回亞茹

黨的二十大報告提出了繁榮發(fā)展文化事業(yè)和文化產業(yè)、增強中華文明傳播力影響力等方面的戰(zhàn)略任務。在文化強國戰(zhàn)略指引下，西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)方興未艾，對民族地區(qū)中國式現(xiàn)代化建設特別是產業(yè)結構優(yōu)化意義重大。《民族區(qū)域自治法》規(guī)定了在民族自治地方進行資源開發(fā)時的各方義務。以《非物質文化遺產法》《公共文化服務保障法》為代表的文化公法對文化資源本身的保護，貴在來源性確認和原真性傳承，關注區(qū)域或民族整體利益；以《著作權法》為代表的知識產權文化私法對基于文化資源的創(chuàng)新進行保護，重在保護動態(tài)性變化、差異化表達，關注創(chuàng)作者與投資者個體利益。文化公法和私法并行路徑對推動西部民族地區(qū)文化資源創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展意義深遠。

一、西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)主體與開發(fā)成果特征

(一)開發(fā)主體：行政主導到市場主導

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)歷經了從行政主導到公私合作再到市場主導的發(fā)展變化，文化行政機關、文化事業(yè)單位、文化企業(yè)、個體從業(yè)者等多方主體各自發(fā)揮不可或缺的作用。

從新中國成立之初到《著作權法》等文化類私法出臺之前的四十年間，民族文化政策切實推動了西部民族地區(qū)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。二十世紀五十年代開展的民族識別與各民族社會歷史調查過程中[1]，少數民族和漢族工作人員共同組成民族歌舞團、文藝演出隊、文藝學術團體，如中國民間文藝家協(xié)會開展多次關于少數民族民間長詩、故事、歌謠等方面的采風活動，挖掘搜集大量西部民族地區(qū)文化資源，完成多部民族題材作品的整理、匯編、出版工作。

隨著《著作權法》《著作權法實施條例》等文化私法規(guī)范相繼出臺，西部地區(qū)少數民族文化產業(yè)開始起步，各民族群眾共同參與的政企合作開發(fā)模式較為常見，在少數民族文化資源開發(fā)、公共文化基礎設施建設等方面簽訂公私合作開發(fā)協(xié)議，共同合作、共享受益。行政部門依據文化公法規(guī)定的職責進行文化類項目規(guī)劃，對少數民族特色文化的導向、理念、價值進行把關，民族地區(qū)當地或非民族地區(qū)的文化開發(fā)公司、技術公司等進行相應創(chuàng)作、傳播、營銷，雙方同享文化資源開發(fā)成果，目前這種模式仍較為常見，例如2019年西藏自治區(qū)文化廳主辦、江蘇藏緣文化發(fā)展公司承辦了首屆“文創(chuàng)西藏”版權交易設計大賽。

2004年我國正式成為《保護非物質文化遺產公約》批約國，國內外相關文件均明確“鼓勵合理利用非物質文化遺產資源”，自此西部民族地區(qū)政府開始積極申報各層級非物質文化遺產。黨的十八大以后，國家在西部民族地區(qū)開展精準扶貧工作，在民宗部門、版權部門等的指導下，一些地區(qū)將文化資源開發(fā)與扶貧事業(yè)相結合。乘著“非遺熱”的東風加之數字基礎設施的完善，當地創(chuàng)意者、傳播者以及從事民族文化創(chuàng)意工作的小微企業(yè)數量迅速增長，極大地提升了開發(fā)效率，經營范圍包括少數民族服裝設計制作、民族工藝品等，以網絡視聽為代表的新興文化開發(fā)模式發(fā)展態(tài)勢良好[2]。

(二)開發(fā)成果：兼具原真性與創(chuàng)新性

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)以當地民眾為核心參與力量，在現(xiàn)有文化資源基礎上守正創(chuàng)新，例如民族舞蹈編舞通常是在基本經典動作上進行的創(chuàng)新。“非現(xiàn)代性”文化資源與開發(fā)中產生的創(chuàng)新性內容無法做到涇渭分明[3]，開發(fā)成果既屬于知識產權保護客體，通常還會涉及較多公有領域元素，受到文化尊重、文化傳承、文化權利保障等公法理念的規(guī)制。例如對民族傳統(tǒng)刺繡圖樣、神話故事等文化資源進行開發(fā)形成的同題材作品，在藝術風格、構圖設計、色彩組合、人物形象等方面具有同質性，這種“同質性”較高的客觀情況與知識產權制度所倡導的創(chuàng)新性原則相背離，但卻體現(xiàn)了文化公法研究提倡的原真性原則。兼具原真性與創(chuàng)新性的開發(fā)成果的后續(xù)運用流轉需從文化私法與文化公法雙重視角進行審視。

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)成果除了可以是《著作權法》客體以外，還展現(xiàn)為《商標法》《農產品地理標志管理辦法》規(guī)定的用以證明地理來源及民族關聯(lián)性的區(qū)域公用品牌。例如已經注冊為證明商標的庫爾勒香梨、和田玉棗、喀什石榴、阿克蘇蘋果、吐魯番葡萄干等，“地名”+“商品名/通用名”兼具商譽承載、標準生產的商業(yè)屬性與民族文化歷史積淀的人文屬性。

二、西部民族地區(qū)文化資源文化公法與文化私法協(xié)同保障現(xiàn)狀

隨著西部民族地區(qū)現(xiàn)代化建設步伐加快，文化資源開發(fā)水平與運用效益穩(wěn)步提升，文化公法與文化私法在立法內容上初步銜接，司法層面對兩者綜合考量，行政層面文化資源保護與知識產權法律普及齊頭并進。

(一)立法層面：文化公法與文化私法內容上初步銜接

《非物質文化遺產法》《文物保護法》《公共文化服務保障法》等歷史文化保護類中央立法通過參照性規(guī)范表述，保障文化資源開發(fā)成果受知識產權法規(guī)制。西部民族地區(qū)立法例如2021年實行的《寧夏回族自治區(qū)非物質文化遺產保護條例》規(guī)定在尊重文化資源基礎上，順應文化傳播規(guī)律，鼓勵合理開發(fā)，版權管理等有關部門支持、指導申請國內外知識產權。在最高法知識產權司法解釋、司法文件中，社會公眾利益、基本文化權益、惠宜分享等政策型表述多次體現(xiàn)。

在激勵開發(fā)方面，文化私法通過承認創(chuàng)新產權保護進行間接激勵，文化公法則規(guī)定了行政部門履行扶持幫助義務直接激勵。在文化權利保障方面，文化私法通過權利限制機制間接保障公民文化生活需要，文化公法則直接細化規(guī)定參與創(chuàng)作等文化權利，并對西部民族地區(qū)差異性因素加以綜合考量，通過公共文化服務機制體現(xiàn)實質公平。在成果交易方面，文化私法通過權利登記、授權許可等規(guī)定一般情形下的市場運用模式，文化公法則通過文化產品政府采購、政企合作開發(fā)等規(guī)范特殊情形收益實現(xiàn)模式。

(二)行政層面：版權宣傳服務與文化資源保護運用齊頭并進

近年來，西部民族地區(qū)文化資源逐漸形成了市場化可循環(huán)的開發(fā)模式[4]。目前我國已形成國家、省區(qū)、州市、縣四級非物質文化遺產傳承人遴選和管理機制，基本完成聯(lián)合國教科文組織倡導的清單編制義務[5]。各層級主管部門注重加強傳承人群體的知識產權意識，在傳承點開展知識產權知識培訓，引導其自覺遵守知識產權規(guī)則，改變其固有的創(chuàng)意共享傳統(tǒng)思維，使其能夠在所屬行業(yè)里起到遵紀守法模范帶頭作用，從而有效預防文化資源開發(fā)過程中的利益沖突。新疆維吾爾自治區(qū)等地處西部且文化資源豐富的省區(qū)在其知識產權“十四五”規(guī)劃中提出通過探尋區(qū)域特點及優(yōu)勢文化資源形成特色知識產權發(fā)展道路。

文化資源開發(fā)主體、行政部門協(xié)調配合已形成機制成為常態(tài)。文化產業(yè)發(fā)展涉及多項步驟、多種載體形式，因此在中央層面和地方層面均多套管理系統(tǒng)和執(zhí)法體制并存。中央層面的文化和旅游部非物質文化遺產司、國家文物局，中央宣傳部下設的國家版權局和國家知識產權局等通過部際聯(lián)席會議進行傳統(tǒng)文化資源開發(fā)相關工作的協(xié)調。西部民族地區(qū)版權部門、民族宗教部門、文旅部門等通過綜合協(xié)作，開展文化資源保護與開發(fā)工作。

(三)司法層面：糾紛類型兼具公法性與私法性

文化資源開發(fā)中的糾紛形式上是私權糾紛，但通過對裁判文書進行實證分析發(fā)現(xiàn)，裁判者有意吸收公法理念調整意思自治空間，均衡個案法律關系。

其一，職務開發(fā)成果易引發(fā)權屬糾紛。西部民族文化資源開發(fā)成果多發(fā)生在國家政策扶持下，侵權法律關系主體設立目的通常具有公益性與政治性，包括少數民族歌舞劇團、民族出版社、電影制片廠、社會科學研究院所、民族醫(yī)藥研究所、報社等，有些案件還會涉及機關法人如民族地區(qū)文化廳、文化局、民宗局等。被訴侵權行為實質上蘊含傳承傳播少數民族優(yōu)秀文化，防止文化流逝的文化法治意義，有些則因“體現(xiàn)國家意志”等而不適宜作為私權糾紛涉案對象。

其二，民族特色企業(yè)營銷中糾紛頻發(fā)。例如“庫爾勒香梨”證明商標使用引發(fā)若干商標權糾紛案件。還有由于信息不對稱性，從業(yè)人員在主觀上將權屬明確的開發(fā)成果誤認為公有文化領域，未經權利人許可而改編或直接交付相關企業(yè)，在商標標識、包裝設計、門店裝潢、文字介紹中使用。已涉案主體包括新疆伊犁釀酒總廠、新疆民族特色餐飲企業(yè)、民族特產銷售企業(yè)等。最高人民法院2017年指導性案例判決書中將“本土特色民間藝術衍生作品的使用符合民間藝術固有的民間性、民族性、區(qū)域性特征”作為判賠數額酌減因素。

三、文化公法與文化私法協(xié)同保障展望

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)既關涉經濟社會發(fā)展、文化多樣性保護等宏觀目標的實現(xiàn)，也涉及開發(fā)成果流轉運營中可能面臨的各種知識產權問題。深入研究公法規(guī)范與私法規(guī)范如何在西部民族特色文化產業(yè)發(fā)展中同頻共振，發(fā)揮耦合效應，是我國作為有著豐富傳統(tǒng)文化資源的多民族統(tǒng)一國家的必然選擇。

(一)宏觀層面：貫徹鑄牢中華民族共同體意識

文化資源開發(fā)制度完善應放置于鑄牢中華民族共同體意識的標準下審視，避免單純追求利益對文化要素選擇性利用和摒棄影響民族情感。民族間文化交往交流交融持續(xù)不斷，文化資源相似性高于差異性，例如蒙古、達斡爾、鄂溫克等民族民間刺繡與貼花藝術汲取了藏族傳統(tǒng)圖案；藏族史詩《格薩爾王》與蒙古族史詩《格斯爾傳》的內容較為接近。許多傳統(tǒng)文化母題相似，各民族世代共享，一旦制度設計允許特定民族或代表其利益的社會組織進行集體產權登記，可能傷害其他群體的感情和利益，處理不當會引發(fā)矛盾。

文化類行政工作應放置于鑄牢中華民族共同體意識的標準下審視。作為舶來品的知識產權制度源自功利主義考慮，而非社會內部權利意識自然凝聚，其在西部民族地區(qū)運行應充分尊重文化差異和民族感情，有針對性地開展普法，謹慎對待具有特定文化觀念或宗教觀念的文化資源開發(fā)工作。例如唐卡藝術歷來有著畫前磕頭、不署名等創(chuàng)作習慣，將唐卡明碼標價一直備受質疑[6]。2014年，西藏新聞出版(版權)局組織調研唐卡版權問題并向國家版權局征求意見。2019年，國家民族畫院唐卡藝術研究院院長將其創(chuàng)作的唐卡作為美術作品進行版權登記。然而目前絕大多數當地畫師及藏族群眾未能接受將創(chuàng)作成果私權化觀念，對涉及較多信仰元素的民族文化、祭祀儀式流程設計等，相關行政部門不宜主動引導版權登記。

(二)中觀層面：制度融貫與立法模式創(chuàng)新

其一，明確“披露來源”義務。我國已經基本完成各少數民族文化資源摸底普查。在此基礎上可嘗試規(guī)定“披露來源”義務，要求文化資源開發(fā)者和后續(xù)演繹者在授權許可、權利登記時說明“地域”來源和“民族”來源。其二，禁止對民族特色文化資源進行歪曲、貶損或虛假暗示營銷。完善文化資源利用應急管理方案，防范濫用知識產權對公有文化資源傳承與利用造成阻礙，防范資本對文化價值進行人為劃分導致形式碎片化、內涵庸俗化及相關輿論爭議。明確行政部門、傳承人、開發(fā)人等的主體責任，充分尊重民族情感。其三，鼓勵開發(fā)成果傳播，提高西部民族地區(qū)知名度，推動經濟發(fā)展，間接實現(xiàn)惠宜分享。其四，適時出臺兼具公權保護與私權保護，兼顧物質文化遺產與非物質文化遺產，兼有促進法與保護法內容的法律規(guī)范，專門調整傳統(tǒng)文化資源開發(fā)、利用、管理中發(fā)生的各種社會關系。

(三)微觀層面：制度運行與價值理念互相滲透

西部民族地區(qū)文化類行政工作應重視知識產權歸屬與流轉問題，清晰界定各方權責利。其一，民族地區(qū)行政部門或文化事業(yè)單位被訴侵權的知識產權訴訟時有發(fā)生，應提高權利意識和防范知識產權風險的能力。例如一些民族地方舉辦成立紀念慶?；顒訒r發(fā)布公告，對活動中創(chuàng)作的民族題材表情包、吉祥物形象、主題標志等征集、權屬、使用等管理問題進行事先明確，一般會將活動籌備領導組作為開發(fā)成果的權利人，未經其授權不得隨意使用，不得篡改歪曲。同時，行政部門會充分利用這些開發(fā)成果，例如授權當地民族特色企業(yè)免費使用民族運動會會徽和吉祥物標志，促進民族特色產品宣傳與展銷，展示提升民族企業(yè)形象及品牌優(yōu)勢。其二，將少數民族文化資源開發(fā)與民族團結進步建設工作相結合。資源開發(fā)創(chuàng)造經濟收益，通過民族團結進步建設工作及時化解相關知識產權紛爭。

司法實踐中應注重文化公法價值理念的運用，以緩和文化私法在侵權認定、判賠數額等方面相對僵化的規(guī)定，預防過于嚴格可能引發(fā)的制度信任危機。其一，將來源群體習慣性使用認定為合理使用情形。文化資源來源地成員長期以來一直以傳統(tǒng)的方式，習慣性地使用或演繹文化資源相關內容，或對本民族傳統(tǒng)文化資源進行開發(fā)，即便部分借鑒、使用廣為流傳、被廣大人民群眾視為“正統(tǒng)”的在先開發(fā)成果，也不宜一概認定為侵權。例如西部地區(qū)廣泛流傳許多民族特色民歌，當地人不需獲得著作權利人授權，也可以在民族聚居地表演該類民歌衍生音樂作品。其二，司法裁判應充分考慮文化傳承理念。西部民族地區(qū)相對冷門的文化資源開發(fā)社會意義大于商業(yè)意義，在展開弘揚民族傳統(tǒng)文化、保護文化多樣性工作中，因原真性記錄與在先開發(fā)成果常有相似之處，并非惡意侵權，一般不構成商業(yè)競爭。裁判者應盡量采用過錯責任原則，避免嚴格侵權認定影響后續(xù)開發(fā)失去真實性，充分尊重從業(yè)者的情感，慎重選擇賠禮道歉等責任承擔方式。

四、結語

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)是文化傳播規(guī)律和民族地區(qū)現(xiàn)代化發(fā)展的必然現(xiàn)象。傳統(tǒng)族群資源競爭理論認為資源開發(fā)易引發(fā)族際沖突，但文化資源創(chuàng)意開發(fā)產業(yè)是無邊界可循環(huán)的綠色產業(yè)，其開發(fā)過程及開發(fā)成果應是平等團結互助和諧的社會主義民族關系的體現(xiàn)。文化私法與文化公法通過制度銜接和理念融合，協(xié)調應對文化產業(yè)形態(tài)多元化與數字化帶來的挑戰(zhàn)，最大程度消弭資源開發(fā)個體之間和地緣、業(yè)緣群體之間權益紛爭和文化摩擦，使各民族在文化資源開發(fā)過程中共享共贏，實現(xiàn)民族地區(qū)物質文明和精神文明雙重建設，進一步鑄牢中華民族共同體意識。