吳冬興

引言

習近平總書記提出：“提高我國在國際上的話語權，迫切需要哲學社會科學更好發(fā)揮作用?！朴谔釤挊俗R性概念，打造易于為國際社會所理解和接受的新概念、新范疇、新表述，引導國際學術界展開研究和討論?！薄?〕習近平：《在哲學社會科學工作座談會上的講話》，《人民日報》2016 年5 月19 日。作為一個極富理論與實踐價值的法學概念，在國際范圍內，法律淵源概念獲得了各國法理論和法實踐的高度共同關注。在法理上，法律淵源概念的直接聯(lián)結對象即司法裁判中案件事實的評價依據(jù)?；谠捳Z理論可知，概念是構成話語的基本要素之一，因此，法律淵源的概念差異，最終必然會呈現(xiàn)為法治的話語差異和實踐差異。然而，縱觀目前我國法學界關于法律淵源概念的理論爭議，幾乎都難以擺脫“西方法學在中國”的窠臼，〔2〕參見陳金釗：《“西方法學在中國”及中國法學學術轉型》，《濟南大學學報》（社會科學版）2017 年第2 期?！皩W術代理之爭”遠遠勝過了概念內涵本身的地域適應性之爭?！凹偃缒繕耸亲龀鰠^(qū)分，那么在手段上就不應止步于繼受”?！?〕陳金釗、吳冬興：《〈民法典〉闡釋的“體系”依據(jù)及其限度》，《上海師范大學學報》（哲學社會科學版）2021 年第2 期。作為以塑造法治認同為目標的法學表達，任何法治話語在本質上都一定是與特定法秩序相關聯(lián)的、對特定法治實踐的理論概括與反思促進。立基這一認知立場，面對當前我國法學界特別是法理學界關于法律淵源概念的界說爭議，我們無疑應當本著形成中國特色法治話語（體系）的理論自覺，錨定本土法治話語建構的時代需要與實踐訴求（例如，怎樣規(guī)范地將社會主義核心價值觀、法理、情理等納入司法裁判之中），進而生成契合中國式法治現(xiàn)代化建設的法律淵源概念，從而藉此提升中國特色社會主義法治理論的實踐解釋力、影響力、說服力，同時向國際社會貢獻法治的中國智慧與中國聲音。

一、法源概念應被視為塑造“據(jù)法裁判”的法治話語

隨著現(xiàn)代社會的日益復雜化，新型糾紛處遇、風險治理等實踐訴求使得國家法不得不面臨持續(xù)擴容的壓力。與此同時，在“據(jù)法裁判”的法治要求之下，對涵攝模式的反思，使得裁判依據(jù)的合法化困境借由法律淵源概念獲得轉機。當國家法的擴容壓力為法律淵源概念所順利承接時，當代法治論者進而主張：“在法源之內決斷問題，仍不失為法治，法源在很大程度上仍是對任意決斷的限制。”〔4〕陳金釗：《法律方法論》，中國政法大學出版社2007 年版，第96 頁。因此，傳統(tǒng)法學中作為確定裁判依據(jù)來源的法律淵源概念，獲得了當代法治論者的重新關注。當代法治論者對法律淵源概念轉義的理論嘗試，使得其成為司法語境中塑造“據(jù)法裁判”認同的關鍵性概念。法律淵源概念的法治話語屬性亦籍此得以凸顯。

（一）司法語境下的法治集中表征為“據(jù)法裁判”

法治意味著法律體系處于良性運作之狀態(tài)?！?〕See John Finnis，Natural law and Natural Rights，Oxford University Press，2011，p.270.當然，作為一項系統(tǒng)性工程，法治對不同領域（立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督）均提出了不同的規(guī)范要求。以行政和司法領域為例：在行政領域，“現(xiàn)代法治國家思想在行政領域體現(xiàn)為‘依法律行政’的原理，它不僅要求行政權在法律的框架內行使，同時還成為作為其保障手段的行政裁判制度的歷史性和政治性出發(fā)點”；〔6〕W. Antoniolli，Allgemeines Verwaltungsrecht，S. 292.轉引自［日］田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，王丹紅校，中國政法大學出版社2016 年版，第1 頁。在司法領域，法治作為“使行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，其基本的運作模式就是以既定的法律規(guī)范，評價被納入裁判視野的社會事實。此種“法治”的司法表征，在法理論上也被概括為“據(jù)法裁判”?！?〕參見陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，《清華法學》2021 年第1 期。

實際上，“據(jù)法裁判”是一個缺省主語的表達，其指向的主體當然是法官。如果將奠基于自由主義觀念的法治模式作為現(xiàn)代法治的起源，基于法學史的考察可知，自現(xiàn)代法治興起以來，不同階段的法治論者均試圖設計不同的“據(jù)法裁判”理想模型。例如，法國思想家孟德斯鳩就將法官視為“宣示法律的喉舌”〔8〕［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第73 頁。，德國學者黑克則認為法官是“有思考的服從者”：“法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護制定法認為值得保護的利益的整體。”〔9〕［德］菲利普 · 黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016 年版，第29 頁。凡此種種，不勝枚舉。即便是面對自由法運動、法律懷疑論、批判法學、后現(xiàn)代法學等反基礎法學思潮的劇烈沖擊，當代法治論者也力圖維系“據(jù)法裁判”這一法治的理想圖景。此種努力也正如當代美國學者布雷恩 · 塔瑪納哈所總結的：“第一，放棄了一種毫無價值的否認：政治絕對在法律判決中沒有絲毫作用；第二，發(fā)出了一個安慰人心的消息，即它仍然是‘法律’，依然值得支持。”〔10〕［美］布雷恩 · 塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010 年版，第105 頁。換言之，不論是德沃金等人提出的“原則模式”，還是諾內特和塞爾茲尼克等人提出的“回應型法”轉向，都代表著當代法治論者對“據(jù)法裁判”這一司法領域法治樣態(tài)的話語塑造。

在法律方法論上，“據(jù)法裁判”這一法治表征的論證模型，就是法律適用的“涵攝模式”?！昂瓟z是最簡單和最確定的三段論，也就是演繹。這種模式背后的意識形態(tài)是將法律科學（Rechtswissenschaft）證立為一種真正科學的努力。”〔11〕［德］阿圖爾 · 考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第1 頁。雖然經(jīng)過當代法律方法論學者對“涵攝模式”的“祛魅”，演繹不再成為法律適用的唯一形式。對此，德國學者卡爾 · 拉倫茨總結說：“對于借助邏輯涵攝（即：將案件事實歸屬一法規(guī)范的構成要件之下），由法律推得裁判的程序，他們或者認為根本無法做到，或者認為其意義并非如想象般重大”?！?2〕［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第33 頁。然而，毋庸置疑的是，演繹仍舊構成法律推理的核心結構。這一點也正如英國學者尼爾 · 麥考密克所言：“在規(guī)則適用中，正是對演繹所進行的思考才使我們能夠以最便捷的方式弄清楚，對于正在進行的訴訟，一個人是如何可能在大量的事實中選擇出所有那些值得主張的行為和事件以佐證自己立場的”?！?3〕［英］尼爾 · 麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018 年版，第55 頁。涵攝模式作為對“據(jù)法裁判”的方法論表達，所傳達的意義正是：根據(jù)法治的要求，在司法領域，為了實現(xiàn)法的社會調整功能，法治必須能夠“以法律的名義展開實施”?！?4〕參見陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2018 年第2 期。

（二）法律淵源構成“據(jù)法裁判”之“法”的來源

在當代法理論中，司法裁判必須“以法律的名義展開實施”這一法治要求，不再被認為僅通過訴諸制定法即可實現(xiàn)?！啊贿m用的’法，這個謹慎而又講究的表達也將不由國家制定的規(guī)范包括在法的概念之中?！薄?5〕［德］伯恩 · 魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第29 頁。所謂“被適用的法”，在司法的語境下，其實就是“據(jù)法裁判”之“法”。如果說立法之“法”僅僅指向國家法（制定法），那么，“據(jù)法裁判”之“法”在外延上顯然不僅包括國家法，還包括其他類型的法，諸如習慣法、國際法、法理，等等。這些不同的法之類型，正是法律淵源理論的關注對象?！皬膶嵺`來看，法律淵源之法是指司法之法……從內容來看，法律淵源之法是具有一定開放性的規(guī)則體系……從路徑來看，法律淵源之法是在司法適用過程發(fā)現(xiàn)和尋找的……”?！?6〕彭中禮：《論法律形式與法律淵源的界分》，《北方法學》2013 年第1 期。進言之，在個案裁判中，“據(jù)法裁判”之“法”唯有借助法律淵源才能被裁判者所完全獲取。因為在很多情形下，制定法規(guī)范并不是完全性的，〔17〕在法學方法論上，完全法條和非完全法條的分類，極易引發(fā)的誤解是，似乎借助完全法條，便能得出個案裁判的大前提。毋寧是說，完全法條不過指向兼具構成要件與法律效果的法條而已，并不具適用上的“完全性”。事實上，“不僅不完全規(guī)范，即便所謂的完全規(guī)范，亦不過是規(guī)范意義鏈之一環(huán)?！痹斠娭鞈c育：《民法總則》，北京大學出版社2016 年版，第50 頁。其必須通過法律淵源之“法”被具體化、被補充甚至被 糾正。

當然，必須承認的是，在比較法層面，針對何者可被稱作法律淵源至今仍然爭議頻仍。例如，德國學者伯恩 · 魏德士就認為，廣義的法律淵源是指對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，其所關注的是該要素助益法律認知的輔助功能，狹義的法律淵源僅指對于法律適用者具有拘束力的法規(guī)范。〔18〕同前注［15］，第98-99 頁。同為德國學者的阿圖爾 · 考夫曼卻針鋒相對地指出：“法源的原本意義僅是，決定法律生活事實的規(guī)范，而不是（如同法律教科書所說的一般）發(fā)現(xiàn)以及理解法源?！薄?9〕同前注［8］，第155 頁。瑞典學者亞歷山大· 佩策尼克則說道：“在廣義上，所有的理由都是法源。在狹義上，所有必須、應當或可能被法律人在工作中采納為權威理由而提出的文本以及實踐等都是法源?！薄?0〕［瑞典］亞歷山大 · 佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學出版社2015 年版，第297 頁。按照美國學者E.博登海默的分類，正式法源是指“可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”，非正式法源是指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)”?！?1〕［美］E.博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017 年版，第430-431 頁。

盡管如此，基于對法律淵源理論的比較考察還是可以得出如下結論：法律淵源構成了據(jù)法裁判之“法”的來源。這一點也正如雷磊教授所言，若以法律適用為視角，針對法律淵源無疑也存在著最低限度的共識：“那就是從功能的角度看，法是一種裁判依據(jù)，而法源則是這種裁判依據(jù)的來源?！薄?2〕雷磊：《習慣作為法源？——以〈民法總則〉第10 條為出發(fā)點》，《環(huán)球法律評論》2019 年第4 期。

（三）“據(jù)法裁判”通過法源概念得到話語證立

法律淵源構成“據(jù)法裁判”之“法”的來源，作為一種法理論共識，對于法治的話語證立（在司法領域，就是證立“據(jù)法裁判”）具有關鍵性意義。根據(jù)話語理論，在形成言說對象的過程中，話語必然“包含諸種要素和特征，如概念的創(chuàng)新、話語邏輯、說服力、價值觀和意識形態(tài)基礎等”〔23〕左鳳榮、趙柯：《提高我國的國際話語權需發(fā)揮哲學社會科學的作用》，《當代世界社會主義問題》2019 年第1 期。。法律淵源概念就是形成或者說證立“據(jù)法裁判”的關鍵性話語。進言之，由于在司法裁判中，法律淵源是通過法律淵源概念被確定的，那么，只要借助法律淵源概念能規(guī)范地導出法治秩序所需的規(guī)范，在話語意義上，法治就仍然是值得辯護并被認同的。

法律淵源概念對法治的話語證立功能，正是在現(xiàn)代法治日臻成熟的過程中才逐漸顯現(xiàn)的。在法治發(fā)展史上，起初，受理性法學派的倡導，通過法典化統(tǒng)一法律淵源成為近代新興民族國家的通行做法。古典法源，如羅馬法、莊園法、地方習慣法、市民法、學術法等，被法典化運動一掃而盡。法國皇帝拿破侖甚至明令禁止對《法國民法典》進行學術注釋。因此，法典化所帶來的正是法律淵源的形式化和制定法對法律淵源類型的壟斷?！?4〕張力：《民法轉型的法源缺陷：形式化、制定法優(yōu)位及其校正》，《法學研究》2014 年第2 期。然而，當國家法（典）不得不直面愈加復雜和不斷變遷的調整對象，抽象構成要件無法涵攝具體案件事實之情形就變得愈加層出不窮，制定法法源觀也就愈發(fā)顯得捉襟見肘。事實上，制定法壟斷法律淵源的困境，至少包括如下方面：法律語言的模糊性、規(guī)范之間的可能沖突、法律漏洞、裁判對規(guī)范的可能偏離?！?5〕參見［德］羅伯特 · 阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019 年版，第1-2 頁。隨后，在裁判強制義務等因素的影響下，習慣法等極少數(shù)規(guī)范載體被升格為次要法律淵源（補充的法源）。但面對現(xiàn)代化進程所引發(fā)之劇烈的價值和事實變遷，以有限列舉的形式亦不能滿足法之獲取對裁判準據(jù)的實踐訴求。故而，在“制定法無漏洞”之教條被自由法運動等法學思潮所徹底擊破之際，法律淵源概念便已經(jīng)在嚴格實證主義的陰影之下又一次醞釀著內涵轉換?！?6〕參見彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學研究》2012 年第6 期。這一理論醞釀的最終結果，就表現(xiàn)為當下法律方法理論對法律淵源概念的重塑。

在以司法裁判為研究對象的法律方法論看來，既然訴諸立法之“法”已無法直接導出個案裁判，為了獲取“據(jù)法裁判”之“法”，法律淵源當然不能滿足于“有效力的法律表現(xiàn)形式”這一傳統(tǒng)概念學說。于是，當法律方法論學者在功能上重申法律淵源作為“找法場域”的定位之余，法律淵源在概念上似乎又出現(xiàn)了某種向古典涵義的復歸：法律淵源再一次“不僅成為集合能夠當作裁判規(guī)范的所有規(guī)范的整合性概念，更成為各規(guī)范間競爭與妥協(xié)的平臺”〔27〕同前注［24］。。正是在此背景下，法的認識來源說、裁判理由說、權威理由說等新的法源概念學說才相繼出現(xiàn)。質言之，正是為了維系“據(jù)法裁判”這一法治要求，當代法治論者才一直企圖在理論層面對法律淵源概念進行重構。只不過，不同法治論者的智識努力，在很大程度上被法律淵源概念的多元爭議所遮蔽罷了。但是，一旦我們認識到法律淵源概念已被當代法治論者定位成證成法治的法學表達，且其在實踐中亦致力于促成“據(jù)法裁判”這一法治要求，那么，法律淵源概念作為法治話語，進而發(fā)揮證立“據(jù)法裁判”之功能當然就明朗了。

法律淵源概念的法治話語屬性或者說對“據(jù)法裁判”的話語證立功能，集中體現(xiàn)在以法治為主題形成的法治話語共同體之中。話語共同體（discourse community）一詞由美國學者馬丁 · 尼斯特蘭德（Martin Nystrand）所首創(chuàng)，經(jīng)過美國學者約翰 · 史沃斯（John Swales）的理論完善而成為話語理論的關鍵性概念。根據(jù)史沃斯的界定，話語共同體是與言語共同體（speech community）相對的概念，后者系由共享的功能性規(guī)則（包括共享的語言形式、共享的行為規(guī)則、共享的文化概念）決定語言用法的共同體。與此相對，話語共同體則具備如下六項特征：（1）普遍認可的公共目標；（2）成員之間的交流機制；（3）信息供給與反饋的參與機制；（4）擁有并運用一種以上的形式去促進交流目標；（5）包含特定的概念體系； （6）擁有相當數(shù)量具備相關理論和話語專長的成員?！?8〕John Swales，Genre Analysis：English in Academic and Research Settings，Cambridge University Press，1990. p.21-32.質言之，話語共同體之所以區(qū)別于言語共同體，在根源上由話語的目標自主性所決定。法治話語共同體正是以法治為目標而生成的、具有話語自主性的共同體。在該話語共同體中，為了證立法治的理論可能性和實踐可及性，具備法治專業(yè)知識的法治論者得以通過法學學術體系等形式，生成固定的交流機制、信息供給與反饋的參與機制、多元交流方式和法治概念體系等。法律淵源概念就是法治話語共同體中，反映和言說法治之概念體系的重要組成部分。更準確地說，只要基于獨立的目標導向，該共同體認為某些規(guī)范載體有資格提供裁判規(guī)范，那么，這類規(guī)范載體就可以被稱為法律淵源。同時，基于法律文化研究的視角可以發(fā)現(xiàn)，法治不僅代表著普遍理想，在不同的法治話語共同體中，其亦具有文化個殊性。故而，法律淵源概念的具體內涵，顯然必須緊緊錨定本國法治話語建構的具體訴求。

二、中國特色法治話語對法源概念的規(guī)范要求

既然法律淵源概念應被當作法治話語，作為其邏輯推論，法律淵源的概念差異必將反映為法治話語差異，且最終必然會呈現(xiàn)為法治實踐差異。事實上，“圍繞著任何一個客體、實踐、人物等等，或許都會存在不同的話語，每一話語都會以不同的故事闡釋世界，以不同的方式將之呈現(xiàn)于現(xiàn)實。”〔29〕Vivien Burr，An Introduction to Social Constructionism，Routledge，1995，p.48.話語本就是競爭性，這也是話語權爭奪的根源所在。因此，欲建構服務中國式法治現(xiàn)代化建設的法治話語，就必須對國內法學界關于法律淵源概念的理論分歧作出共識性整合，進而通過形成性質定義而非功能定義之方式，有效弘揚本土法治價值觀，并對全面依法治國實踐所遭遇的現(xiàn)實難題做出有力回應。

（一）形成概念共識

在我國法學界尤其是法理學界，圍繞著法律淵源的概念界定，正產(chǎn)生著激烈的學理聚訟。其中，比較常見的法律淵源概念學說大致如下：（1）表現(xiàn)形式說?！胺蓽Y源就是‘有效力的法律表現(xiàn)形式’”〔30〕劉作翔：《“法源”的誤用——關于法律淵源的理性思考》，《法律科學》2019 年第3 期。。在我國目前的法理學和部門法學教科書中，該觀點占據(jù)主導性地位。（2）發(fā)現(xiàn)場域說。法律淵源“構成了法官發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的場所”〔31〕陳金釗：《法律方法教程》，華中科技大學出版社2014 年版，第56 頁。。（3）裁判理據(jù)說?！胺蓽Y源是裁判規(guī)范的集合體，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由”〔32〕同前注［16］。。（4）裁判依據(jù)來源說?！胺蓽Y源是司法裁判中基于制度性權威并具有規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)”〔33〕雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，《中國法學》2015 年第11 期。。（5）效力來源說。法律淵源是指法律效力的來源〔34〕參見孫笑俠：《法理學》，清華大學出版社2008 年版，第153 頁。。（6）文本或資料說。法律淵源是指“根據(jù)特定法律共同體所承認或接受的規(guī)則，那些能夠成為法律解釋的對象或法律解釋結果的證成基礎的各種文本和資料”〔35〕舒國瀅等：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018 年版，第284 頁。。此外，相關學者在論述法律淵源時，也會指出在法學文獻中被稱為法律淵源的其他法律現(xiàn)象，包括法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質淵源，等等?！?6〕參見張文顯：《法理學》，法律出版社2007 年版，第127-128 頁。

就目前我國法學界關于法律淵源概念的學說爭議而言，不同理論之間往往缺乏觀念間的有效溝通。即便如雷磊教授所說，關于法律淵源存在著最低限度的理論共識。實際上，這一共識也不過是功能性共識而非對法律淵源性質要素的共識。當然，之所以會形成這一局面，有其歷史根源。在我國，法律淵源概念爭議之所以難以形成共識，與我國法學的多元繼受背景密切相關。

法律淵源的概念疑義，自民國時期開始繼受西方法學理論時便已現(xiàn)端倪。盡管在新中國成立以后，經(jīng)對蘇聯(lián)法學的全盤繼受，法律淵源概念之內涵曾獲得短暫的統(tǒng)一。然而，自改革開放以來，隨著法學研究對歐陸和英美法律方法學說的大規(guī)模引介，法律淵源的概念爭議又呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。例如，民國學者夏勤和郁嶷就認為：“法律淵源之用語，從來學者所用，各有命意。第一，用以表明法律權力之淵源……第二，用以表明法律知識之淵源……第三，謂法律成立之原因為法律之淵源?！薄?7〕夏勤、郁嶷：《法學通論》，載李秀清、陳頤主編：《朝陽法科講義》（第1 卷），上海人民出版社2013 年版，第54 頁。新中國成立以后，因循蘇聯(lián)法學對法律淵源的概念界定，我國的法學理論在認可法律淵源概念的社會學理解基礎上，區(qū)分了社會學法源和法學法源，強調“法律淵源在法學上是有著另一種特別的法律意義的，法律淵源在這方面的意義是在指具有特定形式的法律規(guī)范”〔38〕《蘇聯(lián)法學原理》，徐步衡編譯，三民圖書公司1950 年版，第46 頁。。進言之，法律淵源作為“法學中的一個術語，它表明各種表明統(tǒng)治階級意志的形式，而統(tǒng)治階級的意志只在具備這種形式的時候，才能成為法”?！?9〕［蘇］П.И.庫德利雅夫采夫：《蘇聯(lián)法律辭典 第三分冊 國家和法的理論部分》，法律出版社1957 年版，第 110 頁。改革開放至今，在表現(xiàn)形式說之外，我國學者又接續(xù)了民國時期法學通論對法律淵源的概念爭議，并且法學界又相繼引入了瑞典學者佩策尼克的法源理由說、英美法上的法源權威說、德國法上的認知法源與規(guī)范法源二分說等理論。正是由于這一歷史背景，當下我國法學中的法律淵源概念才顯得愈發(fā)撲朔迷離。

當然，這些被稱為法律淵源的法律現(xiàn)象中，部分（例如法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質淵源）是可以根據(jù)語境被識別，自然不會產(chǎn)生法理論難題，因而是無害的（但最好也應以其他提法替換之，如“影響法律形成的因素”，否則會影響話語的準確性）?！?0〕See Perin F. Shecaira，Sources of Law Are not Legal Norms，Ratio Juris，Vol.28：1，p.17（2015）.真正成問題的是，在規(guī)范法學的語境下，“表現(xiàn)形式說”“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”“效力來源說”和“文本或資料說”等就法律淵源概念產(chǎn)生的分歧。因為根據(jù)不同的概念界定，法律淵源的外延便會差異巨大，裁判之“法”究竟從何處尋得便會產(chǎn)生合法性爭議，“據(jù)法裁判”這一法治主張也會因為過多的觀念分歧而面臨話語危機。

“對于學術概念而言，準確性是首要標準。只有概念的內涵和外延足夠清晰準確，沒有歧義，學術工作的延續(xù)或爭論才能得以繼續(xù)?！薄?1〕胡鈺、虞鑫：《中國特色新聞學話語體系論綱：概念、范疇、表述》，《全球傳媒學刊》2018 年第1 期。任何類型的話語，要想形成足夠的“解釋力”或“話語權”，概念的準確性必然構成其前置性條件。準確性包含兩項具體要求：第一，確定性，確定性意味著概念不能分歧過大，以致缺乏必要的溝通共識；第二，明確性，明確性意味著概念本身不能過于一般化和模糊性。欲強化中國特色法治話語的實踐解釋力，當然不能放任法律淵源概念的歧義性和模糊性。然而，就現(xiàn)狀而言，歧義和模糊恰恰成了阻礙法律淵源概念強化中國特色法治話語解釋力的負面因素。因此，根據(jù)法治話語建構的準確性要求，必須對法律淵源的概念爭議作出共識性整合，畢竟法律淵源概念的學術爭議不是為爭議而爭議，而是旨在通過爭議凝聚法理共識，繼而服務于中國特色法治話語的建構與中國式法治現(xiàn)代化建設。

（二）凸顯性質定義

在邏輯學上，概念包括被定義項、定義項和聯(lián)接詞。根據(jù)亞里士多德以降的邏輯學傳統(tǒng)，概念定義的基本方式就是“屬+種差”。根據(jù)“種差”的不同，定義又被分為性質定義、關系定義、發(fā)生定義和功用定義等類型。其中，所謂性質定義是指“以事物的性質為種差的定義”，功用定義則是“以某種事物的特殊用途來作為種差的定義”?！?2〕繆四平：《法律定義研究》，《華東政法學院學報》2003 年第3 期。相較于性質定義，功用定義的缺陷在于其操作性明顯不足。通過性質定義可以迅速把握概念所指，而功用定義只能指明概念的特定功能。

在國內法學界，關于法律淵源的部分概念界定，實際上屬于功用定義而非性質定義。其原因也不難揣測，因為國內法理學界對法律淵源只具有部分功能性共識，故而部分學者往往是基于法律淵源的功能而不是其性質，對法律淵源給出概念界定。功用式的法律淵源定義盡管能說明法律淵源的功能，但是由于其并不能揭示法律淵源的本質屬性，因而并不是一個在方法論意義上有效的概念。以法律淵源概念的“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”和“文本或資料說”為例?！鞍l(fā)現(xiàn)場域說”認為法律淵源是“法官發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的場所”，“裁判依據(jù)來源說”認為“法源是裁判依據(jù)的來源”，“裁判理由說”主張法律淵源是“裁判說理的理由”，“文本或資料說”強調法律淵源是“法律解釋的對象或法律解釋結果的證成基礎”。上述法律淵源概念雖表述相異，但卻同屬功用定義。只不過“發(fā)現(xiàn)場域說”主張，法律淵源的功能在于為法官提供法律發(fā)現(xiàn)的場所；“裁判理由說”認為，法律淵源的功能在于為司法裁判提供權威理由；“裁判依據(jù)來源說”認為法律淵源的功能是提供裁判依據(jù)；“文本或資料說”強調法律淵源是接受對象或結果的證成基礎。

基于話語理論的基本立場可知：一方面，話語被（最廣義的）社會結構所塑造和限制；另一方面，話語也具有社會構成性，話語的社會構成性意味著，話語參與了社會的再生產(chǎn)（包括社會身份，社會關系，知識和信念系統(tǒng)），也包括改變社會本身?！?3〕See Norman Fairclough，Discourse and Social Change，Polity Press，1992，p.64-65.在法治問題上，法治話語對法治實踐無疑具有強大的建構功能。之所以要形成中國特色法治話語，不僅是為了形成法治話語影響力、爭奪國際法治話語權、維系中國式法治的理論自主性和意識形態(tài)獨立性，更為重要的目標，其實是指引全面依法治國實踐的有效展開。因此，作為法治話語建構的概念要素，法律淵源概念必須契合法治話語的實踐效能要求。質言之，法律淵源概念應當通過性質定義揭示法律淵源的本質屬性，進而促成法治實踐的有效展開。

準此而言，“發(fā)現(xiàn)場域”“裁判理由”“裁判依據(jù)來源”或“證成基礎”等提法，并不能為法律淵源的性質提供清晰的闡明，而只能就其在裁判實踐中的功能予以說明。一言以蔽之，在方法論層面，“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”“文本或資料說”均存在明顯的操作性不足之弊病。這一弊端所引發(fā)的后果便是，在理論邏輯上法律淵源概念本應是法律淵源類型劃分的前提，可是固囿于功用定義，法律淵源理論卻必須借助類型論來補正概念論之不足。這構成了上述法律淵源學說的通病。故而，作為中國特色法治話語的法律淵源概念，欲有效發(fā)揮對中國法治實踐的建構效能，就必須以性質定義取代功用定義，為法治方法論的拓展提供概念基石。

（三）弘揚本土法治價值觀

根據(jù)話語的層級分析理論，話語由低到高內含著的三個層級：文本層級、流轉層級、政治層級。話語的文本層級聚焦于話語的文本要素，包括詞匯、語法、一致性、文本結構等；話語的流轉層級聚焦于文本的生產(chǎn)、分配和消費背后所潛藏的權力因素；話語的政治層級聚焦于意識形態(tài)、政治領導權等要素。〔44〕參見郭忠華、許楠：《政治學話語分析的類型、過程與層級——對建構中國國際話語權的啟示》，《探索》2020 年第3 期。因此，在最終意義上，“話語的正當性源于其與人們的文化——包含知識體系、信仰、道德和習俗等所內含的價值相一致，唯有如此才能獲得人們內心真正的認同?！薄?5〕李金枝：《西化的法治話語與中國法治道路的深層張力及其消解》，《學術交流》2018 年第4 期。法治話語作為法治意識形態(tài)或法治價值信仰的外化，無疑須以法治的價值追求為根本旨歸。這也構成了法治話語建構的普遍性要求。就我國而言，基于建構中國特色法治話語這一目標要求，法律淵源概念必須積極發(fā)揮弘揚本土法治價值追求之功能。

在現(xiàn)階段，我國法治價值的核心凝練和集中表達正是良法善治。在良法善治的價值訴求之下，法治絕非是簡單的依法而治，而是通過良法來謀求善治，進而生成以美好生活為表征的法治秩序。進言之，良法善治對司法的要求，就是“強調要把制定良好的法律付諸實施，尊重憲法和法律的權威，嚴格依法辦事，同時又不機械執(zhí)法，而是善于根據(jù)法律原則和精神創(chuàng)造性地適用法律，從而彌補法律局限性。”〔46〕江必新、程琥：《論良法善治原則在法治政府評估中的應用》，《中外法學》2018 年第6 期。在這一要求下，法律淵源概念與良法善治的實現(xiàn)就產(chǎn)生了直接的理論關聯(lián)。更準確地說，在邁向良法善治的過程中，法律淵源概念實際上構成了良法的供給端，其不僅指向了本身制定的良好的法律，而且旨在實現(xiàn)糾正制定法的不足，補充制定法的疏漏，進而通過個案正義的累積達成善治這一治理目標。

準此而言，盡管“表現(xiàn)形式說”主張法律淵源是“有效力的法律表現(xiàn)形式”，“效力來源說”認為法律淵源構成作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范之效力來源，但是在維護良法善治這一法治價值訴求的意義上，這兩種法律淵源概念的話語建構功能都是微弱的。因為此類法律淵源概念所傳遞的主要是嚴格形式法治的主張，強調的是“依法而治”的價值取向，故而只能作為維系嚴格形式法治的話語。嚴格形式法治將國家明文制定和認可的法作為據(jù)法裁判之“法”的來源，因此“效力”就構成了法律淵源概念的關鍵要素。但是正如前文所述，受限于國家法的有限理性、習慣法作為次要法律淵源的功能局限性，基于話語維度上的不可維系性，當代法治論者已經(jīng)放棄了嚴格的形式法治觀。如果堅持認為法律淵源是“有效力的法律表現(xiàn)形式”或“法律效力的來源”，無異于將個案中法規(guī)范的獲取限定在國家制定和認可的法律規(guī)范之內。在法治話語的維度上，此類法律淵源概念建構觀不僅不能滿足現(xiàn)代法治話語對法律淵源概念的功能定位，更不符合我國法治頂層設計所倡導的良法善治這一價值導向。

（四）回應我國法治實踐問題

在規(guī)范科學領域，概念建構事實上以目的導向性為基本特征。也就是說，在尊重基本共識的基礎上，概念的具體內涵界說在本質上取決于形成概念的目的。至于目的的確定，則折射出強烈的地方性問題導向色彩。這一點也正如美國學者克利福德 · 吉爾茲所言，“法律與民族志，如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟所在地方性知識相關聯(lián)的工作”?！?7〕［美］克利福德 · 吉爾茲：《地方性知識：闡釋人類學論文集》，王海龍等譯，中央編譯出版社2000 年版，第222 頁。在法學上，概念的具體內涵顯然必須著眼于特定國家法治實踐的具體問題。進言之，“法律的內涵應在地方化的語境中去理解，無論一般性的法律概念，還是具體性的法律知識，都存在地方化特征”?！?8〕張斌、潘晶：《論法律與地方性知識——兼論中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展模式》，《當代法學》2003 年第10 期。以全面依法治國實踐為闡釋對象的中國特色法治話語，無疑也會對法律淵源概念的內涵建構提出地域適應性要求。

具體來說，在我國探究法律淵源概念的理論意識，與當下我國法治實踐所面臨的雙重困境直接相關?！案母镩_放四十多年以來，我國社會經(jīng)歷了幾乎同時迅猛推進的事實變遷與價值變遷?！薄?9〕吳冬興：《積極主義刑法觀視域下的未成年人保護刑事立法》，《青少年犯罪問題》2021 年第2 期。面對社會轉型造成的“失范效應”：一方面，法規(guī)范的供給不足正成為制約國家和社會治理現(xiàn)代化轉型的突出因素。特別是隨著數(shù)字時代、風險社會的到來，新型糾紛處遇和社會治理效能對法規(guī)范的廣度和密度均提出了更高的要求。由此我們看到，在完成了刑法和民法的法典化之后，不僅其他部門法的法典化進程方興未艾，而且領域立法的呼聲也越來越高。另一方面，法概念的泛化正在沖擊著制定法的權威，以致法治思維和法治方式的主導地位常常被法外因素不當消解。事實上，我國法治秩序的理想圖景，就是在承認規(guī)范多元的前提下，“構建一個法治主導下的多元規(guī)范和多元秩序共存共治的中國社會秩序結構”?！?0〕劉作翔：《構建法治主導下的中國社會秩序結構：多元規(guī)范和多元秩序的共存共治》，《學術月刊》2020 年第5 期。但由于共存共治（如情理法結合）缺乏行之有效的方法論方案，因此在不少情形下，法規(guī)范被迫讓位給其他規(guī)范，道德等其他法外考量替代法律的現(xiàn)象屢見不鮮。于是，在法律權威遭到貶損的同時，一般國民對法治的認同亦受到?jīng)_擊。

由此反觀上文提及的諸多法律淵源定義：其一，功能性定義由于無法提供識別法律淵源的概念要素，故而無法為法之適用理論提供有效指引；其二，以“表現(xiàn)形式說”為代表的性質定義，對法的范圍限制過窄，也根本無法有效回應當下我國法治實踐所面臨的規(guī)范供給不足與法治認同受到?jīng)_擊之問題。因此，以回應中國法治實踐為追求的中國特色法治話語，亦要求我國法學能夠提供滿足地域適應性標準的法律淵源概念。

三、中國特色法治話語導向下法源概念的本土意蘊

以話語理論為視角，通過對既有法律淵源概念的理論檢討可以發(fā)現(xiàn)，迄今為止，流行于我國法學界的諸種法律淵源概念，作為“西方法學在中國”的產(chǎn)物，或多或少都與中國特色法治話語的建構要求（尤其是意識形態(tài)立場）存在內部齟齬。因此，為了更好地推進全面依法治國建設，早日實現(xiàn)國家和社會治理的現(xiàn)代化轉型，重塑法律淵源概念的本土意蘊已然迫在眉睫。

（一）“良法善治”構成法源概念本土化的價值依歸

話語的目標在于“表達特定的思想立場和價值觀念”?！?1〕岳亮：《構建中國特色話語體系三要素》，《學習時報》2016 年8 月8 日。在我國，“良法善治”不僅是政治修辭，而且旨在促成法治秩序。所謂良法善治，簡言之，就是以良法促成善治。良法與善治之間構成“手段-目的”關系。這種目的性關聯(lián)，源于將“法治作為治國理政基本方式”的中國式法治現(xiàn)代化追求?！傲挤ㄉ浦问秦灤┝暯椒ㄖ嗡枷氲囊粋€重要主題，它既是中國全面推進依法治國偉大實踐的智慧結晶，也是加快建設社會主義法治國家的基本價值追求?！薄?2〕宋方青：《習近平法治思想中的立法原則》，《東方法學》2021 年第2 期。作為社會主義法治理念的核心凝煉，一切法治的中國話語皆須圍繞著“良法善治”這一價值訴求展開具體建構。法律淵源概念作為中國特色法治話語的重要組成部分，自然也概莫能外。正是在此意義上，良法善治構成了塑造法律淵源概念本土意蘊的價值依歸。

在立法的維度上，良法善治的關注重心在于良法的創(chuàng)制，即立法機關應當創(chuàng)制出“符合法律的內容、形式和價值的內在性質、特點和規(guī)律性的法律”〔53〕李桂林：《論良法的標準》，《法學論壇》2000 年第2 期。。在司法的維度上，良法善治的關注重心是盡可能保障“被適用的法”具備良法之特性。進言之，以良法善治為導向，一方面，裁判者須將良法有效地落實到位，另一方面，在司法的權限內，裁判者還應積極補正制定法的不足與疏漏，進而實現(xiàn)個案裁判的公正性。因為在司法的語境下，善治絕非僅靠良法的被動執(zhí)行即可達成，而是包括了良法的有效適用和良法的司法補充這兩項要求。相應地，良法善治對司法裁判的要求，顯然就必須通過契合這一理念的法律淵源概念來實現(xiàn)。

故而，以“良法善治”為價值依歸的法律淵源概念，其可行的本土化方案，就是在承認制定法優(yōu)位的前提下，以法律淵源概念保障良法的有效落實和有效補充，進而促成善治的實現(xiàn)。在良法的有效落實層面，法律淵源概念主要承擔著具體化制定法的功能，即積極發(fā)揮非制定法法源助益制定法法源認知的輔助價值。例如，指導性案例、法教義學說等對制定法就具有不可忽視的具體化功能。在良法的有效補充層面，法律淵源概念則承擔著續(xù)造和糾正制定法的功能。這一點也正如相關研究所表明的：在“司法活動中，司法者面對成文法和司法解釋的空白與疏漏，掣肘于法律的缺陷與不足，無法尋求司法推理或裁判的充分法律支撐，就需要在成文法的法律規(guī)則之外尋求輔助裁判的依據(jù)，對立法進行補救。”〔54〕劉漢天、肖冰：《良法善治的推進——以案例指導制度的功能實現(xiàn)為視角》，《南京社會科學》2020 年第 11 期。只有因循這一進路，才能有效地將“良法善治”價值立場，順利導入中國特色法治話語與法治實踐之中。

（二）法律淵源是包含權威性規(guī)范命題的事實

欲建構法律淵源概念的本土意蘊表達，首先必須對法律淵源的概念結構予以精準把握。所謂概念結構，指的是概念的要素及要素之間的聯(lián)結關系?！案拍罱Y構可表述為如下公式：C=R（x，y…），式中，C 代表一個概念；x，y 等是這個概念的屬性；R 是把這些屬性聯(lián)系起來的規(guī)則?！薄?5〕林崇德等：《心理學大辭典》（上），上海教育出版社2003 年版，第378 頁。正如上文所述，法律淵源概念的本土化重構，必須以生成良法促成善治為導向，以凝聚法理共識為目標，以生成性質概念為旨趣。在此情形下，法律淵源概念結構所關注的核心問題就是：法律淵源概念到底包含何種要素？這些概念要素之間的聯(lián)結方式為何？

首先，法律淵源的概念要素包括“規(guī)范命題”?！八械姆ㄔ吹谋举|（但非唯一）要素是，可適用于無數(shù)法律上重要生活事實的一般性（因此處置法或個案法是有問題的）。”〔56〕同前注［8］?！翱蛇m用于無數(shù)法律上重要生活事實的一般性”所指向的正是“規(guī)范命題”（而非規(guī)范，因為法本來就是規(guī)范，若法源還是規(guī)范，則不僅法與法源被等同，法源也會因欠缺現(xiàn)實載體無法被識別）。法作為一種規(guī)范已是當代法概念論的基本共識，此點應無須贅言。所謂規(guī)范，按照凱爾森的界定，“意味著應當是或者應當發(fā)生，尤其是人們應該以特定的方式行為?！薄?7〕See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Translated by Max Knight，University of California Press，1967，p.4.相應地，規(guī)范命題即規(guī)范的表達形式。法律淵源的概念要素之所以包含“規(guī)范命題”，正如前文所述，是因為在法律適用的視角下，據(jù)法裁判之“法”，其實是法律淵源所包含的法。這一主張所預設的前提，是法之效力與內容的分離。自近代以來，伴隨著民族國家興起的，便是席卷全球的法律實證化潮流。在實證主義的巔峰，國家不僅壟斷了法的效力，同時也壟斷了法的內容。然而，自二戰(zhàn)以后，實證主義曾作為納粹幫兇的不光彩角色使得法理論不再奉實證法為圭臬。相反，現(xiàn)代法治論者正是借助法律淵源概念，使國家法不再壟斷法的內容，籍此才得以在話語層面維系法治認同。換言之，二戰(zhàn)以后法律淵源的概念轉義，所蘊含的主張恰恰是：承認國家對法之效力的壟斷，但是拒絕國家對法之內容的壟斷?！?8〕事實上，二戰(zhàn)以后，以德國法學家古斯塔夫 · 拉德布魯赫發(fā)表的《法律的不法與超法律的法》一文為標志，在世界范圍內掀起了一股反思嚴格法律實證主義的浪潮。經(jīng)歷了自然法的短暫復興，盡管以哈特為代表的新分析法學重新成為西方法學的主導性法學流派，但是法概念的擴張無疑已是不爭的事實。特別是自德國學者羅伯特 · 阿列克西所引領的法律論證理論興起以來，“開放體系論證”的視野使法的獲取重心由法概念轉向法源概念。雖然由法源所獲取的“法”未必具有法效力，但是由法源所獲取的“法”卻無時無刻不在具體化、補充乃至修正國家法。既然在分工上，規(guī)范的內容自法律淵源而來，規(guī)范的效力由國家賦予，那么法律淵源概念必然包含規(guī)范的表達形式，即“規(guī)范命題”。

其次，法律淵源的概念要素包括“權威”?！胺ǖ臏Y源是一種提出法律主張的權威，不論這些主張是否被賦予制度性權力，即不論其是否是強制性的?！薄?9〕［法］雅克 · 蓋斯旦、［法］吉勒 · 古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第188-189 頁。在我國，基于法理論多元繼受之背景，以凝聚共識為目標的法律淵源概念，自然也需要關注“權威”這一要素，并將之納入法律淵源的概念要素之中。事實上，在普通法傳統(tǒng)中，“法源并非指向普通國民認為其行為受到規(guī)制的方式，而是法庭去何處尋找可適用于解決特定爭議的法律規(guī)則?！薄?0〕Mary A. Glendon，Michael W. Gordon & Paolo G. Carozza，Comparative Legal Traditions in a Nutshell（2th Edition），West Group，1999，p.261.因此，美國學者格雷才聲稱，“國家或其他社群的統(tǒng)治者涉及司法機構或法院的權力是通過兩種方式來行使的——首先，創(chuàng)制它們；其次，限制它們的行動，或者說，指示淵源讓它們通過這些淵源找尋構成法律的規(guī)則?！薄?1〕［美］約翰 · 奇普曼 · 格雷：《法律的性質與淵源》，馬馳譯，中國政法大學出版社2012 年版，第105 頁。根據(jù)普通法對法律淵源的定位，“法律規(guī)則”的所在位置就是通過“權威”來指引的。所謂權威，根據(jù)拉茲的主張，“服從權威被認為與理性不具兼容性，因為理性要求個人應當在對所認知的理由進行衡量的基礎上采取行動；而權威甚至有時要求行為反對個人判斷，放棄個人的道德自治。”〔62〕See Joseph Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，p.3.在普通法上，“法律領域的權威概念，往往和法律淵源概念相聯(lián)系?！薄?3〕吳冬興：《制定法先例的解釋功能研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第26 卷），研究出版社2019年版，第97 頁。更準確地說，在普通法中被作為權威的法律淵源，包括了強制性權威和選擇性權威。其中，強制性權威是指排除自由裁量的權威類型，選擇性權威則是存在自由裁量空間的權威類型?！?4〕同前注［63］，第92 頁。

在我國，“權威”包括立法權威、司法權威、行政權威、學術權威、社會共識權威、執(zhí)政黨權威，等等。例如，制定法作為法律淵源，包含的是立法機關的權威；司法解釋作為法律淵源，包含的是司法機關的權威；黨內法規(guī)作為法源，包含的是執(zhí)政黨的權威；法學通說作為法律淵源，包含的則是學術權威。法律淵源在概念要素上之所以包括“權威”，不僅是出于理論共識的原因，更是基于“權威”要素能最大限度地阻斷恣意和偏見對司法裁判的不當干擾。作為直覺判斷，并不是任何規(guī)范命題都能成為裁判之“法”。因此，如果不以“權威”限制“規(guī)范命題”，法律淵源所提供的規(guī)范內容就很容易成為充滿恣意與偏見的個體立場。這顯然是與良法善治之價值訴求相悖的。

最后，法律淵源的概念要素包括“事實”。意大利學者喬瓦尼 · 薩爾托爾提出，“法律淵源意指任何內含規(guī)范命題的事實，并且由于這種內含，這些事實決定這些命題的拘束力?！薄?5〕［意］喬瓦尼 · 薩爾托爾：《法律推理——法律的認知路徑》，武小川等譯，武漢大學出版社2011 年版，第736 頁。將法律淵源界定為“內含規(guī)范命題的事實”，其實已經(jīng)劃定了法律淵源的兩種概念要素及其邏輯關聯(lián)。然而，這一法律淵源概念還是企圖用“拘束力”來維系“規(guī)范命題”的效力，因而又會衍生出如“表現(xiàn)形式說”“效力來源說”此類法律淵源概念相同的難題。進言之，如果“效力”是法律淵源的概念要素，那么法律淵源即成為嚴格形式法治的話語，這已然被證明是一種失敗的理論嘗試。但是薩爾托爾的正確性在于，明確了“規(guī)范命題”和“事實”這兩種法律淵源的概念要素及其邏輯關系。法律淵源盡管在概念要素上包括“規(guī)范命題”，但是“規(guī)范命題”作為抽象的意義，顯然無法獨立存在。因此，“規(guī)范命題”必須以特定的事實為載體才能被呈現(xiàn)。當然，這種“事實”，可能表現(xiàn)為文本，可能表現(xiàn)為共同體的一致意見，還可能表現(xiàn)為共同體的規(guī)范性實踐，等等。概言之，這里的“事實”其實是指任何能貯藏“規(guī)范命題”的事實。例如，制定法作為法律淵源，其指向的“事實”就是由立法者所創(chuàng)設的規(guī)范文本，習慣法作為法律淵源，其指向的“事實”就是共同體抱以法之信仰的規(guī)范性實踐。

綜上，經(jīng)由本土化重構，法律淵源的概念要素包括“規(guī)范命題”“權威”“事實”，且這些要素之間在邏輯上具有合取關系，即：法律淵源=∧（規(guī)范命題，權威，事實）。相應地，在我國，法律淵源概念的性質定義就可以表述為：法律淵源是包含權威性規(guī)范命題的事實。包含權威性規(guī)范命題的事實，不僅是裁判理據(jù)的來源，也是裁判理據(jù)的邊界，進而最大化地實現(xiàn)司法裁判的規(guī)范取向與個案正義要求。唯有這一法律淵源概念才能將良法善治價值，以可操作的形式輸入到由中國特色法治話語所指引的中國式法治現(xiàn)代化實踐之中。

（三）“效力”是法律淵源的類型要素而非概念要素

“與法概念的三個維度相適應——社會實效、內容正確性以及官方發(fā)布，是三種效力概念：社會學的、倫理的和法律的”?！?6〕Robert Alexy，The Argument from Injustice：A Reply to Legal Positivism，translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Oxford University Press，2002，p.85.也就是說，法學上所言及的“效力”包括三類，即社會學效力、倫理效力和法律效力。上文提到的包含“效力”要素的法律淵源概念，指的就是“法律效力”，即法律淵源對司法裁判的法定拘束力。本文認為，法律淵源作為包含權威性規(guī)范命題的事實，在概念要素上并不包含“效力”。這構成了本文所倡導的法律淵源概念與傳統(tǒng)法律淵源概念的顯著差異。因此，本文有必要就“效力”在法律淵源理論中的體系定位予以詳細闡明。正如上文所論證的，以規(guī)范效力與規(guī)范內容的二分為前提，法的效力受國家壟斷，但法的內容則應由法律淵源來供給。那么，“效力”要素在法律淵源理論中，應處于何種體系位置呢？筆者認為，在法律淵源理論中，效力實際上是作為法律淵源的類型要素而存在的。

包含權威性規(guī)范命題的“事實”在“效力”上的差別，構成了法律淵源的類型區(qū)分標準。“效力”之所以不能成為法律淵源的概念要素，不僅是在話語層面維系法治的需要，更是在實踐層面指引法治實踐的需要。如果將“效力”作為法律淵源的概念要素，那就意味著司法裁判必須在國家制定或認可的規(guī)范中進行法之獲取作業(yè)。然而，制定法有漏洞是常態(tài)，習慣法也越來越呈現(xiàn)空心化趨勢，“開放法律體系”已成為法律方法論研究的普遍共識?！?7〕參見陳金釗：《開放“法律體系”的方法論意義》，《國家檢察官學院學報》2018 年第3 期。在涵攝模式之中，“大前提”的生成，除了國家制定和認可的規(guī)范，一定還包括其他類型的規(guī)范。如果堅持認為“效力”是法律淵源的概念要素，在疑難案件中，不僅個案規(guī)范無法生成，而且“法律續(xù)造”和“超法裁判”這兩種被法律方法論所認可的法之實踐，也會存在合法性詰難。事實上，龐德之所以會提出“無法司法”（justice without law）主張，〔68〕龐德認為，“為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的”。［美］龐德：《依法審判》，《哥倫比亞法律評論》第13 期。轉引自呂世倫：《現(xiàn)代西方法學流派》，中國大百科全書出版社2000 年版，第471 頁。也正是為了克服由于國家壟斷法的內容和效力所帶來的困境。同時，這也啟示我們，判決效力的直接來源是裁判行為而不是有效的法規(guī)范。司法行為本身即具備裁判結論的效力賦予機能。

更準確地說，“效力”要素從屬于“權威”要素。有效力的法律淵源一定具有權威性，但是具有權威性的法律淵源卻未必具有法效力。如此，有效力的法律淵源和無效力的法律淵源就成了法律淵源的基本分類。例如，制定法作為由立法機關權威保障的法律淵源，就是一種有效力的法律淵源，而法學通說作為由法學學術權威保障的法律淵源，就是一種無效力的法律淵源。同時，根據(jù)法秩序的階層構造，“效力”還可以作進一步分類。例如，在我國的裁判實踐中，不同的立法文本在效力級別上就存在差異。具體來說，在效力關系上，基本遵循如下序列：（1）憲法＞法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)、規(guī)章；（2）地方性法規(guī)＞本級或下級地方政府規(guī)章；（3）省級政府規(guī)章＞市級（設區(qū)市）政府規(guī)章。此外，這一分類還能解決指導性案例〔69〕圍繞著指導性案例的法源屬性，目前學界展開了激烈的探討?？隙ㄕ咴噲D基于“事實效力”，或將之作為“正式法源”，或將之作為“準法源”，或將之作為“非正式法源”。否定者則基于“法律效力”，主張其不屬于“法源”。詳見孫躍：《指導性案例何以成為法律淵源？——兼反思我國法源理論與法源實踐之關系》，《南大法學》2021 年第1 期。、黨內法規(guī)〔70〕關于黨內法規(guī)的屬性，目前存在著“軟法說”“是法（Recht）但不是法律（Gesetz）說”“國家法律說”“平行說”“三種關系說”。盡管有學者也試圖將黨內法規(guī)定性為法律淵源，但由于欠缺法源概念論支撐，從整體上看，仍舊缺乏足夠的說服力。詳見王鍇、于潔：《論黨內法規(guī)的法源屬性》，《理論與改革》2020 年第6 期。等規(guī)范載體在我國的法源定位難題，并將它們規(guī)范地納入司法裁判之中。譬如，指導性案例作為最高人民法院發(fā)布的審判參照，其權威性由我國的最高司法機關——最高人民法院，通過案例釋法的方式予以保障。因此，作為包含權威性規(guī)范命題的事實，指導性案例肯定具有法律淵源地位，這一點毋庸置疑。只是在效力層級上，最高人民法院賦予指導性案例“應當參照”的地位。準此而言，最高人民法院顯然是將指導性的效力定性為規(guī)范效力而非事實效力。故而，蘇永欽教授才指出，指導性案例被給予了“某種規(guī)范性法源的地位”?！?1〕蘇永欽：《司法造法幾樣情——從兩大法系的法官造法看兩岸的司法行政造法》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第17 卷），北京大學出版社2018 年版，第37 頁。從不能作為“裁判依據(jù)”的意義上看，指導性案例在效力等級上顯然弱于法律和抽象司法解釋等規(guī)范文本，但是基于最高人民法院在司法系統(tǒng)乃至國家機構中的權威地位，指導性案例這種以案釋法、自我賦權式的法源形態(tài)，肯定優(yōu)于完全無效力的法律淵源類型，如法教義學說等。

結語

“本土化指的就應該是外來的東西進入某一社會文化區(qū)域，與原有的社會制度相配合共同支持人們共同生活的過程?！薄?2〕田毅鵬、劉杰：《中西社會結構之“異”與社會工作的本土化》，《社會科學》2008 年第5 期。隨著全面依法治國的迅速推進，司法之社會治理功能的有效發(fā)揮，必然要求審判機關將視野從法律體系轉向法治體系。與此同時，為了維系“據(jù)法裁判”這一法治的應然圖景，社會主義核心價值觀、情理、法理、常識等制定法以外的規(guī)范因素進入司法裁判，就必須通過與之適應的法律淵源概念來加以規(guī)制，進而生成以法律淵源統(tǒng)合法治規(guī)范的立體格局。在此背景下，以建構中國特色法治話語為重點目標的中國特色法學學術體系，就必須撥開法律淵源概念的學說迷霧，以形成法理共識為旨趣，以性質定義取代功用定義，將“良法善治”這一中國特色法治理念的核心凝練，作為法律淵源概念本土化重構的價值導向，在回應中國問題的基礎上，助益法治方法論的有效展開。相應地，法律淵源概念的本土意蘊，就應當突破“效力”要素的固囿，專注于法律淵源概念的規(guī)范內容供給功能?！胺蓽Y源是包含權威性規(guī)范命題的事實”正是這一中國式法律淵源概念的命題表達。在全面依法治國的時代圖景之下，此種法律淵源概念不僅能更好地在話語維度傳達“良法善治”，更能在裁判實踐維度生成良法以促成善治。