吳志宇 （北京 100088）

［內(nèi)容提要］

在行政審判中，民俗習慣形成了不同運作類型：司法參考民俗習慣進行法律解釋、司法貫徹改造民俗習慣的法律與政策、司法審查行政機關(guān)是否尊重民俗習慣以及當事人利用民俗習慣以抗辯。受習慣影響，民眾和行政機關(guān)都依據(jù)自己的邏輯，將民俗習慣引入到該場域中。作為中立的法官則采取了實用主義的策略，在各類互動中試圖進行調(diào)和，進而彌合秩序的斷裂。

民俗習慣 自生秩序 立法秩序 行政審判

民俗習慣是特定社區(qū)的傳統(tǒng)風氣、禮節(jié)、習俗，一般包括生活事務(wù)、喪葬嫁娶、人情往來等內(nèi)容。西方歷來強調(diào)習俗與法律的緊密聯(lián)系。在現(xiàn)代化浪潮下，由于法律在法律體系中所占比例上升，事實上削弱了習俗與法律的聯(lián)系。由于我國移植了大量西方現(xiàn)代法律，又使得人們直覺地排斥民俗習慣，自生秩序和立法秩序兩種秩序之間在民俗習慣方面呈現(xiàn)一種割裂的狀態(tài)。

司法活動作為社會秩序的整合機制，在一定程度上彌合上述秩序的割裂。在民事糾紛處理中，法院可以在一定情況適用習慣，同時考慮公序良俗。那么行政訴訟中，民俗習慣在司法中的運作，是否起到了彌合秩序割裂的作用呢？本文將對行政訴訟中民俗習慣的運作進行實證梳理，分析民俗習慣運作的邏輯，提出司法在秩序彌合中的重要作用。

一、行政審判中民俗習慣類型梳理

在自生秩序和立法秩序之間的運動中，民俗習慣依據(jù)其核心特征將其簡稱為：解釋型、貫徹型、審查型、抗辯型。

（一）解釋型：司法參考民俗習慣進行法律解釋

在該類型中，民俗習慣發(fā)揮了輔助法律解釋的作用，使得形式化的法律在面對多樣案件時更加靈活。這種運作最常出現(xiàn)在工傷案件中，出現(xiàn)在“下班途中”、“經(jīng)搶救無效”認定問題出現(xiàn)爭議的案件。

首先，《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第14條第6款規(guī)定，在上下班途中，職工受到非本人主要責任的交通事故傷害的，應當認定為工傷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對“上下班途中”做了解釋，認為“從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中”也屬于《條例》所稱的“上下班途中”。關(guān)于何為“日常生活所需要的活動”，人力資源和勞動保障機構(gòu)往往傾向于認為下班赴宴不屬于“下班途中”傷亡。下班赴宴涉及到種種習俗：有施工后接受雇主宴請的習俗，參加同事家屬的婚宴、吊唁慰問的善良習俗。這些習俗得到了司法的尊重，成為了法院解釋何為“日常生活所需要的活動”的素材。

其次，《條例》第15 條第1 款規(guī)定，在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48 小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。在遇到家屬放棄治療以符合“不外喪”的習俗時，人力資源和勞動保障機構(gòu)往往以家屬放棄治療不屬于積極治療，也不符合傳統(tǒng)觀念和道德規(guī)范，不予認定為“經(jīng)搶救無效”。絕大部分案件，法庭都認為如果存在前期積極搶救，當已無救治希望時，放棄治療，讓病人在家中去世符合人之常情和民間習俗，且無法律禁止性規(guī)定。這種習俗也成為解釋“經(jīng)搶救無效”的素材。

（二）貫徹型：司法貫徹改造民俗習慣的法律與政策

這一類型涉及法院認為民俗習慣與當前我國法律與政策相悖，并在審判中貫徹了改造民俗習慣的法律與政策。一些民俗習慣在很多非正式場合仍然影響著人們的行為和觀念。這也常常導致行政機關(guān)與民眾沖突。法院作為糾紛解決者，不僅支持了行政機關(guān)的具體行為，也在法律文書中對這種民俗習慣在現(xiàn)代秩序中的地位進行了論述。

關(guān)于殯葬習俗，從1997年國務(wù)院頒布《殯葬管理條例》以來，全國各地的殯葬改革有序地推行。有步驟地實行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地，革除喪葬陋俗，提倡文明節(jié)儉辦喪事。在暫不具備條件實行火葬的地區(qū)允許土葬。如在施步兵等訴海門市民政局行政處罰上訴案中，法庭就貫徹了殯葬改革的政策導向和相關(guān)法律。由于所在省份已經(jīng)全面禁止土葬，原告在承包地私建墳墓，遭到行政處罰，遂起訴并上訴。法院首先表示肯定緬懷先人、慎終追遠的愿望和需求，但認為建立墳墓的行為與當代社會殯葬習俗和現(xiàn)代文明不符。又如在朱某訴民樂縣公安局行政處罰上訴案中，法庭認為上訴人為逝者搭建陰宅，同時不能拆除陽宅，不屬于善良風俗。法庭肯定了尊重逝者是我們中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，但同時應遵守公共秩序和善良風俗。

關(guān)于過繼習俗，新中國廢除了封建宗法立嗣，否定了特殊的收養(yǎng)形式—過繼。但歷史遺留問題還是會產(chǎn)生糾紛。比如在劉芝風訴衡東縣民政局案中，原告曾被過繼給解放戰(zhàn)爭時的烈士。原告要求享有烈屬的相關(guān)待遇，遂起訴行政機關(guān)。法院強調(diào)過繼是封建社會的一種陋俗。我國已經(jīng)廢除了封建宗法的立嗣制度，現(xiàn)行法律對過繼不予承認。同時法院依據(jù)當時的民事司法政策指出，過繼不同于收養(yǎng)。如果過繼是為了延續(xù)過繼父母的香火并未與過繼父母共同生活，也未對過繼父母盡贍養(yǎng)義務(wù)的話，不認為是事實收養(yǎng)關(guān)系。法院以此否定了過繼的宗法內(nèi)核。

（三）審查型：司法審查行政機關(guān)是否尊重民俗習慣

這一類型中法院處理案件的核心是監(jiān)督行政機關(guān)。在判斷行政行為合理性時，考量了行政機關(guān)是否尊重了民俗習慣。

首先，該種類型的運作主要出現(xiàn)在土地、山林的權(quán)屬爭議案件中。土地權(quán)屬爭議背景復雜，常常是因地界不清、歷史遺留等原因而產(chǎn)生。因此，國土資源部2003年發(fā)布的《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》，為民間習俗進入土地權(quán)屬爭議處理視野提供了更明確的正當化基礎(chǔ)。處理土地權(quán)屬爭議應當以法律、法規(guī)和土地管理規(guī)章為依據(jù)；本著從實際出發(fā)，尊重歷史，面對現(xiàn)實，有利于雙方生產(chǎn)、生活及社會穩(wěn)定的原則進行處理。在該類案件中，法院更多考慮了歷史習俗成為審查政府行為的重要參考。如在王根芳訴大荔縣人民政府、渭南市人民政府土地權(quán)屬爭議行政裁決及行政復議案中，法院認為政府作出的處理結(jié)果結(jié)合了當事人土地歷史演變經(jīng)過、建筑物和其他界墻的現(xiàn)狀、鄉(xiāng)村習俗（兩家之間老土墻作為共墻），既尊重歷史，又面對現(xiàn)實。最終維持了政府的行政裁決結(jié)果。

其次，該種類型的運作還出現(xiàn)在行政機關(guān)改造民俗習慣引發(fā)爭議的案件中。盡管法院認為一些習俗屬于陋習，但仍然傾向于限制行政機關(guān)改造民俗習慣的恣肆。比如地方行政機關(guān)或申請強制平毀墓地，或者發(fā)布規(guī)范性文件剝奪未進行火葬家屬的撫恤金。在中國傳統(tǒng)喪葬習俗及“入土為安”的殯葬觀念與現(xiàn)代法律激烈碰撞時，法院為了不激化社會矛盾，限制行政機關(guān)的行為。

（四）抗辯型：當事人利用民俗習慣加以抗辯

在行政審判中，原告和被告有時會以民俗習慣進行抗辯。該種類型中的抗辯是沒有得到法庭回應的，并且?guī)缀鯇Ψ蓡栴}的裁判沒有影響。原告和被告往往利用民俗習慣正當化自己的行為，比如認定退休年齡時，被告認為使用年齡推算出生時間符合社會習俗；比如確認墳地的歸屬時，被告認為其裁決符合民間習俗分地不分墳的說法。而原告提出的抗辯則各式各樣。因影響公共秩序受到行政處罰的原告主張其行為僅僅是祭奠亡者，如招魂儀式、燒紙錢、放鞭炮，屬于民間習俗，未違法。還有原告主張我國存在親親相隱的習俗，因此其為了孩子妨礙違法的行為應從輕處罰?；蛘叽娣派倭繜熁ū褚怨┐汗?jié)燃放屬于傳統(tǒng)風俗習慣，應減輕處罰。

二、行政審判中民俗習慣的運作邏輯

（一）官民的不同認識立場

民俗習慣在行政審判中的各類運作都是由法庭、作為原告的民眾和作為被告的行政機關(guān)推動的。

民俗習慣作為一種自生秩序一旦生成，就能在人們社會活動中固化民俗習慣所覆蓋的團體、社群或者社會中的行為，它本身對成員的各自行為有一種強制性的規(guī)約。民俗習慣對民眾的影響是持久，諸如“入土未安”、“親親相隱”、“不外喪”都已經(jīng)在中國綿延了數(shù)千年之久。民眾的感知、感覺、行動和思考都會受到該秩序的影響。在抗辯型中，民眾常常提出民俗習慣作為正當化自己的理由，并且常常出現(xiàn)“因為行為符合民俗習慣，所以行為不違法”或者“因為行為符合民俗習慣，所以行為不應受到法律的嚴厲苛責”的說辭。這說明在一部分民眾感知里，民俗習慣的地位是不亞于法律的。在解釋型、貫徹型中，絕大數(shù)民眾一方提出民俗習慣，一般很少先從法律中尋找正當化理由，而直接訴諸習慣。從民眾角度講，盡管他們很難精準地發(fā)現(xiàn)立法秩序和自生秩序之間的斷裂，但他們對民俗習慣的態(tài)度，說明了立法秩序和自生秩序的割裂存在于民眾的感知之中。

行政機關(guān)也會受到習慣的影響。作為官員首先是民眾的一員，其也受到自生秩序的強烈影響。但作為集體的行政機關(guān)又扮演治理社會的角色。國家現(xiàn)代化對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建主導了當代法律制度實踐的基本意識。從這個角度講，行政機關(guān)是排斥與立法秩序不相符合的民俗習慣的，進而積極推進該秩序的。比如在辯解型中，行政機關(guān)就提出“不外喪”習俗，不符合現(xiàn)代醫(yī)療積極救治的理念。

司法場域壟斷法律決定權(quán)。法院擁有各類法律工具、解釋技術(shù)，有一定的優(yōu)勢。但在一些案件中，比如在土地權(quán)屬行政裁決中（審查型），行政機關(guān)掌握的政策、數(shù)據(jù)、歷史等資料足以與法院抗衡，而這些資格能力的一部分正是來源于自生秩序中民俗習慣。進入審判之后，博弈就圍繞行政機關(guān)是否考慮了民俗習慣展開。

對于行政機關(guān)而言，推進立法秩序的意識形態(tài)排斥民俗習慣，但在司法場域中的爭奪又一部分依賴民俗習慣。因此，在解釋型、審查型、抗辯型中，行政機關(guān)常常出現(xiàn)“因為行為符合法律規(guī)定和民俗習慣，所以行為具有正當性”的論爭。行政機關(guān)最能夠察覺到立法秩序和自生秩序之間的斷裂，甚至在一定情況下加以運用。他們對民俗習慣的態(tài)度，也說明了立法秩序和自生秩序的割裂深刻影響了其行動。

（二）法院實用主義的策略

法院行政庭的法官需要承受自生秩序和立法秩序割裂的雙重壓力。在自生秩序之中，法官被視為布衣百姓的父母官，為民做主是天經(jīng)地義之事。立法秩序又要求法官貫徹相關(guān)的法律與政策。使得他們既要對上（行政權(quán)力），又要對下（人民群眾）；既要與行政機關(guān)博弈，又要對法律負責。

在這種雙重壓力下，法官逐漸發(fā)展出一種實用主義的策略。在中國的行政審判實踐中，法院追求的是法律效果、社會效果和政治效果的有機統(tǒng)一。正如唐禹范訴武漢市江岸區(qū)城市管理執(zhí)法局規(guī)劃行政強制案中，法官寫道：“法律條文是嚴肅的，法官亦需恪守法律，但執(zhí)法者和司法者在辦案中卻應實事求是，在法律的框架下充分考量情理、民意與習俗，體現(xiàn)出法律的人文關(guān)懷?！睂γ袼琢晳T的關(guān)注成為了法官實現(xiàn)、實踐、實用的重點。他們對自生秩序的關(guān)注也與這種追求社會效果的審判理想相契合。

在解釋型中，法官主要運用了法律解釋，試圖將立法秩序和自生秩序在局部進行彌合。基于雙重壓力，法官形成了不同于行政機關(guān)和民眾的邏輯。比如，“法律規(guī)范了日常生活需要，依據(jù)習俗參加宴請屬于日常生活需要，法律在本案適用”，“法律規(guī)定了經(jīng)搶救無效，依據(jù)習俗在救治后放棄繼續(xù)治療仍屬于經(jīng)搶救無效，法律在本案適用”。在該類型中，法官考量了社會普遍認同的道理和感情，尊重了民眾的民俗習慣，使得判決能夠在很大程度上符合自生秩序。同時法官以一種更柔和的方式限制了行政機關(guān)的行為，符合了立法秩序?qū)π姓C關(guān)進行監(jiān)督的要求。

而在貫徹型，法官主要發(fā)揮了司法的教諭功能。在解釋型中，法官較少對民俗習慣本身做出直接的價值判斷。但在貫徹型中，法官則直接對民俗習慣本身進行價值判斷，如認為搭建陰宅、過繼是陋俗、不符合現(xiàn)代文明。在民眾提出的民俗習慣被否定時，如果法官不做任何的回應，將會導致民眾和行政機關(guān)、法院的隔閡，加劇秩序的斷裂。法官的積極說理，實際在進行教諭，讓民眾切實意識到自生秩序中一些組成部分即將走向消亡。通過這種方式，法官貫徹了法律對于某些陋俗的改造，有利于自生秩序和立法秩序的彌合。反觀抗辯型中，法官對行官民雙方提出的民俗習慣都沒有進行回應，僅僅依據(jù)法律進行判決，這不利于秩序斷裂的彌合。

三、行政審判中秩序斷裂的彌合途徑

當我國法律體系走向完善時，不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建的自生秩序也是客觀存在。在立法秩序和自生秩序之間，民俗習慣在行政場域中生動地運作著，產(chǎn)生了解釋型、貫徹型、審查型、抗辯型等多種形態(tài)。受習慣影響的民眾和行政機關(guān)依據(jù)自己的邏輯，將民俗習慣引入到該場域中。法官則采取了實用主義的策略，在各類互動中試圖進行調(diào)和，進而彌合秩序的斷裂。

在這個意義上，民俗習慣是有其價值的，并不因它們是傳統(tǒng)的、地方的、鄉(xiāng)村的就一定是落后的和不合理的。任何制度的設(shè)計和安排，都不能不考慮其存在。在立法秩序和自生秩序并存的二元結(jié)構(gòu)下，要實現(xiàn)法治現(xiàn)代化，其出路應該是打破二元文化結(jié)構(gòu)，尋求結(jié)構(gòu)的內(nèi)部協(xié)調(diào)，秩序斷裂的彌合。而能夠承擔彌合秩序斷裂歷史使命的重要角色正是司法者，在彌合中生成新的法秩序，同時也需要司法工作者的積極引領(lǐng)。司法工作者要善于運用豐富民俗習慣作為自己的說理素材，為民俗習慣在案件判決中合理應用提供依據(jù)，使得案件法律結(jié)果能夠得到行政機關(guān)和民眾的認可。此外，在案件當事人提出民俗習慣作為抗辯時，司法者應當給予積極回應，實現(xiàn)教諭和依法裁判的統(tǒng)一。