劉蒙愛

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在第一千零九十一條增設(shè)了第五項“有其他重大過錯”的兜底性條款，打破了以往《婚姻法》時代封閉型的離婚損害賠償范圍，是在離婚率連年攀升、離婚案件錯綜復雜的時代背景下，對離婚損害賠償制度進行完善補充的重大舉措，有利于解決和保障離婚案件受害一方當事人的合理訴求和人身權(quán)益，符合社會主義核心價值觀的內(nèi)涵和要求。但《民法典》實施時間不長，司法解釋未對第一千零九十一條“有其他重大過錯”的情節(jié)予以闡明和細化，司法實踐中對“有其他重大過錯”情形的認定標準不一，這在給予法官自由裁量權(quán)的同時，可能造成同案不同判的結(jié)果，對保護當事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)公平正義有負面影響。

一、“有其他重大過錯”的認定

《民法典》婚姻家庭編第一千零九十一條明確規(guī)定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的；(五)有其他重大過錯的。”與原《婚姻法》相比，本條添加了第五項兜底性規(guī)定，即符合“有其他重大過錯”的情形也有權(quán)主張離婚損害賠償，此前，只有符合前4種法定情形的才可以在離婚中提出損害賠償，這樣的修改對《婚姻法》確立的離婚損害賠償事由范圍進行了擴張，將對婚姻關(guān)系中處于不利地位的一方提供更有力的保護。

“重大過錯”是一個很廣泛的概念，把它放在民事領(lǐng)域加以理解更確切，雖然離婚損害賠償責任與民事法律中的侵權(quán)責任、違約責任不同，但對于《民法典》第一千零九十一條中的重大過錯的含義，可以從侵權(quán)責任中的過錯歸責角度加以理解。

過錯是指行為人侵害他人合法權(quán)益時的一種心理上的主觀表現(xiàn)態(tài)度，通常包括故意和過失兩種類型，有些國家民法典直接把過錯表達為故意或過失。故意是指行為人積極追求某種不利后果的發(fā)生或?qū)赡馨l(fā)生的不利后果持放任的一種心理態(tài)度，過失是行為人因疏忽沒有預見不利后果的發(fā)生或預見到但輕信能夠避免的一種心理狀態(tài)。過錯是一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，通常來說，在沒有法律的特別規(guī)定下，行為人有過失就滿足了侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，并不要求有故意或者重大過失[1]。相對于一般過錯而言，重大過錯則是程度更為嚴重，損害后果更難挽回的一種過錯形式。

對離婚損害賠償中重大過錯行為的判定，不僅要從過錯方的主觀心理態(tài)度考量，還要從過錯方的過錯行為所造成的實際后果考量。一般來說，構(gòu)成重大過錯要求過錯方在主觀上認識到自身的過錯行為愧對配偶，且在客觀上給配偶造成重大物質(zhì)損害或精神痛苦，過錯一方當事人的不當行為與受害一方當事人所遭受的痛苦存在因果關(guān)系。

此外，對于離婚損害賠償?shù)脑V訟請求，只能由婚姻關(guān)系中的無過錯一方在離婚訴訟中提出，也就是說在婚姻存續(xù)期間，必須是夫妻雙方中的一方有過錯而另一方無過錯，有過錯當事人的配偶才有權(quán)主張離婚損害賠償，當夫妻二人在婚姻關(guān)系內(nèi)皆有過錯時則不能構(gòu)成第一千零九十一條賠償事由中的重大過錯[2]。

二、“有其他重大過錯”的離婚損害賠償適用現(xiàn)狀

在《婚姻法》時代，離婚損害賠償制度只適用于有限的4種法定情節(jié)，符合4種法定情節(jié)導致離婚的，無過錯方當事人可在離婚訴訟時一并主張離婚損害賠償，超出法定情節(jié)以外的事由，即使給當事人造成巨大的難以彌補的損害，也無法在離婚時通過離婚損害賠償制度得到救濟。在司法實踐中，當事人通常以離婚后的損害責任糾紛的形式提起訴訟，法官依照民事侵權(quán)的認定路徑，認為符合一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件的，以《侵權(quán)責任法》為裁判基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》判決過錯方承擔賠償責任①。這種做法在一定程度上解決了離婚損害賠償無法救濟的問題，但離婚后的損害責任糾紛占據(jù)了婚姻家事領(lǐng)域的半壁江山，增加了司法審判工作的壓力，同時，因雙方當事人已于前期辦理了離婚手續(xù)，在離婚之后另行提起侵權(quán)之訴時存在取證困難的不利局面，在司法實踐中存在因舉證認定存在瑕疵而無法勝訴的情況，受侵害當事人無法獲得相應(yīng)補償。

《民法典》立足時代發(fā)展前沿，積極回應(yīng)社會需求，在第一千零九十一條離婚損害賠償制度中增加了“有其他重大過錯”的兜底性條款，拓寬了損害賠償情形的范疇，填補了立法空白與制度缺陷，有利于保護受害一方當事人的合法權(quán)益。

但《民法典》實施未久，對于第一千零九十一條的適用還缺少司法審判經(jīng)驗，不明確的“有其他重大過錯”的情形，在實踐中給法官帶來了新的挑戰(zhàn)，究竟哪些情形屬于重大過錯目前沒有清晰具體的界定，離婚案件當事人無法就此主張對方存在重大過錯情形要求其承擔賠償責任，在司法實踐中仍存在通過民事侵權(quán)的認定路徑判決承擔損害賠償責任②。這種做法規(guī)避了第一千零九十一條的離婚損害賠償責任，浪費了兜底性條款的立法價值，因此明確“有其他重大過錯的”具體情形十分必要而又緊迫。

三、“有其他重大過錯”的具體情形

通過檢索《民法典》實施以來的司法判決文書，參考專家學者的理論觀點，結(jié)合《民法典》第一千零九十一條前4款規(guī)定，“有其他重大過錯”應(yīng)當是與重婚、與他人同居、家暴、虐待遺棄家庭成員情形相當?shù)倪`反忠實、法定、道德義務(wù)以及其他嚴重損害配偶權(quán)益的行為③。

(一)“有其他重大過錯”——違反忠實義務(wù)

我國《民法典》第一千零四十三條明確規(guī)定夫妻有彼此忠心誠實的法定義務(wù)，忠實義務(wù)是指在婚姻存續(xù)期間夫妻對性的忠誠與專一，任意一方不得與異性第三者發(fā)生性關(guān)系，這種不當性關(guān)系包括一夜情、通奸、嫖娼、重婚等實質(zhì)性的肉體出軌行為[3]。夫或妻任何一方出軌都是對婚姻的背叛，都會給配偶帶來精神上的痛苦，給家庭成員造成不良影響，因此違反忠實義務(wù)導致婚姻破裂的，過錯方應(yīng)當對配偶進行賠償。近年來因婚內(nèi)出軌、婚生子女非親生等因素導致婚姻終結(jié)的概率遠遠高于重婚以及虐待遺棄家庭成員，且給配偶及家庭成員造成的物質(zhì)和精神損失價值巨大，因此上述情節(jié)應(yīng)當符合第一千零九十一條“有其他重大過錯”的構(gòu)成要件。自《民法典》正式生效以來，已有法院在離婚糾紛判決中明確認可婚內(nèi)出軌系第一千零九十一條規(guī)定的重大過錯行為，并判定過錯方向受害方給付相應(yīng)的損害賠償④。

1.婚內(nèi)出軌

近些年來，在經(jīng)濟利益與所謂的“開放思想”的推動下，“某知名男星妻子劈腿經(jīng)紀人下屬并轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”“當紅女星夜宿門事件”等出軌與婚外情現(xiàn)象時有發(fā)生，導致離婚率持續(xù)走高?；閮?nèi)出軌是指在婚姻以外尋找第三者滿足生理或精神需求的情形，雖然這種情況一般不會對既存婚姻關(guān)系造成特別大的影響，但違反法定的忠實義務(wù)，與我國的傳統(tǒng)文化思想和現(xiàn)代主流價值理念背道而馳。這種出軌現(xiàn)象近年在農(nóng)村地區(qū)更多一些，妻子留在家中撫養(yǎng)孩子照顧老人，丈夫外出務(wù)工另覓新歡，在外與他人多次發(fā)生不正當性關(guān)系，大部分妻子發(fā)現(xiàn)后覺得有損顏面就以離婚草草收場，丈夫的出軌與欺騙給妻子造成巨大的精神痛苦，給家庭造成無法挽回的損失。離婚后妻子的處境更為艱難，在這種情況下妻子應(yīng)當向有過錯的丈夫請求損害賠償，雖然無法彌補精神和心靈上的創(chuàng)傷，但財產(chǎn)補償能起到一定的撫慰作用，能有效改善妻子離異后的窘迫生活，法律應(yīng)當將婚內(nèi)出軌視為有重大過錯行為，通過法律來保障受害一方的合法權(quán)益，捍衛(wèi)受害者的婚姻尊嚴。

2.婚生子女非親生

婚生子女是指在婚姻存續(xù)期間妻子生育的子女，顯然子女與母親一定具有血緣關(guān)系，但子女與父親并不一定有血緣關(guān)系[4]。妻子在丈夫不知情的情況下與他人發(fā)生性關(guān)系孕育子嗣，丈夫?qū)⒎怯H生子女當作親生子女撫養(yǎng)，在撫養(yǎng)過程中傾注了大量心血與財力，但親子鑒定表明子女與父親并不具備生物學上的血緣關(guān)系，這就構(gòu)成了欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系，丈夫可以通過提起婚生子女否認的訴訟請求來解除撫養(yǎng)關(guān)系并在離婚訴訟中主張損害賠償。妻子與他人發(fā)生性關(guān)系可能是出于自愿也可能是受強迫所致，但究其主觀心態(tài)，對于子女的親生父親應(yīng)當是明知的，雖然在眾多的案例中，妻子以自身同樣不知情作為抗辯理由意圖推諉自己的責任，但筆者認為，即使妻子未通過親子鑒定求證，但受孕期與他人發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當有意識懷疑子女非配偶親生，在這種情況下妻子的欺騙也難辭其咎[5]。妻子違背忠實義務(wù)，生育丈夫非親生子女且在婚姻關(guān)系中以親生子女的名義與丈夫共同撫養(yǎng)，是在法律與道德層面均應(yīng)嚴懲與抵制的行為，妻子在主觀上存在重大過錯，無過錯方有權(quán)在離婚時要求過錯方承擔過錯行為的不利后果，要求過錯方給予損害賠償。

(二)“有其他重大過錯”——違反法定義務(wù)

根據(jù)《民法典》第一千零四十三條和一千零五十條之規(guī)定，婚后家庭生活事務(wù)中，夫妻應(yīng)互相尊重，互諒互讓，對于日常生活的重大事件應(yīng)妥善協(xié)商，保護與照料家庭成員尤其是老人與未成年人，尊重和維護對方專屬性人身權(quán)利和婚前個人財產(chǎn)權(quán)益。

1.猥褻家庭成員

家庭成員是家庭關(guān)系的核心，家庭關(guān)系是社會關(guān)系的重要組成部分，有良好和諧的家庭關(guān)系，社會才能長治久安。父母對未成年子女的監(jiān)護與養(yǎng)育應(yīng)當符合教育規(guī)律，在子女成長的過程中給予應(yīng)有的愛護。2018年10月初，一段“父親高鐵疑似猥褻兒童事件”的視頻在網(wǎng)站上流傳，經(jīng)警方調(diào)查，該男子確實為女童的父親，因其在高鐵上不時用手掀開女童后背衣服且有撫摸等過度行為，女童有明顯不情愿意圖擺脫的行為，此情況引起其他乘客不適，遂將視頻傳至網(wǎng)上后報警處理。警方處理意見表明該男子的行為是出于對子女的寵愛，因此不構(gòu)成猥褻兒童犯罪。但在生活中，生父對子女以及繼父對繼子女的猥褻事件時有發(fā)生，法律賦予的親子與撫養(yǎng)關(guān)系不能成為猥褻兒童罪的免責牌[6]。監(jiān)護人故意或過失侵犯幼子女性器官，是法律與道德均禁止的行為，理應(yīng)構(gòu)成“有其他重大過錯”情節(jié)，作為受侵犯未成年子女的無過錯監(jiān)護人在離婚時有權(quán)要求負有過錯責任的監(jiān)護人就其行為承擔損害賠償，以此彰顯法律對婦女兒童的關(guān)懷。

2.擅自處分對方婚前財產(chǎn)

市場經(jīng)濟推動個人財富的積累，男女在締結(jié)婚姻前往往會選擇在公證處公證個人名下財產(chǎn)，以免將個人財產(chǎn)與婚后夫妻共同財產(chǎn)混同引發(fā)矛盾?！睹穹ǖ洹返谝磺Я懔畻l明確規(guī)定，夫妻雙方享有日常家事的代理權(quán)，當夫妻中的一方因家庭日常生活需要而未及時征得對方許可情況下所實施的民事法律行為對雙方均發(fā)生法律效力，夫或妻一方在對方未知情時使用其婚前財產(chǎn)而未動用夫妻共同財產(chǎn)用于家庭日常生活支出，對方知情后而又明確表示拒絕的，此時行為人侵犯了對方的個人財產(chǎn)權(quán)。筆者認為此種情形下夫或妻使用對方財產(chǎn)是用于家庭日常生活需要應(yīng)免于苛責，夫妻雙方可通過進一步約定來保護個人的私有財產(chǎn)。但家事代理權(quán)的權(quán)限只限于家庭日常生活支出，對于明顯超出家庭生活支出的大額款項，支出方又無法說明支出去向或提供正當理由的，則可以認為支出方將款項用于個人消費[7]。在這種情況下，如果支出方擅自使用了對方的個人財產(chǎn)用于個人消費，那么構(gòu)成侵犯財產(chǎn)權(quán)，受損失方有權(quán)要求支出方返還財產(chǎn)。當受損失方以支出方擅自處分配偶婚前財產(chǎn)訴請離婚時，人民法院應(yīng)當認定其符合“有其他重大過錯”情形，支持受損失方的訴訟請求。

(三)“有其他重大過錯”——違反道德義務(wù)

戀愛自由、婚姻自由的新型婚姻觀代替了父母之命、媒妁之言的傳統(tǒng)包辦式婚姻，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進一步推動了婚姻自由，網(wǎng)絡(luò)可以將毫無交集的兩個人聯(lián)系在一起，跨越民族傳統(tǒng)、跨越文化差異、跨越國界的婚姻結(jié)合已不再是新鮮事，閃婚、裸婚并不鮮見，男女雙方未經(jīng)充分了解草率地結(jié)合，往往會在婚后引發(fā)很多矛盾，影響家庭和諧與生活幸福。

1.性取向欺詐

隨著社會的發(fā)展，人們的性觀念發(fā)生了變化，同性婚姻的合法化在一些國家得到了認可，受傳統(tǒng)思想影響我國主流文化對同性婚姻仍不認同，因此在我國同性婚姻以及同性結(jié)合群體處于秘密、隱蔽態(tài)勢[8]。同性之間以夫妻名義共同居住與生活，雖然他們得不到法律的支持、得不到社會的接受、甚至得不到家人的理解與祝福，但社會公眾應(yīng)充分尊重當事人的自由選擇權(quán)與隱私權(quán)，不應(yīng)戴著有色眼鏡去看待同性戀群體。但在同性戀群體中有一部分人在婚前刻意隱瞞自己真實的性取向，與異性締結(jié)婚姻甚至生兒育女，在婚姻存續(xù)期間仍保持同性性取向，配偶一方在婚后或婚后多年才發(fā)現(xiàn)與其結(jié)婚的丈夫或妻子的性取向為同性而非異性，同性戀者的隱瞞行為構(gòu)成性取向欺詐，嚴重損害了配偶的婚姻權(quán)利，有悖人倫與道德，受害方的權(quán)益與正義亟需法律的保護與伸張。受害一方既無法主張婚姻關(guān)系無效，又無法證明該婚姻關(guān)系屬于可撤銷的范疇，因此只能通過離婚的方式結(jié)束婚姻關(guān)系[9]?！睹穹ǖ洹返谝磺Я憔攀粭l離婚損害賠償事由中規(guī)定的重婚和與他人同居是指與異性之間發(fā)生的關(guān)系，并不包含同性結(jié)合的情況，在此種婚姻關(guān)系中，受害一方的合法權(quán)益難以得到法律保護，因此應(yīng)將性取向欺詐列為“有其他重大過錯”情形，以此保護與救濟受害一方的性權(quán)利、婚姻權(quán)及配偶權(quán)。

2.婚前隱瞞疾病但無法撤銷婚姻時的情況

《民法典》婚姻家庭編的編纂積極貫徹平等自愿、意思自治和婚姻自由的基本原則，在法律條文中取消了婚前體檢的強制要求，“具有醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病”不再作為禁止結(jié)婚的情形，轉(zhuǎn)而將一方隱瞞疾病的欺騙行為規(guī)定在了可撤銷婚姻情形中。結(jié)婚登記后，一方發(fā)現(xiàn)另一方違反誠實信用原則隱瞞患有重大疾病的事實，受欺騙一方有權(quán)向人民法院提出撤銷婚姻的請求，該撤銷請求應(yīng)當在自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)提出，撤銷權(quán)屬于除斥期間必須在時效內(nèi)行使的權(quán)利，超出除斥期間的，撤銷權(quán)喪失，受欺騙一方不能通過撤銷方式來結(jié)束婚姻關(guān)系，只可通過協(xié)議離婚或起訴離婚的方式解除婚姻關(guān)系，在此種婚姻關(guān)系中，因配偶的隱瞞與欺騙行為會給對方的婚姻生活帶來不利影響，無過錯方可請求損害賠償，因此對于符合撤銷婚姻但已無法撤銷婚姻只能提起離婚訴訟的無過錯方，其有權(quán)主張過錯方的行為符合“有其他重大過錯”的構(gòu)成要件請求損害賠償。

四、結(jié)語

離婚損害賠償事由“有其他重大過錯”兜底性條款的增加，有助于充分地保護婚姻家庭內(nèi)部受害一方的民事權(quán)利，保障人民生活幸福，促進家庭文明建設(shè)，維護實質(zhì)正義和實質(zhì)平等。同時，離婚損害賠償事由“有其他重大過錯”的具體情形還需理論與實踐的不斷探索與研究，重大過錯的認定與承擔責任的形式還需立法的完善，在人民權(quán)利的保障書——《民法典》實施的背景下，人格尊嚴與個人價值將得到充分尊重，婦女兒童等弱勢人群的權(quán)益和正義將得到有效的保障和捍衛(wèi)。

注 釋：

①“吳某韋某1離婚后損害責任糾紛案”，[廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院(2020)桂09民終447號]。

②“馬某孫某離婚后損害責任糾紛案”，[天津市第二中級人民法院(2022)津02民終1124號]。

③“黃某1黃某2等離婚后財產(chǎn)糾紛案”，[廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終28858號]。

④湖北省咸豐縣人民法院發(fā)布5起家事審判典型案例(2017—2021年)之一：“張某與金某離婚糾紛案——因一方‘出軌’導致離婚無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償”。