前尚無法通過有效的技術(shù)手段實現(xiàn)，現(xiàn)有技術(shù)距離科幻作品中的終極虛擬交互式手段——腦機(jī)接口更是遠(yuǎn)哉遙遙。?同注釋②，第206-214頁。

其次，數(shù)字孿生技術(shù)和數(shù)字原生技術(shù)被認(rèn)為是在現(xiàn)實世界與虛擬世界之間交換信息的關(guān)鍵，但這些技術(shù)仍然面臨很多實際問題，尚難以提供逼真的社會關(guān)系體驗。數(shù)字孿生技術(shù)在工業(yè)、城市規(guī)劃等領(lǐng)域已得到較為廣泛和成熟的應(yīng)用，例如運用數(shù)字建模技術(shù)對實體產(chǎn)品的幾何外觀做三維重建、運用計算機(jī)模擬技術(shù)計算產(chǎn)品在不同輸入情況下的狀態(tài)變化、運用物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基于數(shù)字孿生體和物理實體之間的數(shù)據(jù)交互實時監(jiān)控產(chǎn)品的工作狀態(tài)、運用虛擬現(xiàn)實技術(shù)參觀已建成或規(guī)劃中的城市場景等。然而，在以人和社會關(guān)系為主要對象的元宇宙商業(yè)應(yīng)用方面，數(shù)字孿生技術(shù)仍然面臨基礎(chǔ)設(shè)施薄弱、數(shù)據(jù)采集不規(guī)范、數(shù)據(jù)分散難融合、數(shù)據(jù)安全難保障、數(shù)據(jù)共享難實現(xiàn)等現(xiàn)實問題。?參見陳袁等：《數(shù)字孿生問題研究》，載丁剛毅主編：《中國元宇宙發(fā)展報告（2022）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2022年版，第104-108頁。數(shù)字原生技術(shù)可以為虛擬世界中的用戶提供擬人的交互對象，但現(xiàn)階段的人工智能及人工智能生成內(nèi)容（AIGC）技術(shù)尚未達(dá)到亂真的程度，難以真正填補(bǔ)數(shù)字虛擬人與生物人之間的鴻溝。

再次，理論構(gòu)想中的元宇宙通常是現(xiàn)階段全部相關(guān)先進(jìn)技術(shù)的集合體，然而現(xiàn)實中的元宇宙平臺通常難以達(dá)到這種水平。有研究者指出，目前全球范圍內(nèi)還沒有哪個公司或組織的元宇宙產(chǎn)品、平臺能使用全部的元宇宙支柱性技術(shù)，市面上較為常見的元宇宙產(chǎn)品通常只用到兩個左右的支柱性技術(shù)。?同注釋②，第39-40頁。當(dāng)前的元宇宙技術(shù)方法在很大程度上是孤島式的，不同的設(shè)備和技術(shù)彼此孤立運行，缺乏通用的內(nèi)容創(chuàng)建平臺。?同注釋②，第39-40頁。一些所謂的“元宇宙”平臺（如Meta）仍然是中心化的，而另一些去中心化的“元宇宙”平臺（如Decentraland）則本質(zhì)上是數(shù)字加密貨幣炒作和交易平臺的“換皮偽裝”。?同注釋?，第131頁。有觀點甚至認(rèn)為元宇宙只是虛擬世界的另一種表達(dá)，尚未構(gòu)成技術(shù)質(zhì)變。?參見邱遙堃：《走出虛擬世界：元宇宙熱的批判性解釋》，載《中外法學(xué)》2023年第4期，第1080頁。

最后，從根本屬性上看，元宇宙是基于新技術(shù)與現(xiàn)實世界相互打通、平行存在的虛擬世界，但元宇宙無法提供人類賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，人也無法脫離物質(zhì)世界而生存。因此元宇宙虛擬世界不可能脫離或者取代現(xiàn)實世界，而只能是現(xiàn)實世界的投射。

綜上所述，當(dāng)今技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀下的元宇宙虛擬世界只是人類活動在數(shù)字虛擬環(huán)境中的擴(kuò)展。因此元宇宙虛擬環(huán)境中的商標(biāo)使用也不能視為現(xiàn)實世界中商標(biāo)使用的簡單再現(xiàn)。商標(biāo)作為社會生活中的一種符號使用時必然有其具體的使用語境，提高商標(biāo)法的確定性必須運用以語境為核心的語境論方法。?參見王太平：《商標(biāo)法法律事實確定的語境論方法》，載《法學(xué)研究》2023年第5期，第114頁。以當(dāng)前技術(shù)發(fā)展條件下的元宇宙虛擬環(huán)境為商標(biāo)使用的具體語境，可知其中的虛擬商品仍然只是提供擬真感的道具，與現(xiàn)實世界中的商品仍然涇渭分明。縱然在虛擬世界中制造虛擬商品的成本明顯低得多，從而使得用戶能夠在虛擬的世界中獲取現(xiàn)實世界中難以獲取的商品，從而獲得一定程度的愉悅感和滿足感，但是“物質(zhì)的力量只能用物質(zhì)的力量摧毀”，只有真正的物質(zhì)才能產(chǎn)生物質(zhì)的力量。元宇宙中的法律治理應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實物理世界為本。?參見程金華：《元宇宙治理的法治原則》，載《東方法學(xué)》2022年第2期，第20頁。譬如麥當(dāng)勞等品牌不僅開設(shè)虛擬快餐店銷售供虛擬世界角色消費的虛擬商品，還允許用戶在特定條件下用這些虛擬商品或者附加的兌換券兌換現(xiàn)實世界中的實體商品。這說明現(xiàn)有的商業(yè)實踐中也嚴(yán)格明確區(qū)分虛擬商品與真實商品，分別設(shè)定商業(yè)渠道與市場，法律自然應(yīng)當(dāng)對這一事實予以承認(rèn)和尊重。

2.指示性使用和商標(biāo)戲仿仍占重要部分

由于現(xiàn)階段元宇宙平臺中的虛擬世界僅僅是現(xiàn)實世界的投射，現(xiàn)實世界的商標(biāo)和品牌便作為社會經(jīng)濟(jì)乃至文化生活的重要部分之一，被直接移植到虛擬世界中。這時的商標(biāo)沒有被直接用于指示商品或服務(wù)的來源，而是一種指示性使用，即在商業(yè)活動中，使用者為了說明有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息而使用他人的商標(biāo)。此外，增強(qiáng)現(xiàn)實、混合現(xiàn)實技術(shù)在工業(yè)和城市規(guī)劃等領(lǐng)域已經(jīng)得到較為成熟的應(yīng)用，在電子商務(wù)等領(lǐng)域亦有廣闊的前景。消費者可以通過虛擬場景與現(xiàn)實場景的交融逛商場，實景式地瀏覽玲瑯滿目的商品，甚至在現(xiàn)實場景中“預(yù)覽”家具、服裝和飾品等。此時提供的只是實際商品的立體圖像，即使圖像中含有未獲得授權(quán)的商標(biāo)，也并沒有發(fā)生實際的商品銷售行為。這種對指定于真實商品的商標(biāo)使用也具有指示性使用的性質(zhì)。?需要強(qiáng)調(diào)的是，這種情況下有可能進(jìn)入指定于虛擬商品的商標(biāo)的控制范圍。

目前關(guān)于元宇宙環(huán)境中商標(biāo)指示性使用的探討還較少，域外NFT語境下指示性使用他人商標(biāo)的代表性案例是耐克與StockX之間的法律糾紛。StockX發(fā)行了“保管庫”（Vault）系列NFT，這類NFT含有各種運動鞋的數(shù)字圖片，其中包括耐克牌的運動鞋，并且與存放在StockX保管庫中的實體運動鞋一一對應(yīng)。用戶可以隨時填表提取，由快遞送上門，同時用戶可以通過該平臺自由轉(zhuǎn)售該NFT，該轉(zhuǎn)售行為象征實體運動鞋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。在NFT的投資熱潮下，這些NFT的價格甚至上漲到數(shù)倍于實體運動鞋的價格。2022年，耐克在美國起訴StockX，聲稱StockX未經(jīng)其授權(quán)擅自鑄造、銷售包含有耐克運動鞋圖像的NFT，其間使用了耐克的商標(biāo)，并且致使消費者誤認(rèn)這些NFT由耐克發(fā)售或是受到耐克贊助，侵犯其商標(biāo)權(quán)、淡化其商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的地位、損害其商譽(yù)等。StockX回應(yīng)稱該NFT相當(dāng)于實體運動鞋的“兌換票據(jù)”（claim tickets），因此對耐克商標(biāo)及其運動鞋圖像的使用屬于指示性使用，并且受到首次銷售原則的保護(hù)。在該案中，NFT本身作為一個代碼字符串并沒有指向耐克的商品來源，焦點是銷售鏈接指向的、包含有耐克商標(biāo)的所托管運動鞋圖像，以及在網(wǎng)站和社交媒體上出現(xiàn)的耐克標(biāo)志，因為如果StockX只是銷售二手的耐克運動鞋，在上述場合使用耐克商標(biāo)一般將被認(rèn)定為指示性使用。根據(jù)美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在創(chuàng)設(shè)指示性使用概念的New Kids on the Blockv.News America Pub.,Inc.案判決中所確立的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成指示性使用須滿足：（1）訴爭商品或服務(wù)在不使用原告商標(biāo)的情況下不易被識別；（2）在合理的限度內(nèi)使用原告商標(biāo)；（3）使用原告商標(biāo)時沒有暗示訴爭商品或服務(wù)與原告之間存在許可或者贊助關(guān)系。?New Kids on the Block v. News America Pub.,Inc.,971 F.2d 302 (9th Cir.1992).在StockX鑄造、銷售耐克NFT運動鞋案中，爭議點主要是鑄造、銷售NFT運動鞋，獲取遠(yuǎn)高于二手球鞋本身價值之利益的行為是否屬于合理限度，以及鑄造、銷售NFT運動鞋的具體行為是否構(gòu)成對許可或者贊助關(guān)系的暗示。實際上，已經(jīng)有學(xué)者質(zhì)疑美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院提出的所謂指示性使用及其認(rèn)定路徑，認(rèn)為單純從被告行為的定性出發(fā)，而不是基于混淆可能性的判定方法，從根本上背離了《蘭哈姆法》和以禁止來源混淆為基礎(chǔ)的商標(biāo)保護(hù)原理。?Chad J.Doellinger,Nominative Fair Use: Jardine and the Demise of a Doctrine,1 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 66,67 (2003).

從我國的司法實踐來看，法院在認(rèn)定商標(biāo)指示性使用時采用了主客觀相結(jié)合的判斷方法。首先，判斷使用人是否具有主觀上的善意，即使用人是出于善意，遵守誠實信用原則，無意造成商品來源混淆，不存在借用他人商譽(yù)的目的。其次，判斷使用行為是否屬于客觀上的正當(dāng)使用，即主要以符合商業(yè)中的誠實慣例的方式、在必要范圍內(nèi)使用他人商標(biāo)，目的是說明自己的商品或服務(wù)的事實情況，同時標(biāo)注了自己的商標(biāo)?？傊?，元宇宙虛擬環(huán)境以及其作為經(jīng)濟(jì)工具的NFT帶來了新的指示性使用場景，在判斷這些使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，仍然需要結(jié)合具體案情中的各種主客觀因素綜合判斷，尤其要注意是否造成了間接混淆（關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆）。為了避免上述維權(quán)難題，商標(biāo)權(quán)人現(xiàn)實的選擇就是直接注冊與元宇宙相關(guān)的防御性商標(biāo)。

此外，在元宇宙等虛擬環(huán)境中對現(xiàn)實世界的商標(biāo)加以戲仿的情況也屢見不鮮。當(dāng)未獲得現(xiàn)實世界商標(biāo)使用授權(quán)時，虛擬商品或服務(wù)的提供者很有可能轉(zhuǎn)而使用與現(xiàn)實世界商標(biāo)不完全相同、但又能夠引起消費者相關(guān)聯(lián)想的變造商標(biāo)，有時甚至故意使用帶有戲謔屬性的商標(biāo)。例如在過去一款以核戰(zhàn)爭后廢土生存為題材的電子游戲中，開發(fā)者就故意設(shè)計了名為“核子可樂”（Nuka-Cola）的道具，以戲仿現(xiàn)實生活中的可口可樂。商標(biāo)戲仿與指示性使用有一定的相似之處，即使用該商標(biāo)目的就在于讓消費者聯(lián)想到相關(guān)聯(lián)的商標(biāo)，但指示性使用通常以這種聯(lián)想不會導(dǎo)致來源混淆之虞為前提，商標(biāo)戲仿則還涉及商標(biāo)反淡化保護(hù)問題。我國商標(biāo)法沒有對商標(biāo)戲仿使用作出明確規(guī)定。以“今日油條”商標(biāo)案體現(xiàn)出的公平競爭秩序問題為例，?參見寧立志、葉紫薇：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其價值取向——以“今日油條”案為例》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第6期，第36頁。商標(biāo)的戲仿使用問題在我國商標(biāo)法律實踐中造成了不少困惑與爭議，?參見陳虎：《論商標(biāo)戲仿的法律性質(zhì)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期，第22頁。這也是商標(biāo)權(quán)人大量申請注冊元宇宙相關(guān)防御性商標(biāo)的原因之一。

三、跨類別批量注冊商標(biāo)的制度原因：商品和服務(wù)類別范圍不明

“元宇宙”相關(guān)商標(biāo)的防御性注冊首先體現(xiàn)為注冊防御商標(biāo)，即在所有與原注冊商標(biāo)略有關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)類別上申請注冊與原注冊商標(biāo)一樣的商標(biāo)。這樣做的主要原因是難以確定既有的商品和服務(wù)分類是否覆蓋元宇宙環(huán)境中的商標(biāo)使用?？梢詮膶嵺`中商業(yè)活動的性質(zhì)出發(fā)，把與元宇宙有關(guān)的商品或服務(wù)提供行為類型化，并從《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》和個案認(rèn)定的角度探討元宇宙環(huán)境中商品和服務(wù)的歸類問題。

（一）相關(guān)商業(yè)行為的三大類型及其涉及的商品和服務(wù)類別

以現(xiàn)有元宇宙相關(guān)商業(yè)實踐為對象，可以把相關(guān)商業(yè)行為分為三大類型：在元宇宙環(huán)境中提供虛擬商品的行為，提供元宇宙環(huán)境的行為，以及將元宇宙環(huán)境作為促進(jìn)現(xiàn)實世界營銷手段的行為。實踐中的商業(yè)行為可能同時涵蓋以上多種行為，例如：元宇宙環(huán)境的提供者可能同時在該元宇宙環(huán)境中銷售虛擬商品；第三方經(jīng)營者可能既在元宇宙環(huán)境中提供虛擬商品，又把元宇宙作為促進(jìn)現(xiàn)實世界營銷的手段。因此單個注冊商標(biāo)所指定使用的商品或服務(wù)可能同時涵蓋上述多種行為，但理論上仍有區(qū)分的必要。

1.虛擬商品及其提供行為所涉及的商品和服務(wù)類別

從國內(nèi)外的實踐來看，與元宇宙環(huán)境中的虛擬商品存在緊密關(guān)聯(lián)的主要有第9類商品和第41類服務(wù)。

第一，元宇宙環(huán)境中的虛擬商品在現(xiàn)實世界表現(xiàn)為數(shù)字化的圖像、音視頻等，由計算機(jī)程序代碼施以控制，因此元宇宙環(huán)境中的虛擬商品與第9類商品中的“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群所具體包括的可下載影像文件、可下載計算機(jī)程序等存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)在這些表現(xiàn)為數(shù)字圖像、音頻、視頻文件的虛擬商品往往還采取NFT的形式，以確保虛擬商品獨一無二，強(qiáng)化虛擬商品的經(jīng)濟(jì)價值等。例如美國著名籃球明星“大鯊魚”沙奎爾·奧尼爾在中國和美國都注冊了指定使用于第9類商品的“SHAQ”商標(biāo)，但在美國注冊的商標(biāo)?U.S.Trademark SN: 97184867.明確注明使用于可下載的虛擬商品和用NFT提供的可下載多媒體文件等。?“可下載的虛擬商品，包括：使用于在線虛擬環(huán)境的、以計算機(jī)程序為特色的鞋子、衣物、頭飾……；用NFT提供的圖像、文本、音頻、視頻等可下載多媒體文件；用NFT提供的可下載音頻、視頻剪輯；用NFT提供的可下載交易卡圖像文件?！盜bid.

第二，在元宇宙環(huán)境中提供虛擬商品的行為與第41類服務(wù)中的“組織和安排教育、文化、娛樂等活動”“文娛、體育活動的服務(wù)”等類似群存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。其中的“通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在線提供的游戲服務(wù)”“提供不可下載的在線視頻”“為娛樂或文化目的提供用戶評級”等服務(wù)比較接近于在元宇宙環(huán)境中提供虛擬商品行為的本質(zhì)，即提供文娛服務(wù)，使得用戶在虛擬環(huán)境中獲得近似于真實世界的體驗。例如強(qiáng)生公司的邦迪牌創(chuàng)可貼是享有盛名的急救用品，強(qiáng)生公司在美國不僅將“BAND-AID”商標(biāo)注冊在了第9類商品的“用于在線虛擬世界的繃帶、紗布等非藥物制劑的圖像文件，用NFT驗證的繃帶、紗布等非藥物制劑的可下載多媒體文件”上，還同時指定使用于第41類服務(wù)中的“為娛樂目的的虛擬環(huán)境提供在線、不可下載的虛擬傷口護(hù)理和急救產(chǎn)品”?U.S.Trademark SN: 97307619.。

2.提供元宇宙環(huán)境行為所涉及的商品和服務(wù)類別

元宇宙環(huán)境不能脫離現(xiàn)實世界中的軟硬件基礎(chǔ)設(shè)施而存在，與這些軟硬件基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的商品和服務(wù)主要包括第9類商品和第41類、第42類服務(wù)。

第一，用于提供元宇宙服務(wù)的計算機(jī)程序可歸入第9類商品中的“可下載的計算機(jī)程序”和“可下載的計算機(jī)游戲軟件”，以及第42類服務(wù)中的“計算機(jī)編程及相關(guān)服務(wù)”。例如，美國已故著名籃球運動員科比·布萊恩特的遺產(chǎn)管理公司注冊了“MAMBA FOREVER”美國聯(lián)邦商標(biāo)，?U.S.Trademark SN: 97244877.這個商標(biāo)不僅指定使用于第9類商品的“虛擬商品”“可下載的多媒體文件”“可下載的計算機(jī)應(yīng)用”“使得用戶可以在虛擬世界、電子游戲及元宇宙中社交的可下載計算機(jī)軟件”，還指定使用于第41類服務(wù)中的“提供用于體驗虛擬現(xiàn)實內(nèi)容或數(shù)字收藏品的臨時使用不可下載的軟件、創(chuàng)建和托管與虛擬商品相關(guān)的在線社”等和第42類服務(wù)的“提供臨時使用不可下載的軟件”“創(chuàng)建和托管在線社區(qū)”等。?“提供臨時使用不可下載的軟件，用于上傳、修改、共享、查看、展示、傳輸、發(fā)布、存儲、管理、驗證、驗證和交流虛擬現(xiàn)實內(nèi)容、增強(qiáng)現(xiàn)實內(nèi)容、混合體驗內(nèi)容以及信息、數(shù)字收藏品、數(shù)字代幣、數(shù)字文件、圖像、錄音、視頻記錄和虛擬對象；為用戶提供臨時使用不可下載的軟件，以體驗虛擬現(xiàn)實、增強(qiáng)現(xiàn)實和混合現(xiàn)實的可視化、操作和沉浸感；創(chuàng)建和托管在線社區(qū)，供用戶在元宇宙平臺中訪問、創(chuàng)建、發(fā)布和體驗，創(chuàng)建和托管一個在線社區(qū)，其中包含游戲和非游戲世界、在線宇宙和元宇宙環(huán)境以及使用于其中的虛擬和數(shù)字商品。”Ibid.

第二，提供元宇宙環(huán)境本身供用戶體驗的行為也可以歸入組織、安排文娛活動或者提供文娛活動的范圍。例如，ROBLOX在中國和美國都注冊了第41類服務(wù)上的商標(biāo)，指明使用于通過電信網(wǎng)絡(luò)提供的在線互動游戲服務(wù)。?U.S.Trademark SN: 78 392717;國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)申請/注冊號：8083368.

第三，增強(qiáng)元宇宙體驗的硬件設(shè)備，例如頭戴顯示器設(shè)備等也可以歸入第9類商品中的“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群和“音像設(shè)備”類似群。由于這些高科技硬件還需要與在線下載軟件服務(wù)配合使用，因此廠商在注冊這些硬件商標(biāo)時，通常也會將第42類服務(wù)中“計算機(jī)編程及相關(guān)服務(wù)”類似群中的相關(guān)服務(wù)列入指定使用范圍。例如谷歌和微軟為其混合現(xiàn)實設(shè)備Google Glass和HoloLens注冊美國聯(lián)邦商標(biāo)時，都分別指定用于第9類商品和第42類服務(wù)。?U.S.Trademark SN: 85 723835;U.S.Trademark SN: 86534966.

3.將元宇宙作為現(xiàn)實世界營銷手段所涉及的商品和服務(wù)類別

在商業(yè)實踐中，一些企業(yè)同時把元宇宙環(huán)境視為一種促進(jìn)現(xiàn)實世界商品和服務(wù)銷售的營銷手段，由此與其他商品或服務(wù)類別出現(xiàn)交集。

第一，在促進(jìn)現(xiàn)實世界商品和服務(wù)銷售的營銷手段語境下，提供虛擬商品的行為符合第35類服務(wù)中的“廣告”和“為他人推銷”等類似群的特點。例如前述的美國強(qiáng)生公司在第35類服務(wù)上注冊了美國聯(lián)邦商標(biāo)，服務(wù)包括提供以繃帶、紗布等急救用品的虛擬商品為特色的在線零售商店服務(wù)，以及安排和實施獎勵計劃，用以促進(jìn)傷口護(hù)理和急救產(chǎn)品的銷售、使個人可以獲得現(xiàn)實世界和虛擬世界的獎勵，等等。與之類似，隸屬于第35類服務(wù)的在線拍賣服務(wù)等也有可能通過虛擬環(huán)境提供。

第二，通過外賣、快遞、遠(yuǎn)程視頻等手段，元宇宙環(huán)境中的虛擬商店可以“打破次元壁”，直接提供真實的商品或服務(wù)，由此產(chǎn)生在該真實商品或服務(wù)類別上注冊商標(biāo)的需求。例如，麥當(dāng)勞公司本來已經(jīng)在第43類餐飲服務(wù)等類別上注冊有“MCDONALD'S”美國聯(lián)邦商標(biāo)，2022年又在第43類服務(wù)上注冊了指定使用于“提供真實或虛擬商品的虛擬餐廳服務(wù)，運營提供外賣服務(wù)的在線虛擬餐廳服務(wù)”的“MCDONALD'S”商標(biāo)?U.S.Trademark SN: 97253179.。前述強(qiáng)生公司在注冊“BANDAID”美國聯(lián)邦商標(biāo)時，在第9類商品上指定使用的商品也包括“可用于兌換或購買產(chǎn)品的可下載會員卡、獎勵卡”，因為強(qiáng)生公司的虛擬商店提供可以在現(xiàn)實世界兌換的會員卡、獎勵卡，根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，可下載電子錢包等屬于“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群。與之類似，第41類服務(wù)中的教育和培訓(xùn)類服務(wù)等也有可能通過虛擬環(huán)境提供。

（二）現(xiàn)行《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在應(yīng)對元宇宙虛擬商品和虛擬服務(wù)上的不足

從以上域外實例來看，盡管申請人基于元宇宙相關(guān)商業(yè)行為及其涉及的商品和服務(wù)類別之間的內(nèi)在聯(lián)系成功注冊了一些商標(biāo)，但整體而言，缺乏專門性的規(guī)定，商品和服務(wù)歸類中“削足適履”的痕跡比較明顯。其中，虛擬商品的歸類問題尤其突出。具體而言，由于現(xiàn)行《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》沒有針對元宇宙中虛擬商品和虛擬服務(wù)的本質(zhì)特點設(shè)置針對性的商品和服務(wù)類似群，注冊申請人只能根據(jù)虛擬商品的外在特征，將注冊拆分于多個存在關(guān)聯(lián)的商品和服務(wù)類別中。我國在《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》的基礎(chǔ)上根據(jù)國情制定的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》也存在類似的問題。這也是商標(biāo)注冊人在幾乎所有相關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)類別上注冊商標(biāo)的具體原因之一。

第一，由于元宇宙環(huán)境中的虛擬商品需要經(jīng)由計算機(jī)程序提供，目前域外的通行做法是指定使用在《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》第9類商品中“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群所包含的“可下載的計算機(jī)程序”等商品上。然而，計算機(jī)程序只是虛擬商品的外在載體或形式，提供虛擬商品的行為實質(zhì)并非提供可下載的計算機(jī)程序。在探討互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)在商標(biāo)法上的分類時，也存在類似問題，即互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)商通常還需要提供移動端APP等的下載，且APP名稱通常與服務(wù)名稱相同，如果服務(wù)的名稱恰巧與他人在第9類商品計算機(jī)軟件上注冊的商標(biāo)相同或類似，提供APP的行為就很容易在形式上進(jìn)入商標(biāo)權(quán)的排他范圍。?參見杜穎、劉晶：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代商品類別認(rèn)定規(guī)則》，載《中華商標(biāo)》2020年第11期，第47-48頁。這一問題的主要根源之一是《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第9類商品，特別是“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群的不斷膨脹。由于該類似群與計算機(jī)技術(shù)關(guān)聯(lián)密切，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展基本都與該類似群存在一定關(guān)聯(lián)，該類似群中的商品項目數(shù)量不斷增加，以至于成為一個針對所有數(shù)碼商品類別的“垃圾場”。?Marianna Ryan,Intellectual Property Considerations and Challenges in the Metaverse,45 European Intellectual Property Review 80,82 (2023).NFT目前也被《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》歸入第9類商品中，主要理由是NFT采取數(shù)字文件的外在形式，然而用戶購買NFT時實際上意圖獲取的并非多媒體文件本身。

值得關(guān)注的是，域外的部分商標(biāo)行政部門已經(jīng)認(rèn)識到這一問題，并著手作專門規(guī)定。英國知識產(chǎn)權(quán)局2023年4月發(fā)布實踐修正通知，對元宇宙環(huán)境中NFT和虛擬商品及服務(wù)的分類作了原則性規(guī)定。?UKIPO,PAN 2/23: The Classification of Non-Fungible Tokens (NFTs),Virtual Goods,and Services Provided in the Metaverse,UKIPO (3 April 2023),https://www.gov.uk/government/publications/practice-amendment-notice-223/pan-223-the-classification-ofnon-fungible-tokens-nfts-virtual-goods-and-services-provided-in-the-metaverse.其中，元宇宙環(huán)境中的虛擬商品被歸入第9類商品，理由是屬于包含數(shù)字圖像等數(shù)據(jù)的商品。但虛擬商品可以直接注冊為“可下載的虛擬XX”，“XX”即與現(xiàn)實世界中商品相對應(yīng)的商品名稱，例如服裝、鞋子、帽子等。這一立場與歐盟知識產(chǎn)權(quán)局2022年6月發(fā)布的實踐提示?EUIPO,Virtual Goods,Non-Fungible Tokens and the Metaverse,EUIPO (23 June 2022),https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/news-newsflash/-/asset_publisher/JLOyNNwVxGDF/content/pt-virtual-goods-non-fungible-tokens-and-the-metaverse.中的立場基本一致。韓國知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《虛擬商品審查指南》也采取了類似的做法，即不再要求將虛擬商品描述為“可下載的虛擬服裝數(shù)字圖像文件”或者“記錄虛擬服裝外觀的計算機(jī)程序”，而是允許直接注冊為第9類商品中的“虛擬服裝”等。?KIPO,Annual Report 2022,June 2023,p.25,https://www.kipo.go.kr/upload/en/download/Annual_Report_2022.pdf.

第二，提供虛擬商品的行為確實符合組織文娛活動和提供文娛服務(wù)的特征，但將元宇宙環(huán)境中提供虛擬商品的服務(wù)籠統(tǒng)地歸入“組織和安排教育、文化、娛樂等活動”以及“文娛、體育活動的服務(wù)”類似群實為兜底之舉。因為文娛、體育活動的范圍非常廣，而元宇宙環(huán)境是現(xiàn)實世界的投射，用戶沉浸其中的體驗已經(jīng)超越了單純的娛樂目的。采取NFT形式的虛擬商品也已經(jīng)成為金融活動的對象，而且虛擬商品的提供行為還有可能與現(xiàn)實世界的商品或服務(wù)提供行為交叉展開，顯然超出了單純的文娛活動范疇。

第三，元宇宙環(huán)境中的虛擬服務(wù)既可能直接“服務(wù)”于虛擬角色，從而實質(zhì)上為背后的用戶提供娛樂服務(wù)，也可能以虛擬環(huán)境為場景直接為用戶提供教育、拍賣等服務(wù)。從域外的既有經(jīng)驗來看，首先，應(yīng)判定虛擬環(huán)境是否屬于提供現(xiàn)實世界服務(wù)的一種手段。例如，英國上述實踐修正通知規(guī)定，如果一項服務(wù)能夠通過虛擬方式提供，則應(yīng)允許注冊在對應(yīng)的服務(wù)類別上，例如可以在第41類教育和培訓(xùn)服務(wù)上注冊“通過虛擬方式提供的教育和培訓(xùn)服務(wù)”。?同注釋?。其次，需要考慮元宇宙環(huán)境中的虛擬服務(wù)是否僅作用于虛擬環(huán)境。如果虛擬服務(wù)僅作用于虛擬環(huán)境，則有必要在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中增設(shè)對應(yīng)的類似群等。例如同時向現(xiàn)實世界用戶提供餐飲的虛擬餐廳服務(wù)應(yīng)屬于第43類餐飲服務(wù)，僅向虛擬環(huán)境中的角色提供“食物”和“飲料”服務(wù)則不應(yīng)屬于第43類服務(wù)，而是最好有獨立的類似群。最后，鑒于目前的通行做法是將元宇宙虛擬環(huán)境的提供歸入第41類服務(wù)中的文娛、教育服務(wù)，可以考慮在第41類服務(wù)中增設(shè)“僅用于虛擬世界的元宇宙環(huán)境內(nèi)服務(wù)”類似群，原則性地涵蓋元宇宙環(huán)境中各種各樣的虛擬服務(wù)，在個案中結(jié)合混淆可能性因素等綜合判斷注冊商標(biāo)權(quán)的排他性范圍。

（三）商品和服務(wù)類似判定規(guī)則的適用存在較大模糊性

我國商標(biāo)法在2013年修改之后，基本在立法文義上確立了以歐盟商標(biāo)立法為代表的“以類似為基礎(chǔ)和前提、以混淆可能性為限定條件”的侵權(quán)判定模式。?參見王太平：《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2014年第6期，第162頁。然而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號，以下簡稱《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》）第11條、第12條的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似時，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷，考慮商品和服務(wù)在功能、用途、方式、對象等方面是否相同，是否容易造成相關(guān)公眾混淆，其中《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為參考。因此其形式上基本仍然沿襲了2013年修法之前將混淆可能性的判斷融入商品或服務(wù)類似判斷中的做法。由于元宇宙環(huán)境中的商業(yè)活動同時涉及現(xiàn)實世界與虛擬世界，商品或服務(wù)的類似關(guān)系以及可能造成來源混淆的情形也更加復(fù)雜。因此不僅現(xiàn)有的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》難以提供基本指引，突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的個案判定在整體適用上也存在較大模糊性，這都導(dǎo)致申請人通過注冊大量防御性商標(biāo)來穩(wěn)固權(quán)利邊界。

第一，由于注冊申請人目前只能根據(jù)虛擬商品的外在特征比較籠統(tǒng)地將商標(biāo)注冊于既有的類似群中，可能導(dǎo)致虛擬商品與類似群中的其他商品構(gòu)成形式上的類似關(guān)系。例如虛擬服裝需要采取數(shù)字圖像文件或者程序代碼的形式，當(dāng)作為可下載的圖像文件或可下載的計算機(jī)程序注冊在第9類商品的“電子計算機(jī)及其外部設(shè)備”類似群上時，形式上就會與該類似群中的可下載的圖像文件或可下載的計算機(jī)程序構(gòu)成類似。

第二，元宇宙虛擬環(huán)境中的商品與現(xiàn)實世界中的對應(yīng)商品（例如虛擬角色所穿的服裝與現(xiàn)實世界中的服裝）是否會構(gòu)成來源混淆也存在一定爭議。從本質(zhì)上而言，即使虛擬世界中的服裝名為“服裝”，其具體用途、針對的用戶群體、分銷渠道等都與現(xiàn)實世界的服裝不同，從一般理性人的角度出發(fā)，并不會就此造成商品類似的誤認(rèn)或直接的來源混淆。特殊情形是其中一方為馳名商標(biāo)或者知名商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾有相當(dāng)大的可能造成間接混淆。例如元宇宙虛擬世界中的服裝使用的商業(yè)標(biāo)識與現(xiàn)實世界的知名服裝品牌相同或類似，使得消費者誤以為該虛擬服裝與知名服裝品牌之間存在許可、贊助等關(guān)系，是官方授權(quán)在虛擬環(huán)境中使用。

第三，在類似性方面，元宇宙虛擬環(huán)境中的部分虛擬服務(wù)具有不同于虛擬商品的特點。以麥當(dāng)勞提供的餐飲服務(wù)為例，在虛擬商店中售賣食品供虛擬角色“消費”與在虛擬商店中售賣快餐供現(xiàn)實世界中的用戶消費顯然存在根本不同，因此麥當(dāng)勞公司在第43類的餐飲服務(wù)中也新注冊“MCDONALD'S”美國聯(lián)邦商標(biāo)，專門用以涵蓋通過虛擬環(huán)境向現(xiàn)實世界用戶在線銷售食品的商業(yè)行為。然而無需采取真實商品為載體的一些服務(wù)則可能打破虛擬世界與現(xiàn)實世界的明顯區(qū)分。以在線聊天服務(wù)或者在線教育服務(wù)為例，元宇宙環(huán)境中的這些服務(wù)或許可以主張是僅針對虛擬角色的，然而實際受益者卻是虛擬角色背后的真實世界用戶。因此會作用于現(xiàn)實世界的虛擬環(huán)境服務(wù)仍然應(yīng)該歸入既有的對應(yīng)服務(wù)類別，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》需要明確界定當(dāng)虛擬環(huán)境是作為提供真實世界對應(yīng)服務(wù)的手段時仍然是屬于真實世界的服務(wù)。與此相對，僅作用于虛擬環(huán)境中的服務(wù)，例如銷售虛擬服裝的服務(wù)、虛擬世界中的修車服務(wù)等本質(zhì)上不會與現(xiàn)實世界中的對應(yīng)服務(wù)構(gòu)成類似，但同樣需要防止對現(xiàn)實世界中的商標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。

四、批量注冊含“元宇宙”字樣商標(biāo)的制度原因：商標(biāo)權(quán)控制范圍不清

元宇宙相關(guān)商標(biāo)的防御性注冊其次體現(xiàn)為注冊含“元宇宙”字樣的商標(biāo)，即將已經(jīng)注冊為商標(biāo)的企業(yè)字號或者商品/服務(wù)特有名稱等的顯著特征部分與“元宇宙”等字樣組合為新的商標(biāo)，以及注冊單純由“元宇宙”“通用商品或服務(wù)名稱＋元宇宙”等字樣構(gòu)成的商標(biāo)。其主要原因是難以明確原有的注冊商標(biāo)能否控制采取上述符號形式的商業(yè)標(biāo)識之使用，于是被迫采取“符號圈地”的方式防御，甚至通過注冊控制范圍不清楚的商標(biāo)實現(xiàn)更大范圍的“符號圈地”，這些都與商標(biāo)識別來源的基本功能及其判定規(guī)則有關(guān)。

（一）顯著性判定規(guī)則規(guī)范“元宇宙”相關(guān)商標(biāo)注冊的功能

整體而言，我國商標(biāo)行政部門目前對含有“元宇宙”字樣的商標(biāo)注冊持較為嚴(yán)格的禁止注冊立場，域外對于含“元宇宙”字樣商標(biāo)的注冊相對更寬松，但更值得關(guān)注是不同做法背后是否存在相同的法理。

以元宇宙技術(shù)誕生地美國為例，截至2023年11月，在美國專利商標(biāo)局的商標(biāo)電子檢索系統(tǒng)（TESS）中能檢索到400余個以“METAVERSE”作為商標(biāo)標(biāo)志或者商標(biāo)標(biāo)志中含有“METAVERSE”字樣的有效文字商標(biāo)。其中有兩個特點值得關(guān)注：第一，以“METAVERSE”作為商標(biāo)標(biāo)志的注冊商標(biāo)基本都指定使用于與元宇宙本身沒有直接關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)類別上，即與提供元宇宙環(huán)境的相關(guān)服務(wù)或者元宇宙環(huán)境中的虛擬商品沒有直接聯(lián)系。例如有四個有效的“METAVERSE”商標(biāo)51U.S.Trademark SN: 97104752,97131884,97174455,97128061.分別指定使用于：第22類商品中的曬衣繩、繩索、吊床等；第18類商品中的背包、登山包等；第11類商品中的手電筒、照明燈具等；第8類商品中的鏟子、鑿子等。這四個商標(biāo)也都標(biāo)注了首次投入商業(yè)使用的時間，距離提出注冊申請時兩周到三個月不等52值得注意的是，這四個商標(biāo)的申請人地址都位于我國境內(nèi)。。第二，直接以“METAVERSE”作為商標(biāo)標(biāo)志的目前只是少數(shù)，其他注冊商標(biāo)大多由“METAVERSE”和其他附加要素共同構(gòu)成。例如添加知名地名的“MIAMI METAVERSE”（邁阿密元宇宙）商標(biāo)，53電視廣播服務(wù)主要對應(yīng)第38類服務(wù)中的衛(wèi)星電視廣播、有線電視廣播等，但也可同時注冊在第41類教育、娛樂、文化體育活動服務(wù)中的“廣播和電視節(jié)目制作”“通過視頻點播服務(wù)提供不可下載的電視節(jié)目”“電視文娛節(jié)目”等項目上。添加行業(yè)名稱的“THE METAVERSE LAW FIRM”（元宇宙法律事務(wù)所）商標(biāo)，這兩個商標(biāo)都指定使用于第9類商品和第35類、第41類、第45類服務(wù)。此外，還有添加描述服務(wù)特征的詞語、指定使用于第41類娛樂服務(wù)的“METAVERSE TV”（元宇宙電視）商標(biāo)，添加針對服務(wù)特征的暗示性詞語、指定使用于第35類廣告服務(wù)的“METAVERSE BILLIONAIRE”（元宇宙億萬富翁）商標(biāo)，添加針對服務(wù)品質(zhì)的暗示性詞語、指定使用于第42類科學(xué)技術(shù)服務(wù)中300多項具體服務(wù)上的“METAVERSE GOD”（元宇宙之神）商標(biāo)，等等。上述商標(biāo)有的是添加具有較強(qiáng)顯著特征的詞語，使得商標(biāo)整體具有較強(qiáng)的來源識別能力，有的則相反。

由此可見，美國有關(guān)含“元宇宙”字樣的商標(biāo)注冊實踐同樣遵循商標(biāo)法的基本法理，重點考慮商標(biāo)標(biāo)志與指定使用的商品或服務(wù)之間的區(qū)分能力，以及商標(biāo)整體來源識別能力的強(qiáng)弱。我國目前之所以對含“元宇宙”字樣商標(biāo)的注冊持較為嚴(yán)格的立場，主要是為了嚴(yán)厲打擊不以使用為目的的商標(biāo)惡意注冊行為，保護(hù)社會公共利益。事實上，除維護(hù)商標(biāo)注冊秩序和提高商標(biāo)注冊效率外，保留公有領(lǐng)域也是商標(biāo)領(lǐng)域社會公共利益的重要內(nèi)容。將上述目標(biāo)結(jié)合起來，意味著應(yīng)避免申請人在原有注冊商標(biāo)權(quán)能夠覆蓋的范圍內(nèi)重復(fù)注冊近似商標(biāo)，以及申請人把本屬于共同領(lǐng)域的元宇宙相關(guān)符號通過商標(biāo)注冊據(jù)為己有。以上目標(biāo)都與商標(biāo)顯著性的認(rèn)定有關(guān)。

（二）含“元宇宙”商標(biāo)的顯著性認(rèn)定

1.含“元宇宙”字樣商標(biāo)之顯著特征的整體認(rèn)定

從《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕19號，以下簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》）的具體規(guī)定來看，認(rèn)定商標(biāo)是否有顯著性的基本思路是判斷商標(biāo)整體是否具有顯著特征，包括判斷商標(biāo)標(biāo)志中是否含有描述性要素以及是否影響其整體顯著特征，或者描述性標(biāo)志是否以獨特方式表現(xiàn)、足以使相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源。54《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第7條規(guī)定：“人民法院審查訴爭商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標(biāo)志以獨特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征?！钡?1條規(guī)定：“商標(biāo)標(biāo)志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形……”上述認(rèn)定思路當(dāng)然也適用于含有“元宇宙”等字樣商標(biāo)的顯著性認(rèn)定。

首先，從我國既有的商標(biāo)注冊實踐來看，知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常見的做法是將已經(jīng)注冊為商標(biāo)的企業(yè)字號或者商品/服務(wù)特有名稱等的顯著特征部分與“元宇宙”等字樣組合為新的商標(biāo)，以在元宇宙領(lǐng)域“符號圈地”。事實上，如果是在原有注冊商標(biāo)已經(jīng)指定使用的商品或服務(wù)類別范圍內(nèi)注冊此類商標(biāo)，意義不大。因為“元宇宙”等字樣在元宇宙相關(guān)商品或服務(wù)中只具有極弱的顯著特征，新商標(biāo)的顯著特征部分仍然是原有的注冊商標(biāo)。而且從域外商標(biāo)實踐來看，例如麥當(dāng)勞在進(jìn)軍元宇宙商業(yè)領(lǐng)域時，無論是提供虛擬世界的“餐飲”服務(wù)還是真實世界的餐飲服務(wù)，都只是在對應(yīng)的商品或服務(wù)類別上注冊和使用“MCDONALD'S”商標(biāo)，而非“麥當(dāng)勞元宇宙”之類的商標(biāo)。因此解決這一問題的關(guān)鍵還是完善元宇宙相關(guān)商業(yè)活動對應(yīng)的商品或服務(wù)分類，以緩解商標(biāo)權(quán)人的“搶注焦慮”。

其次，申請人有可能在企業(yè)字號、商品特有名稱以及“元宇宙”等字樣之外，在商標(biāo)標(biāo)志中添加其他具有顯著特征的構(gòu)成元素或者“做減法”，例如商標(biāo)僅含有“元宇”“meta”等字樣。在這些情況下，仍然需要根據(jù)整體認(rèn)定原則判斷商標(biāo)的顯著特征，尤其是判斷附加要素是否與指定使用的商品或服務(wù)間存在描述關(guān)系。就防御性注冊而言，在我國現(xiàn)行制度下，整體具有顯著特征、能夠與原有注冊商標(biāo)加以區(qū)分的商標(biāo)獲得注冊的可能性較大，由此引發(fā)的問題需要通過完善商標(biāo)防御注冊制度來解決。當(dāng)發(fā)生商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛時，三年不使用撤銷、三年不使用抗辯、混淆可能性將成為更重要的判斷因素。

最后，從我國商標(biāo)注冊實踐的慣常做法來看，單純由“元宇宙”等字樣，或者由通用商品或服務(wù)名稱加“元宇宙”等字樣構(gòu)成的商標(biāo)將難以在所有類別的商品或服務(wù)上獲得注冊。我國目前的立場與德國過去的立場比較接近，即為了保護(hù)公共利益，必須確保地名等屬于公共領(lǐng)域的符號永遠(yuǎn)不被私人通過注冊商標(biāo)壟斷。在“WINDSURFING CHIEMSEE”商標(biāo)案中，歐洲法院主張防止私人通過注冊商標(biāo)壟斷公共領(lǐng)域符號的政策已經(jīng)內(nèi)化到歐盟商標(biāo)立法的禁止注冊條款中，因此應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，依據(jù)商標(biāo)能否實現(xiàn)來源識別功能作個案判斷。55Windsurfing Chiemsee Produktions-und Vertriebs GmbH (WSC) and Boots-und Segelzubeh?r Walter Huber,Joined Cases C-108/97 and C-109/97 (ECJ,1999),para.25,26,29,35.在前述美國商標(biāo)注冊案例中，美國專利商標(biāo)局整體較為充分地考慮到了“METAVERSE”等字樣在指定使用的商品或服務(wù)上是否具有描述性，并且著重考慮了商標(biāo)性使用。總之，“元宇宙”等字樣具有較強(qiáng)的公共屬性，即使理論上允許其能通過商標(biāo)使用等獲得注冊，也應(yīng)當(dāng)提高門檻。

2.“元宇宙”相關(guān)通用名稱的認(rèn)定

與上述最后一點相關(guān)聯(lián)，在含“元宇宙”商標(biāo)顯著性的認(rèn)定中，相關(guān)通用名稱的認(rèn)定是無法回避的問題。我國商標(biāo)法規(guī)定，通用名稱經(jīng)過使用獲得顯著性的，可以申請注冊為商標(biāo)。從2023年1月13日國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》來看，未來的方向是借鑒域外的通行做法，在任何情況下都不允許將通用名稱注冊為商標(biāo)。在我國目前的商標(biāo)法實踐中，通用名稱主要通過兩種方式進(jìn)行認(rèn)定，但是在認(rèn)定元宇宙等新領(lǐng)域相關(guān)通用名稱時仍存在不足。

第一種方式是根據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等官方規(guī)范性文件認(rèn)定通用名稱，這類通用名稱又被稱為法定通用名稱?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第10條第1款規(guī)定：“依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱?！睆脑摋l司法解釋的文義來看，規(guī)范依據(jù)的法律規(guī)定以及國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不能進(jìn)一步擴(kuò)張到地方標(biāo)準(zhǔn)、團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)等。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定，國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定有著較為嚴(yán)格的程序要求。562017年《標(biāo)準(zhǔn)化法》第11條規(guī)定：“對滿足基礎(chǔ)通用、與強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)配套、對各有關(guān)行業(yè)起引領(lǐng)作用等需要的技術(shù)要求，可以制定推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)。推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定。”第12條規(guī)定：“對沒有推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)、需要在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，可以制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定，報國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門備案。”整體而言，元宇宙的商業(yè)化應(yīng)用仍處于探索階段，尚缺乏足夠權(quán)威的立法以及國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。目前僅有地方性行業(yè)協(xié)會發(fā)布的團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，例如深圳市信息服務(wù)業(yè)區(qū)塊鏈協(xié)會于2022年4月發(fā)布的《基于區(qū)塊鏈的元宇宙身份認(rèn)證規(guī)范體系》《基于區(qū)塊鏈的元宇宙支付清算規(guī)范體系》57程洋：《國內(nèi)首批元宇宙團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布，聚焦數(shù)字身份和支付清算》，載騰訊網(wǎng)“南方都市報”2022年4月22日，https://new.qq.com/rain/a/20220422A0BYIO00.，但無論是從協(xié)會的層級、地域范圍還是行業(yè)覆蓋面等方面來看，其權(quán)威性都有限。當(dāng)然，《元宇宙產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動計劃（2023—2025年）》已經(jīng)指出，當(dāng)前工作的重點之一是建設(shè)元宇宙產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系，包括產(chǎn)業(yè)鏈標(biāo)準(zhǔn)以及基礎(chǔ)共性、互聯(lián)互通、安全可信、隱私保護(hù)、行業(yè)應(yīng)用等方面的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)。工業(yè)和信息化部直屬單位中國電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化研究院的中國電子工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)協(xié)會元宇宙工作委員會也于2023年11月15日在其官方微信公眾號上發(fā)布《關(guān)于征集元宇宙領(lǐng)域國家、行業(yè)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)制修訂計劃項目的通知》，推進(jìn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的制定工作。58中電標(biāo)協(xié)元宇宙工委會：《關(guān)于征集元宇宙領(lǐng)域國家、行業(yè)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)制修訂計劃項目的通知》，載微信公眾號“中電標(biāo)協(xié)元宇宙工委會”2023年11月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/WbD-kjEYGOLANX-tR2lQXA.然而國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定須嚴(yán)謹(jǐn)論證，需一定的時日，屆時相關(guān)商標(biāo)注冊申請可能已呈井噴之勢。

第二種方式是根據(jù)專業(yè)工具書、辭典等推定相關(guān)公眾對于通用名稱的普遍認(rèn)知?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第10條第1款規(guī)定：“……相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考?！币韵嚓P(guān)公眾的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)判斷標(biāo)志是否屬于通用名稱顯然更貼近商標(biāo)的本質(zhì)，但主要障礙是如何證明相關(guān)公眾的認(rèn)知。過去的商標(biāo)實踐以專業(yè)工具書和《辭?！返葯?quán)威辭典作為主要依據(jù)。然而專業(yè)工具書和辭典的編纂具有一定的滯后性，無法及時回應(yīng)元宇宙及其相關(guān)商業(yè)模式的現(xiàn)實需求。而且專業(yè)工具書和辭典反映的是專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)人員的一般認(rèn)知或者社會公眾的一般認(rèn)知，從商標(biāo)的市場功能出發(fā)，通用名稱的認(rèn)定還是應(yīng)考慮個案具體語境下相關(guān)公眾的特殊性。59參見謝晴川：《地名商標(biāo)中“其他含義”的法律解釋》，載《法商研究》2019年第1期，第172頁。

五、減少無實際意義的防御性商標(biāo)注冊申請的對策

（一）商品和服務(wù)分類及其類似性判定規(guī)則的完善

1.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的完善

當(dāng)討論如何完善商品或服務(wù)的分類制度及其類似性判定規(guī)則時，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是繞不開的規(guī)則。在過去，為了穩(wěn)定商標(biāo)注冊秩序、提高審查審理效率、統(tǒng)一審查審理標(biāo)準(zhǔn)，我國嚴(yán)格執(zhí)行《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，甚至將其視為判斷商品和服務(wù)類似性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，之后在個案裁判中，法院逐漸意識到《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中商品和服務(wù)的區(qū)分只是一種形式上的分類，不能準(zhǔn)確反映現(xiàn)實市場中的復(fù)雜情況。60參見北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《商標(biāo)確權(quán)授權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第192頁。例如在“加加”商標(biāo)案中，最高人民法院指出，盡管芝麻油和醬油在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中被置于不同類別，但從我國消費者的認(rèn)知來看，兩者都屬于調(diào)味品，在用途、消費對象等方面都相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為類似商品。61參見湖南省長康實業(yè)有限責(zé)任公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、長沙加加食品集團(tuán)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，最高人民法院行政裁定書（2011）知行字第7號。這一認(rèn)定結(jié)果依據(jù)的便是《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》第12條的規(guī)定，即“認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”。

上述問題在元宇宙相關(guān)商標(biāo)的注冊與保護(hù)中同樣存在。作為一種具有相對穩(wěn)定性的規(guī)范性文件，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以幫助商標(biāo)行政部門和社會公眾初步界定注冊商標(biāo)的權(quán)利范圍，發(fā)揮商標(biāo)注冊制度公示公信的作用，確保商標(biāo)權(quán)“具有作為成熟權(quán)利的社會典型公開性”62王太平：《論我國未注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)》，載《法學(xué)》2021年第5期，第132頁。，同時提高商標(biāo)審查的效率。與此同時，在互聯(lián)網(wǎng)、虛擬現(xiàn)實等信息技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》龐雜、僵化、固有形式分類等弊端也逐步顯現(xiàn)。

為了回應(yīng)元宇宙帶來的商品和服務(wù)類似性判定問題，可以借鑒英國、韓國等域外商標(biāo)行政部門的既有探索，完善《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。首先，無論是《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，還是我國的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，都只有分則沒有總則，即只有各個商品或服務(wù)類別的詳細(xì)列舉以及規(guī)定于其中的交叉檢索規(guī)則等，對于能夠適用于整體的基礎(chǔ)性問題卻沒有作任何規(guī)定。以元宇宙環(huán)境中的商品或服務(wù)為例，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以在總則中規(guī)定虛擬商品和服務(wù)與現(xiàn)實世界對應(yīng)商品和服務(wù)之間的類似規(guī)則、虛擬商品和服務(wù)之間的類似規(guī)則等。像韓國那樣制定專門的《虛擬商品審查指南》，或者像英國那樣發(fā)布關(guān)于虛擬商品和服務(wù)分類的原則性規(guī)定可以有效回應(yīng)元宇宙帶來的商品和服務(wù)類似性判定問題，這種制定專門條例的立法方式符合我國知識產(chǎn)權(quán)立法慣例。然而從法律規(guī)范科學(xué)性的角度而言，與其不斷地針對特殊情況打補(bǔ)丁，不如一開始就通過總則性條款加以規(guī)定。其次，在將來的發(fā)展中還需要正視《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的局限性。現(xiàn)實中的市場環(huán)境錯綜復(fù)雜，元宇宙虛擬環(huán)境中的商品和服務(wù)類似性判定問題更加復(fù)雜，在具體判斷中應(yīng)結(jié)合市場實際情況綜合判斷。

2.商品和服務(wù)類似性判定規(guī)則的細(xì)化

從當(dāng)前的國外實踐來看，細(xì)化相關(guān)的類似性判定規(guī)則時應(yīng)明確以下三點。

第一，細(xì)化虛擬商品的具體范圍，以客觀地反映市場環(huán)境中的現(xiàn)實情況，避免被輕易判定與其他虛擬商品類似。如前所述，目前英國和韓國都要求注冊元宇宙環(huán)境中虛擬商品相關(guān)商標(biāo)時不能泛泛地指定為“虛擬商品”，而是需要參照實體商品界定虛擬商品類別，例如虛擬服裝、虛擬汽車等。這樣規(guī)定的主要目的是限縮注冊商標(biāo)指定使用的范圍，避免類似商品范圍被不當(dāng)擴(kuò)大。韓國《虛擬商品審查指南》還細(xì)化了虛擬商品之間的類似性判定規(guī)則，規(guī)定虛擬商品之間的類似性判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以現(xiàn)實世界中對應(yīng)商品的類似性判定標(biāo)準(zhǔn)為基本依據(jù)。63同注釋?。例如，現(xiàn)實世界中的運動衫和外套都屬于“衣物”類似群，是類似商品，因此虛擬運動衫和外套屬于類似商品；與此相對，由于衣服和鞋子屬于不同的類似群，因此虛擬衣服和虛擬鞋子也屬于不同商品。在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，個案判斷類似虛擬商品時還應(yīng)更多地考慮功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的相同，以判斷是否具有導(dǎo)致來源混淆的可能。

第二，元宇宙環(huán)境中的虛擬商品與現(xiàn)實世界中的對應(yīng)商品不構(gòu)成類似商品，但需要考慮到與真實商品所承載知名商標(biāo)之間構(gòu)成間接混淆的情形。元宇宙環(huán)境中的虛擬商品只是現(xiàn)實世界中對應(yīng)商品的投射，在具體用途、針對的用戶群體、分銷渠道等方面與真實商品明顯不同，通常情況下不會構(gòu)成直接混淆，因此英國、韓國、歐盟的做法都是將虛擬商品歸入第9類商品，與真實世界的對應(yīng)商品放在不同的商品大類中。此外，由于虛擬商品不再要求被描述為可下載的數(shù)字圖像或計算機(jī)程序，它與圖像文件或計算機(jī)程序被認(rèn)定造成來源混淆的可能性也降低，但相關(guān)公眾可能認(rèn)為虛擬商品與現(xiàn)實世界中商品的提供者之間存在許可、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而產(chǎn)生間接混淆。在具體判定中，譬如美國商標(biāo)侵權(quán)司法裁判中常用的“拍立得測試法”（polaroid test），要求判斷原告是否有可能“跨過障礙”（bridge the gap），在被告涉足的領(lǐng)域提供商品或服務(wù)。因此現(xiàn)實世界的商標(biāo)權(quán)人是否曾涉足元宇宙商業(yè)領(lǐng)域，包括申請元宇宙相關(guān)商標(biāo)、進(jìn)行相關(guān)市場宣傳等，都有可能成為判斷間接混淆可能性的因素。

第三，根據(jù)虛擬環(huán)境中服務(wù)的本質(zhì)屬性判斷其是否與現(xiàn)實世界的商品或服務(wù)構(gòu)成類似。服務(wù)是為他人利益的行為，服務(wù)商標(biāo)通常需要跨類使用在其他商品或服務(wù)上，認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)的使用應(yīng)根據(jù)提供服務(wù)的內(nèi)容和目的進(jìn)行實質(zhì)性判斷。64參見張今：《服務(wù)商標(biāo)之使用和保護(hù)的特殊性研究》，載《法學(xué)雜志》2021年第6期，第1頁。首先，元宇宙環(huán)境中的部分服務(wù)體現(xiàn)為提供商品。如果提供的是虛擬商品，例如虛擬的食物飲料、交通工具等，則所謂的“餐飲服務(wù)”“交通服務(wù)”原則上與現(xiàn)實世界的對應(yīng)商品或服務(wù)不會構(gòu)成類似，但有可能導(dǎo)致間接混淆。如果虛擬商店提供的是現(xiàn)實世界的商品，例如真實的麥當(dāng)勞牌漢堡，則有很大可能與現(xiàn)實世界的第30類食品和第43類餐飲服務(wù)構(gòu)成相同或類似。其次，另一部分元宇宙環(huán)境中的服務(wù)則不采取提供商品的形式。這時主要看服務(wù)是否僅作用于虛擬環(huán)境。例如實質(zhì)上是針對真實世界用戶的虛擬在線聊天服務(wù)或者在線教育服務(wù)等，應(yīng)當(dāng)與真實世界中的對應(yīng)服務(wù)構(gòu)成相同或類似，而銷售虛擬服裝的服務(wù)等僅作用于虛擬環(huán)境中的服務(wù)則原則上不會與現(xiàn)實世界中的對應(yīng)服務(wù)構(gòu)成類似。總之，從發(fā)展歷史來看，商標(biāo)法最早是針對商品商標(biāo)制定的，服務(wù)商標(biāo)進(jìn)入商標(biāo)法的視野相對較晚，因此與商品商標(biāo)已經(jīng)較為成熟的研究相比，對服務(wù)商標(biāo)的研究目前尚處于初級階段，尤其在服務(wù)也是一種有價值的商品的觀念熏陶下，針對服務(wù)商標(biāo)的專門研究更是偏少，元宇宙環(huán)境中的服務(wù)與真實世界或虛擬世界的商品或服務(wù)存在多種交叉關(guān)系，其中的類似性判定等問題值得結(jié)合相關(guān)商業(yè)實踐的進(jìn)一步發(fā)展持續(xù)關(guān)注。

（二）明確商標(biāo)符號選擇及商標(biāo)權(quán)控制范圍

要緩解商標(biāo)權(quán)人在元宇宙領(lǐng)域的“搶注焦慮”，避免商標(biāo)權(quán)人侵占公有領(lǐng)域符號進(jìn)行“符號圈地”，需要進(jìn)一步明確元宇宙相關(guān)商標(biāo)的符號選擇范圍和符號控制范圍，具體體現(xiàn)為完善通用名稱的認(rèn)定規(guī)則和商標(biāo)顯著性的判定規(guī)則。

在通用名稱的認(rèn)定方面，我國目前通行的兩種認(rèn)定方式在應(yīng)對元宇宙等較為新穎的事物時暴露出遲緩、難以完全反映個案中市場實際情況的問題，這在以公平為基本價值取向、涉案方均有機(jī)會進(jìn)行充分舉證的司法程序中尤為突出。因此，除了加快相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定以及權(quán)威的專業(yè)工具書的編纂，還需要探索其他推定相關(guān)公眾對于通用名稱之普遍認(rèn)知的方法。目前一個逐漸興起的有益觀點是借鑒美國等國的商標(biāo)司法實踐，以消費者問卷調(diào)查證據(jù)作為推定相關(guān)公眾認(rèn)知的重要依據(jù)。65參見陳賢凱：《商標(biāo)問卷調(diào)查的司法應(yīng)用——現(xiàn)狀、問題及其完善路徑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第61-71頁。消費者問卷調(diào)查固然可以盡可能排除裁判者的主觀偏見，但因為問卷設(shè)計、問卷開展方式、問卷發(fā)放和分析機(jī)構(gòu)的中立性等方面的問題，如何保證其客觀性、中立性仍存在較多疑點，能否準(zhǔn)確反映對應(yīng)案件中的相關(guān)公眾認(rèn)識尚存在疑問，因此目前我國司法實踐對消費者問卷調(diào)查證據(jù)的認(rèn)可度不高。66參見杜穎：《通用名稱的商標(biāo)法制度架構(gòu)和判定難點問題研究》，載微信公眾號“知產(chǎn)力”2022年8月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/Lj5EYNx-8uAozzTknw6bYw；杜穎：《商標(biāo)糾紛中的消費者問卷調(diào)查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第71頁。有學(xué)者亦指出專家輔助、抽樣調(diào)查等的主要功能是糾正個案中的實際判斷者與抽象的一般理性人推定之間的認(rèn)知偏差。67參見楊紅軍：《理性人標(biāo)準(zhǔn)在知識產(chǎn)權(quán)法中的規(guī)范性適用》，載《法律科學(xué)》2017年第3期，第166頁。總之，通用名稱的認(rèn)定需要做到一般性規(guī)范與具體案情的結(jié)合，需要綜合考慮個案中影響結(jié)果的多種因素，應(yīng)當(dāng)以法官的理性裁判為主導(dǎo)，發(fā)揮法官主觀能動性，增強(qiáng)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》和調(diào)查問卷等的科學(xué)運用，同時應(yīng)明確其功能邊界。

在商標(biāo)顯著性認(rèn)定方面，首先，有必要明確商標(biāo)顯著性要件與合法性要件之間的分野?？梢詺W盟商標(biāo)立法作為借鑒。歐盟商標(biāo)立法中的商標(biāo)可注冊要件基本上遵循了從商標(biāo)法內(nèi)部到外部、從來源識別之內(nèi)在要求到公共政策之外在強(qiáng)制的排列邏輯。以《歐盟商標(biāo)條例》為例，其第7條第1款a項至d項從抽象到具體地規(guī)定商標(biāo)的顯著性要件，e項規(guī)定兼具來源識別要件和公共政策要件屬性的非功能性要件，f項至j項分別規(guī)定商標(biāo)不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗、不得帶有欺騙性、不得屬于受《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》保護(hù)的官方徽記及官方符號等、不得違反葡萄酒和烈性酒之產(chǎn)地地理名稱的強(qiáng)制規(guī)定。68See Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament And of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark.有關(guān)葡萄酒和烈性酒產(chǎn)地名稱的規(guī)定被放在最后一項有立法時間先后的原因。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，葡萄酒和烈性酒的地理標(biāo)志保護(hù)在歐盟具有強(qiáng)烈的公共政策屬性。See Kevin J.Fandl,Regulatory Policy and Innovation in the Wine Industry:A Comparative Analysis of Old and New World Wine Regulations,34 American University International Law Review 279,279 (2018).上述可注冊要件的排列邏輯既尊重了人們認(rèn)識商標(biāo)這一事物的內(nèi)在規(guī)律，也突顯了商標(biāo)法的獨立性以及商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性。69參見謝晴川：《商標(biāo)“顯著特征”之內(nèi)涵重釋》，載《法學(xué)研究》2022年第4期，第96、98頁。其次，與判斷商品或服務(wù)的類似性問題類似，判斷含“元宇宙”字樣商標(biāo)的描述性時也需要結(jié)合規(guī)范性文件與個案的實際情況。相比于與元宇宙環(huán)境中的虛擬商品存在直接緊密關(guān)聯(lián)的第9類商品和第41類服務(wù)以及與提供元宇宙軟硬件基礎(chǔ)設(shè)施密切相關(guān)的第9類商品和第41類、第42類服務(wù)，將元宇宙作為現(xiàn)實世界營銷手段之行為所涉及的第35類廣告服務(wù)等與“元宇宙”等字樣所具有的聯(lián)系相對間接，“元宇宙”等字樣能否視為該類服務(wù)上的描述性標(biāo)志，還需要根據(jù)商業(yè)環(huán)境、競爭秩序等實時情況作具體認(rèn)定。

結(jié)語

整體而言，文學(xué)作品中的“元宇宙”一詞具有較強(qiáng)的科幻色彩。現(xiàn)今的“元宇宙”又成為一個高度復(fù)合和抽象的概念，是各類商業(yè)活動都意圖披上的時髦“大氅”。進(jìn)入法律視野和社會實踐中的“元宇宙”則是一個綜合性的、受各種客觀條件制約的技術(shù)合集，必然受既有技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展水平的限制。顯然，現(xiàn)有技術(shù)條件下構(gòu)建的虛擬世界尚無法達(dá)到文學(xué)作品或者資本游戲中幻想的“元宇宙”所具有的“超越現(xiàn)有宇宙”的字面含義，用戶不可能完全生活在脫離現(xiàn)實世界的虛擬世界中，虛擬世界中的商業(yè)環(huán)境也不可能獨立于現(xiàn)實世界的商業(yè)環(huán)境而存在。但“元宇宙”所指代的、與虛擬世界構(gòu)建相關(guān)的軟硬件技術(shù)所取得的進(jìn)步是確確實實的，也正在迅速地向著商業(yè)化、實用化發(fā)展，逐漸改變著人們的生活。相關(guān)的商標(biāo)法律問題也不斷產(chǎn)生，迫切需要商標(biāo)法律制度承擔(dān)社會治理的責(zé)任，及時回應(yīng)。

從我國當(dāng)前的實際情況出發(fā)，防御性注冊商標(biāo)因低成本、高效率仍然受到市場主體的青睞，在元宇宙相關(guān)商業(yè)活動中也概莫能外。然而從域外有防御性注冊的少數(shù)商標(biāo)立法來看，防御性注冊商標(biāo)所獲得的更多是一種延伸性的保護(hù)，享有的專有權(quán)利范圍一般而言要弱于普通商標(biāo)，防御性注冊與我國商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的整體發(fā)展趨勢之間也存在一定的齟齬。在探討防御性注冊制度之去留的同時，實際上有一些防御性注冊申請沒有太大意義，完全可以通過完善商品和服務(wù)分類制度、顯著性判定規(guī)則等避免。此外，元宇宙環(huán)境中的商標(biāo)戲仿等問題更多涉及商譽(yù)保護(hù)等復(fù)雜問題，本文因篇幅所限未深入探討?？傊?，希望本文有益于推進(jìn)元宇宙相關(guān)商標(biāo)法律問題的研究。