陳 亮，楊 攀

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

在加強(qiáng)大江大河生態(tài)保護(hù)和系統(tǒng)治理的政策導(dǎo)向下，流域立法形塑流域治理新秩序的工具作用日益突出。2022年10月30日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十七次會議通過了《黃河保護(hù)法》，這是繼《長江保護(hù)法》后我國制定的第二部流域性法律。然而，上述立法活動并不意味著流域立法理論研究的成熟，正如我國環(huán)境法治中長期存在的“政策先行”問題，我國流域立法的產(chǎn)生也受到強(qiáng)烈的政策驅(qū)動，相關(guān)研究呈現(xiàn)出鮮明的政策趨向性、制度導(dǎo)向性，對立法原理和規(guī)律的探討較少，與之相應(yīng)的理論準(zhǔn)備并不充分。為什么要對流域立法？流域立法要解決什么問題？流域立法如何解決問題？事實(shí)上，流域治理中具體制度的展開和治理體系的完善終究要回歸到上述基礎(chǔ)性追問。作為多要素、多層次、多目標(biāo)的復(fù)合系統(tǒng)，流域事務(wù)更有賴于頂層合理設(shè)計(jì)。鑒于此，有必要通過對流域立法本源性問題的回顧來夯實(shí)流域立法的法理基礎(chǔ)，從而助益于我國流域治理的法治實(shí)踐。本文從流域生態(tài)學(xué)、“社會—經(jīng)濟(jì)—自然”復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)觀等角度探討流域立法的動因，分析流域立法的功能定位和模式選擇，并結(jié)合新通過的《黃河保護(hù)法》的相關(guān)內(nèi)容，為我國流域立法的頂層設(shè)計(jì)和未來走向提供理論參考。

一、流域立法的動因

制度動因是形成與維持某種法律制度或規(guī)則的理由。(1)黃锫：《為什么選擇性執(zhí)法：制度動因及其規(guī)制》，《中外法學(xué)》2021年第3期。作為一種強(qiáng)制性制度變遷，(2)周漢華：《變法模式與中國立法法》，《中國社會科學(xué)》2000年第1期。流域立法要形塑新的治理秩序，首先需要認(rèn)清支撐流域立法的約束條件，理解其出現(xiàn)的制度動因，而后才可能建構(gòu)具體的法律制度。要窮盡流域立法所有的制度動因是不現(xiàn)實(shí)的，但通過對與流域相關(guān)的研究文獻(xiàn)的考察，發(fā)現(xiàn)“流域”作為獨(dú)立研究對象的形成與流域生態(tài)學(xué)、跨界治理和水治理等議題的發(fā)展緊密相關(guān)，上述領(lǐng)域開啟了流域研究的先河，奠定了流域立法的科學(xué)基礎(chǔ)。藉由這種研究思路與研究成果，可以將流域立法的動因歸納為三個方面：一是流域生態(tài)學(xué)的發(fā)展奠定了流域作為獨(dú)立規(guī)制對象的科學(xué)基礎(chǔ)；二是“社會—經(jīng)濟(jì)—自然”的復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)觀催生了流域立法的需要，三是水治理結(jié)構(gòu)扁平化推動了流域立法的產(chǎn)生。

(一)流域生態(tài)學(xué)發(fā)展促使流域成為獨(dú)立規(guī)制對象

流域生態(tài)學(xué)(watershed ecology)是從淡水生態(tài)學(xué)出發(fā)，通過空間尺度的拓展來尋求對研究對象更全面和準(zhǔn)確把握的學(xué)科。(3)楊海樂、陳家寬：《流域生態(tài)學(xué)的發(fā)展困境——來自河流景觀的啟示》，《生態(tài)學(xué)報(bào)》2016年第10期。在傳統(tǒng)生態(tài)學(xué)研究中，由于研究對象大多沒有明確的邊界，多采用生態(tài)系統(tǒng)模糊邊界和表面勻質(zhì)的處理來簡化模型。但隨著生態(tài)學(xué)發(fā)展，這種運(yùn)用從小尺度上建立起來的概念和模型來闡述與調(diào)控整個地球生態(tài)系統(tǒng)的機(jī)理被證明很可能是錯誤的。因此，打破因技術(shù)限制而簡化的人為邊界，還原系統(tǒng)本來的面貌，成為生態(tài)學(xué)發(fā)展的必然選擇。研究者提出，流域構(gòu)成了地球陸地生態(tài)系統(tǒng)運(yùn)行的基本空間生態(tài)單元，是生態(tài)系統(tǒng)的最佳自然分割，是“生態(tài)研究觀測的最佳尺度”。(4)趙斌：《流域是生態(tài)學(xué)研究的最佳自然分割單位》，《科技導(dǎo)報(bào)》2014年第1期。由于流域尺度上的生態(tài)系統(tǒng)功能與服務(wù)是不可分割、相互影響的，針對單一類型生態(tài)系統(tǒng)(如水體)考察的思維和方法很難關(guān)照到環(huán)境要素之間的有機(jī)互動，秉持這種思維的決策很可能在局部問題上行之有效，但在整個流域?qū)用嫔蠒斐刹焕蠊?5)有學(xué)者通過藻類治理的比較研究來闡釋從流域尺度考慮問題的重要性：由于藻類生長受磷限制，因此在大多數(shù)溫帶湖泊治理中，控制磷輸入就可以使水體免受藻類侵?jǐn)_。但是從全流域的尺度來看，這種治理方式是錯誤的，因?yàn)樯嫌慰亓自谙拗圃孱惿L的同時(shí)也會抑制藻類的氮同化，減緩將氮輸送到下游水體的生物泵，從而使得更多的氮輸送到下游水體，最終導(dǎo)致沿海水域的氮污染?？蓞⒖糉inlayetal, “Human Influences on Nitrogen Removal in Lakes”, Science, vol. 10, no.10(October 2013), pp. 247-250.

流域生態(tài)學(xué)要求從流域尺度出發(fā)進(jìn)行生態(tài)觀測和生態(tài)干預(yù)活動，催生了把流域視為一個整體來實(shí)施治理的管理需求。我國流域治理始于對流域生態(tài)問題的回應(yīng)，并隨著流域生態(tài)規(guī)律認(rèn)識發(fā)展而發(fā)展。在20世紀(jì)早期，水土保持工作和湖泊富營養(yǎng)化治理就開始投向流域?qū)用?，到?0世紀(jì)末，面對植被破壞、圍墾過度、洪澇等生態(tài)災(zāi)害頻發(fā)，我國提出“山—江—湖”治理工程，這是首個以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)的跨世紀(jì)大流域管理工程，開啟了從要素治理到空間治理、從水資源治理到流域治理的模式轉(zhuǎn)變。因此，可以說流域生態(tài)學(xué)奠定了流域立法的自然科學(xué)基礎(chǔ)，同時(shí)賦予了我國流域立法回應(yīng)流域生態(tài)環(huán)境問題的制度基因與初衷。

(二)“社會—經(jīng)濟(jì)—自然”復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)觀催生流域立法需要

復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)觀認(rèn)為，雖然社會、經(jīng)濟(jì)和自然是三個不同性質(zhì)的系統(tǒng)，都有各自的結(jié)構(gòu)、功能及發(fā)展規(guī)律，但它們的存在和發(fā)展都受到其它系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和功能的制約，呈現(xiàn)“社會—經(jīng)濟(jì)—自然”的復(fù)合系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。(6)馬世駿：《社會—經(jīng)濟(jì)—自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)》，《生態(tài)學(xué)報(bào)》1984年第1期。由于人類文明的起源和發(fā)展具有“逐水草而居”的特征，流域多為集生產(chǎn)、生活、生態(tài)功能為一體的空間。流域問題表現(xiàn)為人類基于生產(chǎn)和生活需要從生態(tài)系統(tǒng)中攫取大量資源、排放超量污染物，繼而引起生態(tài)功能失調(diào)，限制了發(fā)展的可持續(xù)性；其實(shí)質(zhì)是“資源代謝在時(shí)空尺度上的滯留和消耗，系統(tǒng)耦合在結(jié)構(gòu)上的破碎和板結(jié)，生態(tài)功能在演化過程中的退化和災(zāi)變，社會管理在局整關(guān)系上的短視和匱缺”。(7)王如松、歐陽志云：《社會—經(jīng)濟(jì)—自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)與可持續(xù)發(fā)展》，《中國科學(xué)院院刊》2012年第3期。

從制度根源來看，流域問題一方面源于部門立法下法律制度對資源使用價(jià)值分割調(diào)整的模式無法照應(yīng)到流域社會、經(jīng)濟(jì)與自然系統(tǒng)的耦合性，在實(shí)踐中容易造成多元治理目標(biāo)抵牾；另一方面，行政區(qū)劃對自然流域的人為分割造就了多個利益主體，加劇了對資源的破壞性競爭，使流域的生態(tài)環(huán)境陷入“公地悲劇”。在復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)觀下，流域問題不能單一地看成社會問題、經(jīng)濟(jì)問題或自然生態(tài)學(xué)問題，而應(yīng)視為“社會—經(jīng)濟(jì)—自然”復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)問題，這就要求治理方案跳出分割治理的傳統(tǒng)途徑，轉(zhuǎn)向立足于流域整體來協(xié)調(diào)系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)、發(fā)揮系統(tǒng)功能的新范式，進(jìn)而催生了形塑新的治理秩序、進(jìn)行流域立法的需要。

(三)水治理結(jié)構(gòu)扁平化推動了流域立法產(chǎn)生

蘇力在其語境論研究進(jìn)路中提出，要把法律制度和規(guī)則都視為在某些相對穩(wěn)定的制約條件下對于常規(guī)的社會問題的一種比較經(jīng)濟(jì)化的回應(yīng)。(8)蘇力：《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京：法律出版社，2004年，第236頁。在一個流域中，圍繞水資源利用、開發(fā)和治理需要采取的集體行動可以分為自由放任、協(xié)議、協(xié)商、協(xié)調(diào)、科層五種基本形式，對應(yīng)的治理結(jié)構(gòu)層級化程度漸趨提高。層級化提高將增加管理成本，反之則將增加合作成本。(9)王亞華：《治水與治國——治水派學(xué)說的新經(jīng)濟(jì)史學(xué)演繹》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期。從交易成本視角來看，(10)交易成本理論認(rèn)為，治理結(jié)構(gòu)的選擇總是追求總體交易成本最小化，即邊際合作成本等于邊際管理成本的均衡結(jié)構(gòu)。水治理結(jié)構(gòu)的均衡點(diǎn)受到水文系統(tǒng)、災(zāi)變性、水利技術(shù)、信息技術(shù)等各種環(huán)境約束條件影響而上下移動，水治理結(jié)構(gòu)隨著均衡點(diǎn)的變化而變化：如果某因素使得合作成本上升更快，則均衡點(diǎn)趨于高層級移動，治理結(jié)構(gòu)傾向垂直化；反之如果某因素使得管理成本上升更快，則均衡點(diǎn)趨于低層級移動，治理結(jié)構(gòu)傾向扁平化。

在中國文明早期，由于治水等跨區(qū)域公共事務(wù)供給面臨高昂的合作成本，驅(qū)使國家治理利用縱向的行政控制代替橫向的政治交易，以較高的管理成本為代價(jià)換取合作成本的節(jié)約。然而在現(xiàn)代社會中，隨著流域事務(wù)日趨龐雜化、部門分工日趨細(xì)化、社會利益訴求日趨多元化，縱向行政管理成本不斷提高，與此同時(shí)，水利技術(shù)、市場經(jīng)濟(jì)和大數(shù)據(jù)等新的環(huán)境約束條件為流域內(nèi)地區(qū)橫向合作提供了便利，總體來看，水治理結(jié)構(gòu)的均衡點(diǎn)正趨于低層級方向移動、朝扁平化發(fā)展。在中央層面與地方層面之間的“流域?qū)用妗碑a(chǎn)生的流域立法，其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)是適應(yīng)水治理結(jié)構(gòu)的扁平化發(fā)展，通過重新平衡水治理結(jié)構(gòu)中集權(quán)與分權(quán)關(guān)系，來降低水治理的交易成本。

二、流域立法的功能定位

通過制定流域法來改善流域不合理的開發(fā)利用、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)共識。然而，流域具有自然單元、社會經(jīng)濟(jì)單元、管理單元的多維面向，流域治理牽涉的事務(wù)千頭萬緒、相互關(guān)聯(lián)，這些問題是否都要通過流域立法來解決？在既有研究與實(shí)踐中，對流域立法的探討有兩點(diǎn)值得商榷：一是過于強(qiáng)調(diào)立法的綜合性而缺失問題意識，將立法范疇擴(kuò)展至流域治理的方方面面，把流域立法作為流域治理的“百寶箱”；二是賦予流域立法過高的功能期待，使其負(fù)載了本該是行政體制改革或者經(jīng)濟(jì)體制改革的重任，把流域立法作為解決流域問題的“萬能鑰匙”。上述觀點(diǎn)都忽視了法律手段的功能局限，將流域立法過度理想化，根據(jù)這種思路制定的流域法可能看似周全，但在實(shí)施中必然面臨舉步維艱與束之高閣的困境。因此，有必要將流域立法的功能定位作為立法基礎(chǔ)性問題進(jìn)行深入探討：一是問題面向，即在流域保護(hù)治理的大課題中，哪些是流域立法應(yīng)當(dāng)著眼的問題？二是功能角色，即在應(yīng)對問題的諸多手段中，流域立法應(yīng)當(dāng)扮演何種角色、起到何種功能？

(一)流域立法的問題面向

法政策學(xué)認(rèn)為，既然法律制度是為了一定目的而設(shè)計(jì)出來的，那么法律制度設(shè)計(jì)過程中必然存在兩種相互對立的思考模式：一種是目的—手段思考模式，探討的是為了達(dá)成某種目的應(yīng)當(dāng)運(yùn)用何種手段的問題；另一種是法的思考模式，探討的是“將個體與另外的個體進(jìn)行比較，賦予誰什么、或者從誰那里剝奪什么，才能夠恢復(fù)平衡或者符合正義”。(11)解亙：《法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計(jì)的學(xué)問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。流域立法的主要思考模式是法的思考模式，這是流域立法區(qū)別于流域治理政策的關(guān)鍵所在。平井宜雄認(rèn)為，效率性與正義性是法律制度的首要評價(jià)基準(zhǔn)。(12)效率性基準(zhǔn)與正義性基準(zhǔn)起源于財(cái)富的稀缺性，由于財(cái)富的稀缺是一個公理性現(xiàn)象，一方面必須讓稀缺的財(cái)富盡可能滿足個體的效用或沒有浪費(fèi)地加以利用，另一方面要解決財(cái)富應(yīng)當(dāng)分割給誰、從誰那里剝奪的問題。流域作為以水為核心的空間，其基本利益內(nèi)容包括水量、水質(zhì)、水生態(tài)與水災(zāi)害防止，在整體上具有擁擠性公共產(chǎn)品的內(nèi)在屬性，即消費(fèi)的競爭性與受益的非排他性?；谄骄诵鄣睦碚摵土饔蛱匦裕梢越⑵鹣率龇治隹蚣埽簭南M(fèi)的競爭性出發(fā)，流域立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義價(jià)值的要求，使流域內(nèi)成員得以公平合理的方式分享水資源開發(fā)利用的惠益；從受益的非排他性出發(fā)，流域立法應(yīng)著眼于效率價(jià)值，減少利益主體的破壞性競爭，實(shí)現(xiàn)流域經(jīng)濟(jì)和社會福祉最大化。因此流域立法的問題歸納為兩個面向：一是實(shí)現(xiàn)各政區(qū)對水資源公平合理的開發(fā)利用，二是促進(jìn)各政區(qū)在流域保護(hù)治理上的集體行動。

1.實(shí)現(xiàn)各政區(qū)對水資源的公平合理利用

在大流域和特大流域內(nèi)，局部地區(qū)的自然資源稟賦、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、生態(tài)資源環(huán)境對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的承載能力等存在較大差異。由于流域成員地區(qū)對水資源等自然資源開發(fā)利用和保護(hù)的訴求不同，合作的成本和利益分配也是不平衡的，成員之間難以達(dá)成長期可持續(xù)的合作，在實(shí)踐中就會產(chǎn)生無序和亂序開發(fā)、破壞性利用等現(xiàn)象。為了應(yīng)對可持續(xù)發(fā)展的挑戰(zhàn)，在流域整體性的基礎(chǔ)上，國際水法理論提出了公平合理利用原則(Equitable and Responsible Utilization)，將流域視為相關(guān)國家的共同資源/利益，承認(rèn)沿岸國享有利用境內(nèi)跨界河流的權(quán)利，并要求各國以公平合理的形式行使該權(quán)利。

我國幅員遼闊，水系大多跨自然地理區(qū)劃和行政區(qū)劃，流域局部地區(qū)差異性大，可持續(xù)發(fā)展矛盾突出。一方面，流域的自然特征決定了沿岸成員在水資源利用中存在利益與成本歸屬錯位現(xiàn)象，如水污染治理的利益不能歸于本地區(qū)，但排污生產(chǎn)造成的環(huán)境成本卻可以通過河流轉(zhuǎn)移給下游；又如江河源頭區(qū)、水源涵養(yǎng)區(qū)等規(guī)劃措施對于改善水質(zhì)水量水生態(tài)、增進(jìn)全流域福祉有重要作用，但客觀上限制了屬地政區(qū)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)。出于對經(jīng)濟(jì)利益的考慮，這些政區(qū)在環(huán)境資源保護(hù)上就會產(chǎn)生“執(zhí)法競次”現(xiàn)象。另一方面，生態(tài)環(huán)境矛盾的調(diào)和在根本上取決于經(jīng)濟(jì)的再發(fā)展，(13)從各國發(fā)展規(guī)律來看，尤其是后發(fā)國家，在實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的進(jìn)程中不可避免地要付出環(huán)境資源代價(jià)。西方環(huán)保的成功一方面在于其通過幾百年的工業(yè)化進(jìn)程具備了實(shí)施“成本高昂的環(huán)境法”的社會基礎(chǔ)，但就實(shí)質(zhì)作用而言，“西方環(huán)境法與其說是解決了環(huán)境問題，不如說是把本國問題推向了國外，否則，我們很難理解其環(huán)境改善的同時(shí)，物質(zhì)消費(fèi)仍不斷增加，環(huán)境資源消耗量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過發(fā)展中國家這些事實(shí)”。參見鞏固：《環(huán)境法律觀檢討》，《法學(xué)研究》2011年第6期。但中西部許多城市在過往發(fā)展中形成了依能倚重的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，其產(chǎn)業(yè)升級尚未破解創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展水平低、對外開放水平低等難題，在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)很難脫離對原有模式的路徑依賴，生態(tài)環(huán)境保護(hù)與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化陷入“莫比烏斯怪圈”。盡管我國先后實(shí)施了一系列淘汰落后產(chǎn)能、加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)管、限制開發(fā)和生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)日撸谕七M(jìn)過程中都面臨“上熱下冷”“公熱私冷”的執(zhí)行困境。究其原因，在于個體與個體、個體與整體發(fā)生沖突時(shí)，多數(shù)是涉及到利益之爭，簡單地要求局部利益服從整體利益、短期利益服從長遠(yuǎn)利益，在市場競爭的環(huán)境下就會產(chǎn)生“激勵不相容”的后果，(14)楊保軍：《區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展析論》，《規(guī)劃研究》2014年第4期。最終使整體目標(biāo)流于形式。

從公平合理利用原則來看，應(yīng)對流域可持續(xù)發(fā)展的矛盾，需要正視流域內(nèi)來自上下游、左右岸、干支流、不同支流的利益相關(guān)者的不同訴求，平衡復(fù)雜關(guān)聯(lián)的利益內(nèi)容之間的沖突。這就要求從法律的正義價(jià)值、法治的良法善治追求出發(fā)，對流域成員的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)利益進(jìn)行重新配置，通過確立公平合理利用應(yīng)考慮的重要因素和需要遵循的正當(dāng)程序，來使流域成員得以公平合理地分享流域自然資源開發(fā)利用帶來的惠益。

2.促進(jìn)各政區(qū)在流域保護(hù)治理上采取集體行動

行政區(qū)劃對自然流域的人為分割使流域內(nèi)存在數(shù)個相對獨(dú)立的利益主體，流域生態(tài)功能和服務(wù)的一體性促使這些利益主體必須就流域的治理采取集體行動。奧爾森對集體行動的研究指出，公共物品所具有的供應(yīng)的相聯(lián)性與不可排他性，決定了集團(tuán)成員在公共物品的消費(fèi)上存在“搭便車”的動機(jī)，“除非一個集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”。(15)曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海：格致出版社，2019年，第32-38頁。

由于流域所提供的生態(tài)環(huán)境功能與服務(wù)是典型的公共物品，“集體行動的困境”是流域保護(hù)治理過程中絕大部分問題的縮影。首先，作為復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)問題，流域事務(wù)具有“牽一發(fā)而動全身”的特點(diǎn)，決策內(nèi)容復(fù)雜、決策涉及的主體規(guī)模廣大，域內(nèi)行政區(qū)域要在流域保護(hù)治理事務(wù)上達(dá)成共識、制定各方都滿意的方案往往需要長時(shí)間的“討價(jià)還價(jià)”，極大地減損了政策執(zhí)行的時(shí)效性。其次，在我國特殊的“地方競合的垂直利益激勵機(jī)制”下，(16)楊愛平：《從垂直激勵到平行激勵：地方政府合作的利益激勵機(jī)制創(chuàng)新》，《學(xué)術(shù)研究》2011年第5期。由于部門協(xié)作在根本上取決于自身成本—利益考量，(17)王福生：《政策學(xué)研究》，成都：四川人民出版社，1991年，第167頁。地方政府往往優(yōu)先甚至僅考慮政區(qū)內(nèi)部的事務(wù)管理，如果沒有其他的外部激勵，就傾向于對跨政區(qū)公共事務(wù)治理表現(xiàn)冷淡。即使上級政府可以通過目標(biāo)設(shè)定、政績考核等手段來向下級政府施加壓力，但完全有可能隨著領(lǐng)導(dǎo)更迭而發(fā)生變化，財(cái)政分權(quán)、行政分權(quán)、官員晉升等體制約束是剛性的，對地方政府的影響是決定性的，一旦權(quán)威性不持續(xù)，就會產(chǎn)生“運(yùn)動式治理”，很難形成具有穩(wěn)定性、長效性的保護(hù)治理行動。

在既定的管理體制下，流域治理要破解“集體行動的困境”，僅依靠大局意識觀和彈性的行政問責(zé)是不夠的，必須引入剛性的法律制度來調(diào)整流域保護(hù)治理中的利益關(guān)系：通過著眼于整體的流域立法來平衡政區(qū)利益與流域利益，減少垂直激勵模式下成員對公共產(chǎn)品——水資源與生態(tài)環(huán)境資源的破壞性競爭，將成員間的博弈導(dǎo)向理性競爭和發(fā)展共贏方向，從而實(shí)現(xiàn)流域尺度上經(jīng)濟(jì)與社會福祉的最大化。

(二)流域立法的功能角色

流域立法以實(shí)現(xiàn)對水資源公平合理地利用和促進(jìn)集體行動為己任，但這些問題并非流域立法一己之力能夠解決，因此僅回答“要解決什么問題”是不夠的，還要在諸多社會調(diào)整手段中找到流域立法的恰當(dāng)定位。法律手段作為諸多調(diào)整手段中最具權(quán)威性和強(qiáng)制力的一種，其適用須慎之又慎。合理定位流域立法的功能角色需要從法律手段的“能與不能”兩方面出發(fā)：一方面要明確流域立法的功能界限，防止“過度法律化”產(chǎn)生與法治目標(biāo)相悖的實(shí)弊；另一方面要結(jié)合當(dāng)代環(huán)境法的整體功能轉(zhuǎn)向，強(qiáng)化流域法形塑流域保護(hù)治理新秩序的功能?；谶@種思路，可以將流域立法的功能角色歸納為“政策法”“補(bǔ)差法”和“框架法”三個維度。

1.作為“政策法”的流域立法

流域立法應(yīng)當(dāng)是貫徹國家流域保護(hù)治理和發(fā)展戰(zhàn)略的法律。在現(xiàn)代法治國家，承擔(dān)政策調(diào)控任務(wù)的法律規(guī)范日益普遍。將立法作為公共政策的載體，通過政策性立法來具體化國家的政策方向與制度、指引國家行政和施政，在社會公共治理中的作用愈發(fā)突出。在社會轉(zhuǎn)型的大背景下，流域立法作為“變法模式”立法承載著調(diào)整流域生產(chǎn)關(guān)系、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的特定歷史使命，這種鮮明的目的導(dǎo)向賦予了其推進(jìn)既定政策目標(biāo)實(shí)施的工具性與合目的性。政策與法律作為實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的主要工具，前者以措施、手段的靈活性有利于即時(shí)問題和特殊問題的解決，后者以穩(wěn)定性和強(qiáng)制性有助于長期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。流域立法作為“政策法”，首要功能在于通過法律的穩(wěn)定性機(jī)能，在流域法治的實(shí)踐中持續(xù)、穩(wěn)定地彰顯流域保護(hù)和治理的基本方向。具體而言，一是將流域保護(hù)和治理的政策目標(biāo)以流域法的形式確認(rèn)下來，對后續(xù)治理活動起到“軟法”的指導(dǎo)和審查作用，確保其符合流域治理的整體目標(biāo)，保持治理政策的前后銜接、連續(xù)不斷；二是把流域保護(hù)治理融入到地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景規(guī)范中，為地區(qū)的規(guī)劃實(shí)施、產(chǎn)業(yè)政策、投資政策制定等社會經(jīng)濟(jì)活動起到行為規(guī)范和指引作用。

2.作為“補(bǔ)差法”的流域立法

在制定流域法的呼聲中，有兩種觀點(diǎn)常被援引例證：一種是認(rèn)為流域治理的缺陷在于“無法可依”，有關(guān)流域的法律規(guī)定太籠統(tǒng)、太原則，缺乏可操作性，故需要制定流域法來完善法律依據(jù)；另一種認(rèn)為流域治理的癥結(jié)在于“有法不依”，造成這種情況的原因包括地方保護(hù)主義對經(jīng)濟(jì)利益的單一追求妨礙了法律的實(shí)施，以及環(huán)境資源法律實(shí)施部門的破碎化導(dǎo)致了“各自為政、多頭管理、互不協(xié)調(diào)”等執(zhí)法不力現(xiàn)象。上述觀點(diǎn)并不能夠證成流域立法的必要性：首先，我國有關(guān)江河流域開發(fā)、管理和保護(hù)的規(guī)范總量是極多的，(18)以黃河流域?yàn)槔?，除了通用的“四水法?《水法》《水污染防治法》《水土保持法》《防洪法》)以及20余部行政法規(guī)和120余部行政規(guī)章，還包括黃河流域的專門立法和黃河水利委員會制定的44件行政規(guī)范文件。說流域治理缺乏法律依據(jù)并不符合事實(shí)，即使要改善立法過粗問題，其思路也應(yīng)當(dāng)是向下立法，通過法規(guī)化、規(guī)章化等更低層次立法來安排具體治理事項(xiàng)，而不是制定更高層次的流域法。其次，地方保護(hù)主義和破碎化治理并不是流域問題的特殊表現(xiàn)，而是由我國條塊分割的行政體制設(shè)置導(dǎo)致的具有普遍意義的行政難題，行政管理體制改革推進(jìn)非一朝一夕之事，也并非流域立法力所能及之事。實(shí)際上，流域治理中廣為詬病的分割治理、破碎治理的根源不在于分工不合理，而在于事務(wù)性分工未能以理念和原則的統(tǒng)合為前提，從而使生態(tài)保護(hù)失之于多元政策目標(biāo)的抵牾?？紤]到流域保護(hù)和治理具有迫切性，應(yīng)當(dāng)盡可能地降低改革的難度，故宜將流域立法定位為“補(bǔ)差法”：一方面，流域法應(yīng)致力于彌合現(xiàn)行環(huán)境資源管理規(guī)范中的價(jià)值理念分歧，減少環(huán)境資源的管制沖突，促使管理部門在實(shí)現(xiàn)流域整體福祉最大化的方向上“各司其職”；另一方面，按照流域整體治理的需求，對既有水事法律體系和資源管理規(guī)范規(guī)定的空白之處進(jìn)行彌補(bǔ)。

3.作為“框架法”的流域立法

面對日趨復(fù)雜的現(xiàn)代環(huán)境問題，越來越多的學(xué)者主張環(huán)境規(guī)制應(yīng)跳出傳統(tǒng)的以“權(quán)—責(zé)”為中心、按照“命令—控制”單向度運(yùn)行的管制思路，尋求更為宏觀和開放的視角。如葉俊榮提出，環(huán)境法應(yīng)轉(zhuǎn)向建立環(huán)境決策平臺的框架，提供論辯與對話的管道和基礎(chǔ)，促進(jìn)持續(xù)的對話、相互的了解與妥協(xié)，在多元治理網(wǎng)絡(luò)中強(qiáng)化機(jī)關(guān)的功能與責(zé)任；(19)葉俊榮：《環(huán)境立法的兩種模式：政策性立法與管制性立法》，《清華法治論衡》(臺北)2013年第3期。費(fèi)雪認(rèn)為，環(huán)境立法不應(yīng)是一套嚴(yán)格、冰冷的命令合集，而是更接近一部憲法，為規(guī)制機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)提供系統(tǒng)性的原則和廣泛的考慮因素，將風(fēng)險(xiǎn)和知識的不確定性轉(zhuǎn)化為確定性的程序性機(jī)制，保證規(guī)制者高效“行使實(shí)質(zhì)性、持續(xù)性解決問題的裁量權(quán)”。(20)伊麗莎白·費(fèi)雪：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，北京：法律出版社，2012年，第47頁。從流域立法的制度動因來看，流域法不是對既有的要素調(diào)整、權(quán)威型決定的法律制度設(shè)計(jì)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，而是要通過系統(tǒng)調(diào)整、分權(quán)型決定來修正前者具有的認(rèn)識偏差與成本升高、效率降低等缺陷。因此，流域法應(yīng)當(dāng)是一部形塑流域治理新秩序的“框架法”，即在整體治理的理念下，透過一定的原則和程序性機(jī)制來構(gòu)建流域保護(hù)治理的決策平臺與決策框架，包括決策的主體、形成合意的原則、議程設(shè)定的規(guī)則、利益分配機(jī)制、利益補(bǔ)償機(jī)制、糾紛協(xié)調(diào)機(jī)制等內(nèi)容，從而應(yīng)對多元利益沖突和不確定性引發(fā)的新興治理挑戰(zhàn)。

三、流域立法的理論依歸

源于經(jīng)典科學(xué)的還原論認(rèn)為，萬事萬物均可經(jīng)由“分割—還原”的路徑來認(rèn)識與把握，通過被分割的局部可以解釋整體，通過低層次現(xiàn)象可以解釋高層次現(xiàn)象，這種思想鍛造了近代自然科學(xué)和社會科學(xué)的基本思維方式和視域。但復(fù)雜性科學(xué)發(fā)展表明，隨著科學(xué)越來越深入到更小尺度的微觀層次，我們對物質(zhì)系統(tǒng)的認(rèn)識越來越精細(xì)，對整體的認(rèn)識反而越來越模糊。(21)趙光武：《復(fù)雜性科學(xué)的哲學(xué)反思》，《黨政干部學(xué)刊》2012年第1期。貝塔朗菲認(rèn)為，諸如生態(tài)系統(tǒng)、人體系統(tǒng)、社會系統(tǒng)等復(fù)雜巨系統(tǒng)的本質(zhì)是無法通過還原論的方法來認(rèn)識的，而應(yīng)尋求“適用于綜合系統(tǒng)或子系統(tǒng)的模式、原則和規(guī)律”，(22)馮·貝塔朗菲：《一般系統(tǒng)論的歷史與現(xiàn)狀》，王興成譯，《國外社會科學(xué)》1978年第2期。系統(tǒng)論即是在揭露和克服還原論的局限的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，是“還原論和整體論的辯證統(tǒng)一”。(23)許國志主編：《系統(tǒng)科學(xué)》，上海：上海科技教育出版社，2000年，第29頁。

系統(tǒng)論作為一種重要的哲學(xué)思想和理論，對于促進(jìn)整體治理具有理論優(yōu)勢和現(xiàn)實(shí)意義。在流域立法研究中，已有學(xué)者指出流域立法的困境根源在于還原論思維下的法律制度供給不能滿足流域整體保護(hù)和治理的需求，(24)呂忠梅：《尋找場景流域立法的新法理——以方法論為視角》，《政法論叢》2018年第6期。因而許多學(xué)者不約而同地將目光投向系統(tǒng)論，提出將系統(tǒng)論作為流域立法的新的法理支撐的主張。然而，既有研究對于系統(tǒng)論多以理論引薦和倡導(dǎo)為主，對系統(tǒng)論在流域立法中的具體適用缺乏深入研討。流域立法要擺脫還原論的路徑依賴、祛除制度“失靈”的根源，不能停留在治理對象、治理主體與治理工具的形式“堆砌”，而是需要更深刻地理解系統(tǒng)思維，把握從分割治理到整體治理轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。

(一)從線性立法向非線性立法轉(zhuǎn)變

系統(tǒng)論認(rèn)為，系統(tǒng)不等于要素的機(jī)械相加或簡單堆積，而是具有由組成要素的動態(tài)的非線性相互作用涌現(xiàn)出來的整體特性，即整體涌現(xiàn)性或稱復(fù)雜性。(25)王雨田：《控制論、信息論、系統(tǒng)科學(xué)與哲學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1986年，第435頁。認(rèn)識對象本身的整體涌現(xiàn)性或復(fù)雜性原則上是認(rèn)識主體無法約化的，因此無法通過分析、分解、還原的方法揭示系統(tǒng)本質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)把復(fù)雜性當(dāng)作復(fù)雜性對待，付出更多的認(rèn)識代價(jià)。流域是自然水循環(huán)與社會水循環(huán)嵌合結(jié)構(gòu)的復(fù)雜巨系統(tǒng)，具有系統(tǒng)的整體特性，突出表現(xiàn)在三個層面：一是生態(tài)系統(tǒng)一體性使得流域內(nèi)“山水林田湖草沙”等諸多類資源的開發(fā)、利用和保護(hù)“牽一發(fā)而動全身”；二是自然資源生態(tài)價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不可分割性使流域中的水質(zhì)、水量、水生態(tài)等“水問題”相互耦合；三是作為復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)，流域的生態(tài)環(huán)境問題與經(jīng)濟(jì)社會問題呈現(xiàn)相互過渡、相互制約的表現(xiàn)。

我國現(xiàn)行立法體制主要采取的是“要素立法+功能立法”的模式，是還原論中線性思維的理性呈現(xiàn)。其基本邏輯是將生態(tài)環(huán)境拆分為單一的環(huán)境要素(如水、大氣、土壤、森林等)，再根據(jù)單一環(huán)境要素的不同使用價(jià)值分別立法，從而把生態(tài)環(huán)境拆解為環(huán)境要素集合，把要素間復(fù)雜的非線性關(guān)系約化為簡單的線性關(guān)系，實(shí)現(xiàn)對流域資源環(huán)境的綜合管理。這種立法模式簡化了對復(fù)雜客觀對象的認(rèn)識，便于建立法學(xué)范疇、認(rèn)識法律運(yùn)行規(guī)律，但由于其將作為整體的客觀對象分割化、離散化，可能導(dǎo)致重要信息缺失，使立法無法從整體上提出法律對策，在實(shí)踐中容易造成決策短視問題。

整體性原理要求流域立法跳出線性立法的窠臼，從流域的整體特性出發(fā)進(jìn)行制度安排。在立法目的上，相較于其他環(huán)境資源法律，流域立法要關(guān)注的不是某一環(huán)境要素某種功能的保護(hù)與維持，而是流域整體社會福祉的提高。因此在認(rèn)識論層面，首先應(yīng)當(dāng)將流域復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)問題與能夠用還原論認(rèn)識、用管制手段解決的簡單性問題區(qū)分開來，并遵循復(fù)雜性研究的方法論原則，即“把復(fù)雜性當(dāng)作復(fù)雜性來處理，在保留復(fù)雜性本質(zhì)特征的前提下加以簡化”，(26)許國志主編：《系統(tǒng)科學(xué)與工程研究》，上海：上?？萍冀逃霭嫔?，2000年，第88頁。來指導(dǎo)流域法的整體構(gòu)造。在此理念下，可以選取水資源和涉水資源的關(guān)聯(lián)性、水質(zhì)水量和水生態(tài)功能的一體性、生態(tài)環(huán)境與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的交融性三個層面來建構(gòu)流域法的基礎(chǔ)框架，在既有的林立的線性管制結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，截取“流域”的橫截面建立政區(qū)及部門協(xié)作的平臺與機(jī)制，將原本分割的管制串聯(lián)起來，從而彌補(bǔ)分割立法不當(dāng)裁剪客觀事實(shí)的弊端。

(二)從權(quán)威式立法向合作式立法轉(zhuǎn)變

系統(tǒng)具有層次性，系統(tǒng)中的要素與系統(tǒng)是相對的，組成系統(tǒng)的要素本身是小系統(tǒng)，系統(tǒng)自身又是更大整體的要素。(27)黃冠迪：《論系統(tǒng)論八原理的整體結(jié)構(gòu)——評〈系統(tǒng)論——系統(tǒng)科學(xué)哲學(xué)〉》，《系統(tǒng)科學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期。系統(tǒng)內(nèi)部諸要素間是有機(jī)關(guān)聯(lián)的，因此不能孤立地看待組成部分，把組成部分當(dāng)作純粹的“拼塊”進(jìn)行機(jī)械銜接，而要在遵循各部分特征和規(guī)律的前提下進(jìn)行整體功能發(fā)揮上的銜接。在系統(tǒng)論的視域下，流域治理是通過科學(xué)、政治、法律、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多子系統(tǒng)的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、相互配合來實(shí)現(xiàn)的，而非由流域法“孤軍奮戰(zhàn)”，流域法對社會的調(diào)控也不是任意的，而是依賴于外部系統(tǒng)支撐，取決于立法所提出的要求與外部環(huán)境的契合度。如果整體性治理未被政治系統(tǒng)納入權(quán)力框架，整體性價(jià)值未被經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)承認(rèn)并納入貨幣框架，整體性需求未被科學(xué)系統(tǒng)作為真假議題進(jìn)行判斷，即使流域立法完美貫徹系統(tǒng)思想，也不能夠達(dá)成系統(tǒng)治理的社會效果。

我國環(huán)境立法以管制法為藍(lán)本，立法特色是根據(jù)具體任務(wù)確定相應(yīng)的主管機(jī)關(guān)，賦予其完成治理任務(wù)所必要的權(quán)力、明確規(guī)范對象應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍以及規(guī)定違反義務(wù)的行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以此來促進(jìn)管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)管制機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)。這種立法模式本質(zhì)上是一種“權(quán)威式”立法：以權(quán)威的分配為立法內(nèi)容，以自上而下的科層組織為實(shí)施基礎(chǔ)，權(quán)威機(jī)關(guān)在規(guī)制實(shí)施的各個環(huán)節(jié)處于主導(dǎo)者、領(lǐng)導(dǎo)者角色，規(guī)制對象則處于被動接受、被支配的地位。在這種立法范式下，法律系統(tǒng)的功能輸出表現(xiàn)為法律系統(tǒng)對其他系統(tǒng)的單向指涉，而不是對外界的激擾進(jìn)行回應(yīng)。由于外界系統(tǒng)與法律系統(tǒng)輸出信息的契合程度決定了立法的實(shí)效，當(dāng)法律提出的要求與外部環(huán)境契合不足時(shí)，就可能導(dǎo)致系統(tǒng)間無法溝通，使法律實(shí)效性大打折扣。

系統(tǒng)的層次性原理要求尊重組成部分的規(guī)律，從發(fā)揮整體功能的角度出發(fā)優(yōu)化系統(tǒng)層次。這就需要流域立法增強(qiáng)回應(yīng)外部環(huán)境的能力，積極尋求法律系統(tǒng)與其他子系統(tǒng)之間的同頻共振。盧曼認(rèn)為，法最基本的功能在于實(shí)現(xiàn)規(guī)范性預(yù)期的穩(wěn)定。(28)盧曼認(rèn)為一切社會生活都是直接或間接地由法所形成的，法律預(yù)設(shè)了爭議及其處理模式，將社會分化帶來的不確定性轉(zhuǎn)化為形式上的確定性，為社會成員提供確定的行為預(yù)期，并由此降低社會系統(tǒng)整體運(yùn)作的判斷成本。見魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。隨著社會分工趨于細(xì)化，系統(tǒng)內(nèi)部層次不斷增加，法律系統(tǒng)的預(yù)期功能越發(fā)重要。法律系統(tǒng)的功能就像是合唱中的指揮，貫穿整個社會系統(tǒng)，掌握著演奏的速度和節(jié)拍，但是指揮無法代替聲部或樂器，只能把握節(jié)奏、控制期待。較之立法，流域問題的解決從根本上來看更有賴于生態(tài)環(huán)境科學(xué)的進(jìn)步、地區(qū)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化以及行政體制改革的深入推進(jìn)，因此流域立法的意義不在于對流域治理作出詳盡的、完美的規(guī)劃方案，而在于為后續(xù)社會活動與治理行動提供合乎流域整體觀的約束與指引。這種情況下，流域立法就不能再扮演“發(fā)號施令”的角色“自說自話”，而是要轉(zhuǎn)變立法方式，從以權(quán)威為中心轉(zhuǎn)向以合作為中心的制度安排，建立流域治理與政區(qū)治理、政府調(diào)控與市場資源配置、行政執(zhí)法與公眾參與有機(jī)關(guān)聯(lián)的法律機(jī)制，通過促進(jìn)流域子系統(tǒng)之間的信息流通、資源互補(bǔ)與實(shí)施配合，來優(yōu)化流域治理的層次。

四、流域立法的模式選擇

立法模式是一國立法時(shí)所采取的法律范式或立法體例。從各國流域立法實(shí)踐來看，流域立法有普遍性立法和特別立法兩種模式，前者是由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)就江河流域的開發(fā)利用和治理制定專門的、完整的立法性文件，普遍適用于所有的河流，后者是針對具體的河流或者流域制定特別法。目前，我國已經(jīng)制定了《長江保護(hù)法》《黃河保護(hù)法》，未來是否要對其他大河流域制定特別法，或者制定一部適用于所有江河流域的基本法？對此，需要結(jié)合兩種立法模式的特點(diǎn)和我國實(shí)際情況理性斟酌。

(一)普遍性流域立法與流域特別立法

對域外流域立法的廣泛考察表明，(29)宋蕾：《世界流域水資源立法模式之比較》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第6期；曹海晶、楊永海：《域外流域立法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。并非所有國家都會制定流域法，在一國范圍內(nèi)通常也不會對所有流域特別立法，是否立法或者選擇某種立法模式，除了政治制度外，主要受到地理環(huán)境、社會經(jīng)濟(jì)和流域自身特性等因素的綜合影響。

當(dāng)前，采取普遍性流域立法模式的國家包括日本和英國，其共同特征是國內(nèi)河流數(shù)量多但河流長度和流域面積較小，流域問題和流域法律關(guān)系相對簡單，因此適用一般性規(guī)則即可滿足流域治理需要。如日本，其域內(nèi)雖然河流眾多，但受幅員限制，流域之間差異性小，流域面積最大的利根川全長僅322千米，因此日本采取的是制定《河川法》《水循環(huán)基本法》等普遍性立法模式來實(shí)施流域管理。

相較于普遍性流域立法，流域特別立法的實(shí)踐形式就更為豐富，各國是否對某個流域進(jìn)行特別立法的理由更是五花八門，總體來看包括下述因素：(1)地理因素。一般對于跨界或跨境的河流，為了解決跨界使用的沖突與爭議，會衍生流域特別立法的需要。如歐洲水網(wǎng)稠密、國家林立，為了應(yīng)對沿岸各國的河流使用沖突，萊茵河、多瑙河等大型國際河流均有特別立法。(2)社會經(jīng)濟(jì)因素。大規(guī)模的流域經(jīng)濟(jì)開發(fā)利用活動往往伴隨著流域特別立法，原因在于社會經(jīng)濟(jì)的活躍會催生相應(yīng)的規(guī)制需求。典型的如美國《田納西河流域管理局法》的頒布，便是為了解決田納西流域的經(jīng)濟(jì)危機(jī)與環(huán)境惡化問題，促進(jìn)該地區(qū)的保護(hù)和開發(fā)。此外還有法國羅納河、德國魯爾河、加拿大馬更些河等，這些流域特別法的緣起都與該流域大規(guī)模經(jīng)濟(jì)開發(fā)和利用規(guī)劃直接相關(guān)。(3)流域問題的特殊性。一些流域在管理的主要目標(biāo)、范圍和尺度、流域協(xié)調(diào)等問題上具有強(qiáng)烈的特殊性，且這種差異性在普遍性立法所提供的制度框架內(nèi)不能獲得有效應(yīng)對，對此就有必要制定流域特別法。如墨累—達(dá)令流域特別立法即源于其“在澳大利亞國家政治、經(jīng)濟(jì)上是如此重要，一方面需要授權(quán)聯(lián)邦政府更強(qiáng)有力的參與、管理，另一方面，由于墨累—達(dá)令流域本身的狀況是獨(dú)一無二的，已經(jīng)建立的一系列同時(shí)也適用于其他流域的、統(tǒng)一的國家法律、政策并不必然對流域管理有效”。(30)邱秋：《域外流域立法的發(fā)展變遷及其對長江保護(hù)法的啟示》，《中國人口·資源與環(huán)境》2019年第10期。

(二)我國流域立法的模式選擇

我國幅員遼闊，境內(nèi)流域面積在一萬平方公里以上的江河有79條，一千平方公里以上的有1500余條，全國性重要流域包括長江、黃河、淮河、海河、珠江、松花江和太湖流域，流域總面積達(dá)437萬平方公里，跨越29個省、自治區(qū)、直轄市。在流域管理上，我國采取的是三級立法和分散立法模式：有關(guān)流域的法律規(guī)范分為“全國性立法—流域立法—地方性立法”三個法律層級，在流域立法層面當(dāng)前有《長江保護(hù)法》《黃河保護(hù)法》，此外沒有普遍性的流域立法，環(huán)境資源法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定均可適用于流域管理。

從域外立法經(jīng)驗(yàn)來看，對長江和黃河進(jìn)行特別立法是符合流域管理和立法規(guī)律的。在地理因素層面，長江、黃河作為我國第一、第二長河，橫跨多個地理區(qū)劃和行政區(qū)劃，流域空間內(nèi)部差異性極大，地方和部門利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，二者自古以來又是中國人口、產(chǎn)業(yè)的主要聚集地，承擔(dān)著社會經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、國防安全等復(fù)雜功能，流域復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)矛盾也更突出。從社會經(jīng)濟(jì)因素考慮，《長江保護(hù)法》和《黃河保護(hù)法》的產(chǎn)生也是我國長江經(jīng)濟(jì)帶國家發(fā)展戰(zhàn)略、黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分，承擔(dān)著為區(qū)域發(fā)展提供法律支撐的重要功能。從流域問題特殊性來看，長江流域由于水能資源過度開發(fā)導(dǎo)致生態(tài)系統(tǒng)破壞的問題尖銳，黃河流域由于“水少沙多、水沙異源”的特殊條件，使得“水安全、水資源、水生態(tài)”等問題盤根錯節(jié)，因而在“九龍治水”的格局下，一般性水事規(guī)范很難轉(zhuǎn)化為兩個流域的實(shí)際行動。鑒于這種重要性和特殊性，通過特別立法來為長江和黃河流域的保護(hù)與管理提供法律供給具有重要意義。

那么，長江和黃河的特別立法模式是否有必要推廣到其他大河流域呢？不可否認(rèn)的是，其他全國性重要流域中同樣存在著突出的復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)矛盾，但從流域個性問題和外部條件來看，我國其他大河流域尚不足以催生流域特別立法。一是相對于長江、黃河而言，其他流域內(nèi)部空間的地理、文化、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異性較小，流域功能相對簡單，域內(nèi)政區(qū)跨界合作治理的難度相對較低；二是長江與黃河立法都是以國家重大發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施為背景，立法活動具備全局性，且與區(qū)域的規(guī)劃調(diào)整、行政改革、產(chǎn)業(yè)調(diào)控等外部因素相契合，相較而言，其他大河流域特別立法尚不具備類似成熟的政治基礎(chǔ)和社會經(jīng)濟(jì)條件。這種情況下如果采取對其他流域一一立法的形式，不僅造成不必要的、高昂的立法成本支出，法律的實(shí)施也難以獲得良好的社會效果。從流域立法的域外經(jīng)驗(yàn)和我國的實(shí)際情況考慮，宜采取“基本法+特別法”的形式：通過制定一部適用于域內(nèi)所有江河流域管理的普遍性流域法，為流域系統(tǒng)治理提供基礎(chǔ)性的制度框架，以及補(bǔ)充“四水法”等現(xiàn)行水資源管理規(guī)范的沖突或空白之處；在現(xiàn)有的《長江保護(hù)法》《黃河保護(hù)法》之外，視國家發(fā)展戰(zhàn)略需求、地區(qū)發(fā)展形勢變化、流域管理需要等，僅在條件成熟且必要的情況下制定特別法來彌補(bǔ)普遍性流域立法的不足。

五、《黃河保護(hù)法》的亮點(diǎn)與實(shí)施完善

(一)《黃河保護(hù)法》的亮點(diǎn)

相較于制定時(shí)尚無先例可循的《長江保護(hù)法》，《黃河保護(hù)法》作為我國第二部流域法律，其從前者的實(shí)施過程中汲取了經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，并在立法上進(jìn)行了改進(jìn)與完善。從《長江保護(hù)法》到《黃河保護(hù)法》，可以看到中國流域立法的明顯進(jìn)步，表現(xiàn)為立法的問題面向更加明確，立法的功能角色定位更加精準(zhǔn)，立法的理念更突顯系統(tǒng)性和整體性。

1.突出促進(jìn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與優(yōu)化水資源利用的問題面向

《黃河保護(hù)法》在“目的—原則—具體制度”三個層次上突出了促進(jìn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與優(yōu)化水資源利用的問題面向?！饵S河保護(hù)法》第1條將“加強(qiáng)黃河流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)”與“推進(jìn)水資源集約節(jié)約利用”放在立法目的的首位，第3條規(guī)定了“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，量水而行、節(jié)水為重，因地制宜、分類施策，統(tǒng)籌謀劃、協(xié)同推進(jìn)”的基本原則，上述兩條開宗明義，點(diǎn)明了《黃河保護(hù)法》的基本問題面向。在結(jié)構(gòu)安排上，相較于《長江保護(hù)法》將“生態(tài)保護(hù)與修復(fù)”作為第五章置于“資源保護(hù)”“水污染防治”之后，《黃河保護(hù)法》在“總則”“規(guī)劃與管控”后即設(shè)第三章“生態(tài)保護(hù)與修復(fù)”、第四章“水資源節(jié)約集約利用”，上述兩章條文數(shù)量占到條文總數(shù)的四分之一，從這種結(jié)構(gòu)安排上也可窺見立法者力圖明確重點(diǎn)、突出問題的用意。在具體內(nèi)容上，《黃河保護(hù)法》以生態(tài)環(huán)境分區(qū)管控和水量統(tǒng)一配置來作為實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)和優(yōu)化水資源利用的基本方案，在此之上空前強(qiáng)化政府的監(jiān)管責(zé)任，以解決誰都可以管、誰都不愿管以及部門監(jiān)管方法、尺度和標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，促進(jìn)集體行動。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《黃河保護(hù)法》中共有84條有關(guān)政府責(zé)任的規(guī)定，約占條文總數(shù)的69%，這些規(guī)定涵蓋政府責(zé)任、地方政府考核制度、地方政府約談制度、政府向人大報(bào)告制度四方面內(nèi)容。

2.契合政策法、補(bǔ)差法、框架法的功能角色定位

首先，《黃河保護(hù)法》第2條規(guī)定：“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展各類活動，適用本法”，該條規(guī)定將黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)以法律的形式確認(rèn)下來，并明確了《黃河保護(hù)法》促進(jìn)政策實(shí)施的立法意旨。在內(nèi)容上，除了大量生態(tài)保護(hù)與治理的相關(guān)規(guī)定，另在第七章“促進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展”用專章的形式規(guī)定了高質(zhì)量發(fā)展的具體舉措，契合了其“政策法”的定位。

其次，《黃河保護(hù)法》沿襲了《長江保護(hù)法》以“國土空間”的立體維度來界定流域概念的方式，并在流域資源、生態(tài)和環(huán)境之外進(jìn)一步將文化納入流域的內(nèi)涵，體現(xiàn)了對流域自然屬性、經(jīng)濟(jì)社會屬性和文化屬性的系統(tǒng)認(rèn)識，超越了傳統(tǒng)的要素立法和部門立法思維，契合了“補(bǔ)差法”的定位。

最后，《黃河保護(hù)法》第4條規(guī)定建立黃河流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)制并明確其具有全面指導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、審議政策、規(guī)劃與項(xiàng)目、協(xié)調(diào)跨區(qū)跨部門重大事項(xiàng)和督促檢查的職責(zé)，在此基礎(chǔ)上，第5條明確了流域協(xié)調(diào)機(jī)制的分工，第6條要求建立地方協(xié)作機(jī)制，第14條、15條規(guī)定建立專家咨詢委員會和流域信息共享機(jī)制。上述條文反映了整體治理與協(xié)商治理的結(jié)合，初步搭建起黃河流域保護(hù)和治理的決策平臺、決策框架，契合了“框架法”的定位。

3.體現(xiàn)系統(tǒng)性與整體性的立法理念

《黃河保護(hù)法》是以流域作為自然地理單元和社會經(jīng)濟(jì)單元的共同載體為前提，以“國土空間”為治理維度，將還原論與系統(tǒng)論辯證統(tǒng)一的理念貫徹于流域治理的具體內(nèi)容和治理體制的設(shè)計(jì)中。一方面，不同于傳統(tǒng)立法將流域界定為“水系空間”的舊式，《黃河保護(hù)法》以分章的形式將水資源、水環(huán)境、水生態(tài)、水經(jīng)濟(jì)與水文化串聯(lián)起來，既反映了流域以水為核心要素的自然特征，又突出了流域水問題的整體特性。另一方面，在延用《長江保護(hù)法》創(chuàng)設(shè)的國家流域協(xié)調(diào)機(jī)制、省級合作協(xié)同機(jī)制的基礎(chǔ)上，《黃河保護(hù)法》進(jìn)一步明確了黃河流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)制的職能和分工，并依托“河湖長制”建立了黃河流域省際河湖長聯(lián)席會議制度，形成了“國家統(tǒng)籌—流域機(jī)構(gòu)統(tǒng)管—省際協(xié)調(diào)合作”的治理新機(jī)制，進(jìn)一步提升了治理的系統(tǒng)性與整體性。

(二)《黃河保護(hù)法》的實(shí)施完善

“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該是本身制定良好的法律?！?31)亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1965年，第199頁。良法善治是法治的完整表達(dá)?！饵S河保護(hù)法》的制定為黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展奠定了良法之基礎(chǔ)，而善治就是要把制定良好的法律付諸實(shí)施，把《黃河保護(hù)法》制定的各種制度執(zhí)行運(yùn)行好，公正、合理、高效、及時(shí)地用于黃河流域治理中。長期以來，在現(xiàn)實(shí)生活中廣受詬病的“九龍治水、治不了水”之怪現(xiàn)象，其原因除了法律制度權(quán)威性不足、操作性較差和運(yùn)行機(jī)制不順等因素外，還有一個根源性因素即執(zhí)法權(quán)分散促使利益主體“獨(dú)善其身”，不可避免地會導(dǎo)致協(xié)同缺失、選擇性執(zhí)法、多頭執(zhí)法與推諉執(zhí)法，甚至于行政相對人之間基于權(quán)力尋租或利益聯(lián)盟而怠于執(zhí)法以至于充當(dāng)“保護(hù)傘”?！饵S河保護(hù)法》亦同樣要面臨這種實(shí)施挑戰(zhàn)。因此，法律的出臺并不意味著流域立法研究“功成身退”，要充分發(fā)揮流域立法的治理效能，下一步還應(yīng)當(dāng)完善法律實(shí)施準(zhǔn)備工作，并在法律實(shí)施過程中不斷進(jìn)行探索。

一是在黃河流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)制的基礎(chǔ)上，建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化的流域事務(wù)決策程序，讓協(xié)調(diào)機(jī)制“動起來、用起來”。重點(diǎn)是對流域事務(wù)進(jìn)行分級和類型化處理，以平衡決策效率和決策民主性之間的張力。重大事項(xiàng)國家統(tǒng)籌，重點(diǎn)事項(xiàng)流域協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)統(tǒng)管，常態(tài)化事務(wù)可以在流域協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的主持下通過聯(lián)席會議等形式進(jìn)行決策。對于區(qū)域整體發(fā)展具有重大影響，或涉及利益調(diào)整范圍和幅度較大的政策，應(yīng)召開由政府機(jī)關(guān)人員、人大代表、政協(xié)委員、行業(yè)代表、企業(yè)代表、專家學(xué)者和公民代表等利益關(guān)聯(lián)方參與的商談會議。為了避免商談會議陷入形式化危機(jī)，應(yīng)賦予決策機(jī)關(guān)較重的說理義務(wù)，尤其是在生態(tài)環(huán)境利益、財(cái)產(chǎn)利益和自由利益等多元異質(zhì)利益沖突的場合，決策機(jī)關(guān)應(yīng)著重闡述決策的科學(xué)基礎(chǔ)、實(shí)施成本與實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，而避免用整體利益優(yōu)先、生態(tài)利益優(yōu)先等價(jià)值判斷來替代利益衡量過程。

二是生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制、生態(tài)產(chǎn)品價(jià)值實(shí)現(xiàn)機(jī)制等制度設(shè)計(jì)，對于促進(jìn)橫向利益驅(qū)動、平衡區(qū)域利益與流域利益有著重大意義，但是鑒于其創(chuàng)新性，應(yīng)盡快通過法規(guī)化、規(guī)章化的形式來明確其具體內(nèi)容和程序，保障制度順利落地和推廣。當(dāng)前的政策試點(diǎn)中已有較豐富的經(jīng)驗(yàn)成果，在一些地區(qū)已經(jīng)率先形成了較為完整的方案，譬如浙江省《關(guān)于建立省內(nèi)流域上下游橫向生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制的實(shí)施意見》中提出了“權(quán)責(zé)對等、合理補(bǔ)償，市縣為主、省級引導(dǎo)，分年實(shí)施、全面推廣”等補(bǔ)償原則，并根據(jù)本省實(shí)際明確了補(bǔ)償基準(zhǔn)、補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等具體問題?！饵S河全流域建立橫向生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制試點(diǎn)實(shí)施方案》旨在探索建立流域生態(tài)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)核算體系、完善目標(biāo)考核體系、改進(jìn)補(bǔ)償資金分配辦法和規(guī)范補(bǔ)償資金使用，有必要對政策試點(diǎn)成果和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行及時(shí)和全面的總結(jié)，并在適當(dāng)時(shí)候通過法規(guī)化或規(guī)章化的形式予以規(guī)范和完善。

六、結(jié) 語

從《長江保護(hù)法》到《黃河保護(hù)法》的公布實(shí)施，中國在流域立法方面取得了明顯的進(jìn)步。伴隨著法律上流域空間概念逐步向系統(tǒng)性與整體性邁進(jìn)，將大江大河整個流域的開發(fā)、利用和保護(hù)納入到一個完整的頂層設(shè)計(jì)框架下，為流域治理提供頂層設(shè)計(jì)和制度創(chuàng)新，已經(jīng)成為現(xiàn)階段環(huán)境法治發(fā)展的大勢所向。然而，正如有的學(xué)者所言，“環(huán)境決策歸根到底是一種政治活動，因此，環(huán)境法學(xué)的‘主業(yè)’不是對各種方案作出實(shí)質(zhì)性判斷并加以定奪，而是為不同意見的交流提供一種合理機(jī)制以最大限度地增進(jìn)決策的科學(xué)性，并通過法律技術(shù)的發(fā)展確保勝出的決策能夠真正‘進(jìn)入’法秩序切實(shí)付諸實(shí)踐”。(32)鞏固：《環(huán)境法律觀檢討》，《法學(xué)研究》2011年第6期。在這種情況下，流域立法應(yīng)當(dāng)警惕對政治話語的照搬。流域立法要通過廣泛的對話和溝通去厘清核心政策方案所蘊(yùn)含的社會秩序規(guī)則，運(yùn)用法的思考模式，以此來平衡保持法律體系的自洽性、穩(wěn)定性與增強(qiáng)法律回應(yīng)公共治理能力之間的關(guān)系。

通過前述論證，筆者認(rèn)為流域法治的新興，是人類尊重自然規(guī)律與社會規(guī)律，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展的必然，也標(biāo)志著中國的環(huán)境法學(xué)正發(fā)生著從“外來輸入”到“內(nèi)生成長”、從“發(fā)號施令”到“統(tǒng)籌規(guī)劃”、從“國際視野”到“地方問題”的轉(zhuǎn)變。本文主要從立法層面出發(fā)，對流域立法的動因、定位、理論和模式作拋磚引玉的分析，未對影響流域治理的因素作全面的歸納，也未對流域法的具體實(shí)施作進(jìn)一步探討。隨著《黃河保護(hù)法》的實(shí)施，還有更多重大的理論問題需要回答，如生態(tài)補(bǔ)償和生態(tài)產(chǎn)品價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基本原理和制度展開，地方政府和政府內(nèi)部機(jī)構(gòu)等橫向治理主體之間的協(xié)作激勵，流域執(zhí)法機(jī)制尤其是跨域執(zhí)法的完善等，諸多疑難問題和現(xiàn)實(shí)問題仍有待在不斷的論證和實(shí)踐中得到回應(yīng)。