鄭天城 李紫陽

（1.廈門大學 法學院，福建 廈門 361005，2.東北財經大學 法學院，遼寧 大連 116025）

一、問題意識

“二人以上輪奸的”是我國刑法第236條第3款第4項規(guī)定的強奸罪加重處罰情節(jié)之一，從法條用語的表述來看，該條屬于簡單的加重罪狀，其突出特點是凝練概括，避免煩瑣。但也正是由于該罪狀過于簡單，使得人們難以全面理解、掌握條文含義，不僅對罪刑法定原則的明確性帶來沖擊，同時也削弱了對司法實踐的指導功能。如果解釋者不對簡單罪狀進行規(guī)范上的限定，其用語本身固有的模糊性、條文含義的不周延性以及加重情節(jié)所配備的超高法定刑，將會使人們極易陷入刑事制裁的風險之中。

為了使該條罪狀的適用范圍得以限縮，刑法理論一般將“二人以上輪奸”定位為強奸罪的共同正犯，即兩名以上男性共同對同一婦女（或幼女）實施的輪流奸淫行為。雖然這一定義已經獲得理論和實務上的基本認同，但對于處理一些特殊的輪奸案件仍顯得捉襟見肘。例如，兩人以上共謀輪奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的，未得逞者的犯罪形態(tài)如何認定？是否屬于強奸既遂，是否構成輪奸，是否屬于輪奸既遂，是否可能存在中止、未遂形態(tài)？這些問題不僅在理論上缺乏統(tǒng)一定論，而且司法實務的處理方式也顯得比較混亂。茲舉三例以示說明。

案例1：2003年4月28日晚，被告人唐某、楊某從A市某娛樂場所將已經處于深度醉酒狀態(tài)的被害人王某拖拽至該市B區(qū)的一家浴室。在浴室包間內，唐某、楊某趁王某酒醉無知覺、無反抗能力之機，先后對其實施奸淫。唐某在對王某實施奸淫的過程中，由于其飲酒過多未能得逞；楊某奸淫得逞。

案例2：2003年7月26日晚，被告人林某明伙同呂某飛、林某忠（均另案處理）將被害人林某（智障少女）硬拉上車，然后載到人跡罕至之處，要求與林某發(fā)生性關系。遭到拒絕后，三人強行脫掉林某內外褲，欲行強奸。因林某激烈反抗而未能得逞。隨后被告人林某明將林某載到林某忠家，采用口咬臉部和肩部的暴力方式，強行與林某發(fā)生了性關系①。

案例3：2009年10月18日晚，玄某將被害人帶至被告人劉某居住處，采用暴力、威脅的手段多次對被害人實施強奸行為。2009年10月20日凌晨，被告人劉某、孫某、朱某伙同錢某（另案處理）經預謀后，采用脅迫手段對被害人實施輪奸行為。其間，孫某、朱某因其身體原因與被害人發(fā)生性關系未逞②。

在上述案例中，有的法院采取了積極嚴打的態(tài)度，對各行為人均以強奸罪既遂認定，同時適用輪奸情節(jié)予以處罰；有的法院則持慎重認定的態(tài)度，雖然認定各行為人構成強奸罪既遂，但不適用輪奸情節(jié)；還有的法院則持相對否定的態(tài)度，主張各行為人的犯罪形態(tài)應進行個別判斷，因意外以外原因未實施奸淫者屬于強奸未遂，但適用輪奸情節(jié)。不難看出，司法實務在強奸的行為性質、既遂標準以及輪奸的屬性等問題上仍存在不同理解，這種理解差異不僅決定著對行為人能否適用加重處罰情節(jié)，更決定著罪刑相適應原則在司法實踐中能否進行貫徹和落實。本文認為，輪奸問題的理論分歧和實踐混亂的本質原因在于，現(xiàn)有的理論研究依然是圍繞“強奸罪屬于復合行為犯”這一中心框架進行，在解決方案上很難有質的突破。正是看到這一現(xiàn)象，筆者嘗試以“單一行為論”的視角，重新審視強奸罪的實行行為，以期對強奸罪疑難案例的處理有所助益。

二、否定“強奸罪屬于復合行為犯”論

學界主流觀點將強奸罪界定為“復合行為犯”，即強奸罪是由手段行為（暴力、脅迫或其他方法）與目的行為（與被害婦女發(fā)生性關系）組合而成?！斑`背婦女意志和采取暴力、脅迫等手段，是強奸罪本質特征中兩個不可分割的組成部分。違背婦女意志是強奸罪的實質，手段行為對被害婦女人身、精神的強制性，是其實質的外部表現(xiàn)?！保?］466然而，在本文看來，強奸罪的實行行為并不符合復合行為犯的構造。

（一）復合行為犯的基本界定

復合行為犯，亦稱“復行為犯”，是指某一犯罪的客觀方面是由復合行為構成的［2］540。我國刑法理論對復合行為犯的定義主要有以下幾種：

其一，復合行為犯是由兩個及兩個以上的實行行為構成的［3］76。該觀點將構成要素行為等同于實行行為，但構成要素行為是否能承擔起實行行為的功能值得商榷。例如，誣告陷害罪是典型的復合行為犯，其實行行為是由捏造犯罪事實（手段行為）和向司法機關告發(fā)（目的行為）構成。“捏造犯罪事實”和“向司法機關告發(fā)”就是構成要素行為，缺少其中任何一個行為，都無法構成誣告陷害罪。刑法理論一般認為，實行行為是指對法益產生現(xiàn)實性、緊迫性侵害的行為，而單純的捏造犯罪事實或向司法機關告發(fā)都不可能侵害“司法機關正常的工作秩序”這一法益，那么這二者都不可能是實行行為，只能是構成要素行為。該觀點實際上是將構成要素行為（下位概念）替換為實行行為（上位概念），其不合理之處顯而易見。

其二，主張復合行為犯是由兩個以上的不獨立構成犯罪的實行行為構成的［4］。該觀點否認了將構成要素行為視為實行行為的做法，并作出相應修正。在其看來，復合行為犯不是數個實行行為的簡單疊加，而是由數個不獨立構成犯罪的實行行為構成。與第一種觀點相比，該觀點雖然在實行行為前加上了“不獨立構成犯罪”的表述以示限定，但依然沒有脫離“實行行為”這一規(guī)范要素的桎梏，反而更顯得語焉不詳。例如，將搶劫罪中的“暴力、脅迫或其他方法”和“劫取財物”兩個行為獨立來看，都可能被評價為犯罪行為。就暴力、脅迫手段而言，如果達到輕傷以上級別，完全可以評價為故意傷害（致死）、故意殺人罪；就劫取財物而言，也可能評價為盜竊、侵占等犯罪，僅用“不獨立構成犯罪”這一表述難以令人信服。唯一合理的解釋是，“不獨立構成犯罪”并非不獨立構成其他犯罪，而是不能獨立構成該復合行為犯。正如行為人僅僅采用暴力、脅迫手段或單純的劫取財物行為都不可能構成搶劫罪?；谶@一行為特點，刑法分則才以法條的形式將緊密聯(lián)系的兩個行為結合成一種犯罪形態(tài)，而并非認為二者不能單獨被評價為犯罪?？梢?，此觀點在邏輯層面上難以自洽。

其三，復合行為犯是由數個異質且不獨立成罪行為所構成的［5］75。該觀點在前兩種觀點的基礎上作了更為全面的闡述，并用“異質性”這一表述區(qū)分構成要素行為與實行行為，這無疑更具規(guī)范性。但遺憾的是，從字面含義上看，“異質性”似乎僅體現(xiàn)了實行行為內部數個構成要素行為之間的區(qū)別，卻未能體現(xiàn)它們之間的聯(lián)系。以招搖撞騙罪為例，正是基于對國家機關工作人員的信賴，被害人的心理防線更為薄弱，個人財產也更容易遭受損失，因此該罪也被認為是侵犯了國家機關的威信［6］920。既然如此，我們就不能忽視“假冒國家機關工作人員的身份”與“詐騙活動”之間的密切關聯(lián)性。

綜上所述，本文認為，復合行為犯必須具備規(guī)范性、整體性、復數性這三個特征。所謂規(guī)范性是指復合行為犯內部的各個構成要素行為都必須是刑法分則所明文規(guī)定的，這也是復合行為犯與自然意義上的行為疊加現(xiàn)象加以區(qū)分的關鍵因素。所謂整體性是指各個構成要素行為之間緊密聯(lián)系，不可分割。如搶劫罪中的“暴力、脅迫手段”和“劫取財物”就是相互依存的關系，欠缺其中的任何一環(huán)都不能構成該罪。所謂復數性是指復合行為必須是由兩個及兩個以上構成要素行為組合而成，這也是與單一行為犯加以區(qū)別的典型要素。由于復合行為內部存在數個構成要素行為，彼此相互配合，共同指向侵害相同或不同的法益，法條才將其統(tǒng)一規(guī)定為一種犯罪形態(tài)。綜上所述，本文認同的“復合行為犯”的概念是指依據刑法分則明文規(guī)定，由兩個及兩個以上密切聯(lián)系的構成要素行為組合而成的一個實行行為所構成的犯罪形態(tài)。如果一個實行行為中只包含一個構成要素行為，則屬于“單一行為犯”。

（二）強奸罪不屬于復合行為犯

判斷某一具體罪名是否屬于復合行為犯，可以遵循如下步驟：首先，從某一具體罪名中篩選出構成要素行為，如搶劫罪的構成要素行為包含“暴力、脅迫或其他方法”和“劫取財物”。其次，嘗試將數個構成要素行為進行剝離，如果分離之后的某一構成要素行為能夠獨立構成該罪的實行行為，不需要與另外構成要素行為進行結合，則該罪屬于單一行為犯；反之，則屬于復合行為犯。例如，將誣告陷害罪中的“捏造犯罪事實”和“向司法機關告發(fā)”進行剝離，無論是單純的“捏造犯罪事實”還是“向司法機關告發(fā)”都不足以對司法機關正常的工作秩序造成現(xiàn)實性、緊迫性的危險，必須將二者結合才具有法益侵害的可能性，因此，誣告陷害罪就是典型的復合行為犯。

我們同樣可以運用這一方法來檢驗強奸罪。眾所周知，強奸罪的構成要素行為包含“暴力、脅迫或其他手段”和“奸淫婦女”。倘若將二者進行剝離，不難發(fā)現(xiàn)，就前者而言，哪怕行為人具有奸淫的主觀意圖，但客觀上僅采取暴力、脅迫等手段壓制婦女反抗的，也很難認定其行為對婦女的性自主權造成了緊迫性的威脅。就后者而言，行為人未采取暴力、脅迫等手段，與婦女發(fā)生性關系的，是否有成立強奸罪的余地？本文持肯定回答。這是因為，強奸罪所要保護的真正法益是婦女的性交自主權，即便行為人未采取暴力、脅迫或其他手段壓制被害婦女反抗，但只要事后證明發(fā)生性關系是違背婦女意志的，依然能夠成立強奸罪。既然“暴力、脅迫或其他手段”和“奸淫婦女”這兩個構成要素行為是可以相分離的，并非必須組合在一起才能構成強奸罪的實行行為，那么這表明，強奸罪不是所謂的復合行為犯，而是單一行為犯。強奸罪真正的實行行為是奸淫行為，至于先前的暴力、脅迫等手段依具體情況視為強奸罪的預備行為。

三、單一行為論視域下強奸罪實行行為的限縮解釋

“在結果犯中，實行行為是具有發(fā)生各犯罪類型中所規(guī)定的結果的危險性的行為?！保?］66-67作為強奸罪的實行行為，“違反婦女意志發(fā)生性關系的行為”必須是類型性地侵犯婦女性自決權的行為，不具有侵犯性自決權危險性的行為，不能視為“強奸行為”。如前文所述，既然單純的暴力、脅迫行為不能被視作強奸罪的實行行為，那么是否意味著強奸罪的實行行為僅包括奸淫行為？換言之，強奸罪屬于單一行為犯？本文持肯定意見，并從以下四個方面展開論證。

（一）強奸罪屬于親手犯

親手犯又稱為“己手犯”，是指某些只能由行為人親手實施，而不能以間接正犯的形式構成的犯罪類型?！坝H手犯”這一概念最早由德國學者賓丁提出，在其看來，只有那些在構成要件中親自充當核心角色的人，才是犯罪的實行人［8］87。例如，只有用自己的雙腳逃離監(jiān)管場所的人，才能被視為脫逃罪的正犯。之后，德國刑法理論逐漸認可這一概念。在日本，前田雅英、內藤謙、山口厚等學者也都在著述中用大量篇幅介紹親手犯。在我國臺灣地區(qū)也有學者對這一概念公開表示支持［9］159-161。晚近以來，鑒于對我國強奸罪法定刑配置總體偏高立法現(xiàn)實的考慮，也有不少學者提倡將親手犯理論引入強奸罪進行研究，在解釋論層面實現(xiàn)對強奸罪的量刑收縮［10］。本文主張強奸罪是親手犯，主要是基于以下理由：

一是，男女雙方的生理構造決定了只有男性才可能具有實施構成要件行為（奸淫行為）的可能性。盡管女性可能實施暴力、脅迫等手段行為，但是奸淫行為具有不可替代性，只能由男性負責實施。從這一角度看，女性只能成為強奸罪的教唆犯或者幫助犯，而不可能成為強奸罪的間接正犯。

二是，強奸罪的成立要求行為人必須具備“奸淫意圖”，亦即行為人只有通過強奸行為才能滿足自己的奸淫目的。但是該奸淫目的同樣具有不可替代性，不可能由他人代為感知。在輪奸場合即是如此，A正犯實現(xiàn)其奸淫目的不能認為B正犯同樣實現(xiàn)了奸淫目的?？赡苡腥藭岢龇瘩g：如果將強奸罪視為親手犯，那么強制猥褻罪也應當是親手犯，因為強制猥褻罪的成立要求行為人具備滿足性欲的內心傾向。然而，“奸淫目的”和“滿足性欲”并不能等同視之，行為人完全可以強迫他人猥褻婦女，以此達到尋求刺激、滿足性欲的主觀目的。例如，甲以揭發(fā)隱私為由強迫乙去猥褻婦女丙，并要求乙拍下視頻供自己觀看。乙害怕，遂依照甲的指令對丙實施了猥褻行為。在上述假設場合，甲成立強制猥褻罪的間接正犯并不存在任何障礙。相反，若甲指使乙去強奸丙，只能成立強奸罪的教唆犯，而不可能是強奸罪的間接正犯。這表明，強奸罪必須是直接針對被害人實施，而強制猥褻罪則可以采用間接的方式。

（二）強奸罪指向的核心法益是性交自決權

刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，如果行為沒有侵犯到法益，也就不可能構成犯罪［11］360。判斷強奸罪屬于復合行為犯還是單一行為犯，首先必須明確這樣一個問題：強奸罪保護的法益究竟是什么？

通說認為，強奸罪保護的法益是性自主決定權。但對于性自主決定權的內涵卻有不同認識。有的學者認為性自主決定權是指婦女能夠根據自己的意志選擇“與誰發(fā)生性交”或“采用何種方式發(fā)生性交”［6］777。有的學者則主張，性自主決定權更多體現(xiàn)的是婦女的性自由不可侵犯的權利，亦即婦女有權拒絕與合法配偶之外的男子發(fā)生性關系［12］20。有的學者則提出，性自主決定權的內涵應當是指婦女的性貞操?！斑@里的‘貞操權’，不是相對于男性或者相對于其他個體的貞操，而是女性自身的貞操，是女性自身性自主權的核心體現(xiàn)?！保?0］有的學者認為，除了性自主決定權外，強奸罪保護法益還包括性的身心安寧。前者用于判斷強奸行為的違法性，后者作為“是否違背婦女意志”的核心意涵［13］。還有的學者認為，強奸罪的法益侵害在于性傷害，這里的“傷害”包括身體傷害和心理傷害［14］。本文認為，強奸罪指向的核心刑法法益應該是性交自主權，而不可能是性貞操權、性的身心安寧或是性傷害。理由在于：

首先，“性貞操”作為傳統(tǒng)男權社會遺留下的產物，本身就帶有男女不平等的屬性。即便是在現(xiàn)代文明社會，男性主導的貞操觀依然處于強勢地位，若將“性貞操權”作為強奸罪的法益，不僅會導致女性獨立地位的缺失，更不利于保護其合法的性權益。以婚內強奸為例，由于女性在兩性關系中長期處于被動地位，在丈夫實施強迫性行為時，往往難以被認定性權益受到侵害，進而否定強奸罪的成立。這種不當結論正是“男性處于性行為支配地位”傳統(tǒng)觀念下的產物，應當予以摒棄。

其次，“性的身心安寧”這一概念過于抽象，難以對強奸罪的構成要件作出合理解釋。例如，在昏醉型強奸罪的場合，被害婦女處于失去意識的狀態(tài)，對遭受的性侵犯難以察覺，甚至不可能感受到羞恥或難堪。倘若以婦女“性的身心安寧”沒有受到侵犯為由，進而推出“發(fā)生性關系不違背婦女意志”這一結論，顯然是荒謬的。除此之外，“性的身心安寧”從本質上來說是一種身體和心理的雙重感知，是主觀精神世界的內容，難以通過客觀構成要件予以定型。

再次，將強奸罪的保護法益界定為“性傷害”將會極度擴張性行為的成立范圍，任何對被害婦女造成生理或心理傷害的性行為都可能成為強奸行為，使得強奸罪和其他關聯(lián)罪名之間出現(xiàn)沖突。例如，強奸罪（未遂）和強制猥褻罪在客觀方面都可以表現(xiàn)為暴力、脅迫等形式，如果不考察是否具備滿足性欲這一內心傾向，很可能將“強奸”認定為“猥褻”。

最后，將強奸罪的保護法益理解為“性交自決權”，一方面能夠最大限度實現(xiàn)男女性權益的平等保護。在婚內強奸的場合，即便對方是丈夫，妻子依然有權決定是否與其發(fā)生性關系，若丈夫強行實施性行為，違背妻子的性自由意志，依然有成立強奸罪的余地。另一方面有利于協(xié)調強奸罪與其他關聯(lián)罪名的適用問題。當雙方未發(fā)生性器官的接觸，即便行為人主觀上具有“奸淫目的”，也不是強奸罪實行行為的著手，而可能屬于強制猥褻罪實行行為的范疇；當雙方性器官開始結合時，才構成對女性性交自決權的現(xiàn)實侵害，屬于強奸罪的既遂。

（三）強奸罪實行行為應當是奸淫行為

其一，強奸罪的本質屬性就是違背婦女意志的（強制）性交行為，并非所有的強奸罪都需要以強制手段作為前提。“只有當行為人的行為實際上違背了婦女意志時，才意味著她的性自主決定權受到了侵害或者威脅。”［6］778實際上，在司法實踐中，行為人未采取任何手段與婦女發(fā)生性關系而被定強奸罪的例子比比皆是。例如，在利用狀態(tài)型強奸罪中，行為人利用被害婦女昏醉、熟睡、重病等狀態(tài)或冒充被害婦女丈夫，與其發(fā)生性關系的場合。此時，行為人往往未采取明確的強制手段，只是單純利用了被害人失去意識的狀態(tài)或不知情，仍然有成立強奸罪的余地；在強奸嚴重精神病患者、奸淫幼女的場合，由于被害人欠缺有效的性承諾能力，即便行為人未采取任何的強制手段，依然可以成立強奸罪。這表明，影響強奸罪成立的關鍵罪質因素就是“奸淫婦女”，并非需要明確的強制手段。

有論者可能會提出質疑，無論是奸淫幼女型強奸，還是利用狀態(tài)型強奸的場合，行為人所采用的方法可以被理解為“其他手段”，不影響手段行為作為強奸罪實行行為起點的結論。但是嚴格來講，“所謂危害行為，就是人的具有社會危害性的身體動靜，該行為屬于一種客觀外在的存在，與行為人的年齡、精神狀態(tài)無關。”［15］78行為人單純的“冒充”或“利用”手段并不屬于刑法意義上的“行為”，將諸如“冒充身份”“利用不知反抗的狀態(tài)”等手段納入強奸罪的“其他手段”的話，會有導致構成要件喪失定型性的危險。此外，刑法理論一般認為，對于兜底條款的解釋必須遵循同類性原則，即“其他手段”必須與“暴力、脅迫”手段具備相當的法益侵害性，而不能是任意手段。因此，“將單純的‘利用’或者‘冒充’行為理解為手段行為進而理解為實行行為的起點，既缺乏實際意義，也不容易把握，而且在和‘暴力、脅迫’行為之間的相當性上也存在疑問?！保?0］

其二，將奸淫行為理解為強奸罪的唯一實行行為，有利于區(qū)分強奸預備與強奸未遂。在刑法理論中，犯罪預備與犯罪未遂的界分點在于“著手”標準的認定。如果按照傳統(tǒng)見解，只要行為人對被害婦女采取“暴力、脅迫或其他手段”，就會被認為是已經開始實施構成要件行為。由于強奸罪不是復合行為犯，所以任一構成要件行為的實施都可以被看作是著手的起點。但是，傳統(tǒng)見解有將法益過度提前保護的嫌疑。在強奸已滿14周歲精神正常女性的場合，由于性交自主權才是強奸罪所要保護的真正法益，身心健康、精神狀況等只不過是基于法益保護產生的附隨效果，不能視為一個獨立的法益。即便行為人采取“暴力、脅迫或其他手段”，還不足以評價為對性交自主權產生了現(xiàn)實的、直接的、緊迫的法益侵害危險，而僅僅是為了后續(xù)能夠順利實施奸淫行為所創(chuàng)造的前提條件。倘若將手段行為認定為強奸罪的著手，實際上就是將婦女的身心健康、精神狀況等因素納入法益的評價范圍，反而與通說承認的“強奸罪的保護法益是性自主權”相矛盾。因此，只有行為人實施了奸淫行為，亦即雙方的性器官開始接觸的時候，才是對婦女的性交自主權產生了現(xiàn)實的、直接的、緊迫的危險，才能被看作是強奸罪的著手。當行為人完成奸淫行為，亦即雙方性器官結合完畢之時，就是對婦女的性交自主權造成了現(xiàn)實的侵害，應當評價為強奸罪的既遂。

其三，將奸淫行為理解為強奸罪實行行為，有利于限縮“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”這一結果加重犯的成立范圍。我國刑法中大量存在結果加重犯的規(guī)定，強奸罪也不例外。從法定刑配置上看，對于符合刑法第236條第3款“特殊強奸罪”規(guī)定的，最高可判處死刑。但是，由于結果加重犯的加重處罰根據在理論上一直無法得到圓滿說明，因此結果加重犯的加重法定刑，也被視為是結果責任在各國刑法中的殘余［16］。嚴格限制結果加重犯的成立范圍，成了現(xiàn)代刑事法治的題中之義。刑法第236條第3款第5項規(guī)定的結果加重情形完全可以拆解為“過失致人重傷、死亡+強奸”，但是這一法定刑配置是否能達到“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑“的標準尚存疑問。過高的刑罰配置是報應刑理念的殘留，非但不能起到感化和教育的作用，還極易侵犯，甚至剝奪被告人的權利保障。因此，只有對該項結果加重犯的成立范圍進行嚴格限制而非擴張適用，才符合刑事制裁的理性目的。按照單一行為論的立場，只有在奸淫行為本身造成被害人重傷或死亡的場合，才能適用這一條款。而暴力、脅迫等手段行為造成被害人重傷或死亡時，則另行成立過失致人重傷或死亡罪，如果后續(xù)對被害人繼續(xù)奸淫的，則成立強奸罪的基本犯，實行數罪并罰。由于手段行為和目的行為分屬實質的數行為，按照數罪并罰處理并不會違反重復評價原則，同時也能保證罪刑相適應原則。

（四）單一行為論視域下輪奸案件的規(guī)范認定

司法實踐中出現(xiàn)的輪奸情形極為復雜，大致可以分為四種類型：第一種類型是，數行為人共同壓制被害人的反抗，輪流實施奸淫行為并得逞。第二種類型是，數行為人利用被害人處于喪失意識的狀態(tài)輪流實施奸淫。在其余行為人實施奸淫行為并得逞的情況下，而另一名行為人由于意志以外的原因奸淫未得逞。第三種類型是，在一名行為人強奸既遂的情況下，其余行為人僅參與實施暴力、脅迫等手段行為，由于意志以外原因未能成功實施奸淫行為。第四種類型是，數行為人共同壓制被害人的反抗，但由于意志以外的原因都未能實施奸淫行為。概言之，輪奸情節(jié)可能出現(xiàn)全部既遂、全部未遂，抑或是部分既遂、部分未遂的不同情形，究竟如何認定？

對此，理論上存在“全面肯定說”“限制成立說”以及“主觀意圖說”等觀點［17］。但是上述方案均可能不當擴張或縮小輪奸的成立范圍。首先，“全面肯定說”立足于行為無價值論，將“輪奸”理解為“輪流奸淫”的分析思路基本正確。但遺憾的是得出了“輪奸沒有既未遂之分”這一錯誤結論。實際上，輪奸作為強奸罪的加重犯罪構成，屬于具有輪奸故意的強奸共同犯罪，當然存在既未遂的形態(tài)。例如，在上述第二種類型中，已經開始實施奸淫行為但未能得逞的行為人就屬于輪奸的未遂。其次，“限制成立說”將強奸行為既遂看作是輪奸成立的標志，無疑是混淆了“犯罪既遂”和“犯罪成立”的關系。從行為人接觸被害人的性器官開始，可以被看作是奸淫行為的起點，但到最終插入被害人性器官實現(xiàn)既遂，仍需要一段時間。在雙方性器官完全結合之前，都只能看作是強奸罪的著手，而不可能是強奸罪的既遂。特別是在犯罪對象是幼女的場合，“一般認為以接觸為既遂標準，并不要求有插入的情形發(fā)生，如果說‘奸淫’就是‘插入’，豈非自相矛盾？”［18］最后，“主觀意圖說”過分擴張了輪奸的成立范圍，甚至認為輪奸的成立只需要各行為人具備共同的輪奸故意就夠了。顯然，“主觀意圖說”將共謀共同正犯的類型也納入其中。例如，甲和乙共謀輪奸丙，在兩人打暈丙后。甲對丙成功實施了奸淫行為，乙正準備實施，但突然覺得一陣腹痛只能暫時離開。當乙方便回來后，卻被公安機關抓獲。按照“主觀意圖說”，乙成立輪奸。但是，乙自始至終都未實施奸淫行為，被害人丙在客觀上也僅遭受了一次不法侵害。難道僅僅是因為動過輪奸的念頭，乙就有被處以超高法定刑的危險嗎？“兩人以上輪奸”之所以作為強奸罪的加重犯罪構成，是因為輪奸行為會給被害人身心造成多重的不法侵害。但如果被害人僅遭受了一次奸淫行為，此時與普通強奸既遂有何差異？若要對未實施奸淫的行為人科處輪奸的重刑，豈不是責任不公？可見，“主觀意圖說”可能與現(xiàn)代通行的責任主義原則相抵牾，實不足取。

鑒于上述學說的缺陷，有必要借助單一行為說和親手犯理論進行彌補。在第一種輪奸類型中，由于數行為人各自實施奸淫行為并得逞，不存在未遂和中止可能，應當認定為輪奸既遂。在第二種輪奸類型中，其余行為人構成輪奸既遂，而另一名實施奸淫行為但未得逞的行為人屬于輪奸未遂。在第三種輪奸類型中，由于數行為人中只有一人實施奸淫行為并得逞，根據單一行為說，單純基于輪奸故意僅實施了暴力、脅迫行為，未參與奸淫行為，就不符合“部分實行”的前提，其余行為人無須對最終結果承擔責任。奸淫得逞者僅構成普通強奸既遂，其余行為人僅參與實施暴力、脅迫等手段的，按照親手犯理論，未進行奸淫的不能視作強奸罪的著手，應當構成強奸罪預備。在第四種輪奸類型中，數行為人僅實施暴力、脅迫等強制手段，如果均未能實施奸淫行為的，只能構成輪奸預備；如果實施奸淫行為但未得逞的，則全部構成輪奸未遂。若個別行為人出現(xiàn)未遂、中止等形態(tài)，則應當分別進行判斷，不可一律按照輪奸既遂認定。透過“強奸罪既是單一行為犯，也是親手犯”這一視角，不僅有利于限縮輪奸的成立范圍，同時嚴格區(qū)分既遂犯、未遂犯及中止犯的成立標準，不至于使既遂犯“可以比照未遂犯從輕或減輕處罰”以及中止犯“應當減免處罰”的法律規(guī)定落空，也能夠較好地貫徹罪刑相適應原則。

注 釋：

① 福建省永春縣人民法院〔2003〕永刑初字第195號刑事判決書。

② 天津市河東區(qū)人民法院〔2010〕東刑初字第34號刑事判決書。