胡 慧 張薺文

陜西理工大學，陜西 漢中 723001

一、問題的提出

近年來，隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展，公序良俗原則在民事司法中的適用不斷增加，尤其是在“家事裁判”這一部分，適用頻率特別高，在裁判文書網(wǎng)搜索欄輸入“公序良俗”“婚外情”關鍵詞，搜索結果為2071條，此搜索結果還不包含家事裁判的其他情形。為了研究涉婚外情贈與案件中贈與合同的效力，本文選取了中國裁判文書網(wǎng)上公布的2021年4月1日至2022年5月30日涉婚外情贈與財產(chǎn)糾紛案件，在裁判文書網(wǎng)搜索欄輸入“公序良俗”“婚外情”“贈予”關鍵詞，并選擇“民事案由”，文書類型為“判決書”，共有案例97例，通過對97例案例進行瀏覽，剔除了25例不符合研究目的的判決，最終以72例司法判決為研究對象。

72例判決大部分是簡單適用公序良俗原則來認定該贈與合同的效力，僅以贈與人與受贈人為婚外戀關系違背公序良俗，進而認定當事人之間所有的贈與都無效；也有少部分判決是以“無權處分制度”“不法給付制度”來認定贈與合同的效力，并且判決贈與物的返還。判決結果有全部返還、部分返還、不返還（判決駁回原告訴求）三種情況。其中，判決全部返還的占65%，部分返還的占18%，判決不返還的占17%。由于目前法官在審理案件時都是以公序良俗原則、無權處分制度、不法給付制度判決返還涉案贈與財產(chǎn)數(shù)額，所以，對于以上判決結果的差異，需要對公序良俗原則、不法給付制度、無權處分制度的適用進行深入剖析，力求能給出實用、易操作的相關建議。

二、涉婚外情財產(chǎn)案件判決現(xiàn)狀

（一）關于訴訟主體

72例判決中，有70例的原告為贈予方的配偶，其中被告為“贈予方及受贈方”的案件為22例，余下48例的被告均為“受贈方”；其中，1例的原告為贈予方，被告為受贈方，此案件中，人民法院依據(jù)“不法給付制度”，駁回了原告的訴求；1例的原告為贈予方子女，被告為贈予方及受贈方。以上可知，司法實踐中此類案件的原告通常為贈予方配偶，被告為受贈方；另外，發(fā)現(xiàn)72例判決中，贈予方配偶起訴時已與贈予方離婚的判決有6例，這幾例判決的案情相似，但是，法院的判決結果卻大相徑庭，有的判決受贈方全部返還；有的判決受贈方返還贈予款項的50%或者60%。

（二）關于合同效力

72例判決中，人民法院對于合同效力的認定趨勢為“全部無效”，并且，大部分是基于“婚外情行為違背公序良俗，而違背公序良俗原則的行為無效”這一理由來對贈與合同的效力進行判斷；少部分判決認定的是“部分無效，部分有效”，此認定結果只出現(xiàn)在個別判決當中。

（三）關于合同無效理由

72例判決，判決時間跨度為2021年初至2022年初，《民法典》實施時間為2021年1月1日，由于有的案件事實可能發(fā)生在更早的時間，所以有的案件雖然其法律依據(jù)不同，但是其合同無效的理由是相同的，因為，公序良俗原則在《民法典》出臺前的原《民法總則》中也存在。合同無效理由可以總結為以下幾點：第一，直接以“婚外情”違背公序良俗為由，認定贈予行為無效；第二，以贈予人無權處分夫妻共同財產(chǎn)，該行為侵犯其配偶的合法權益，并且婚外情行為違背公序良俗，所以，認定贈予無效；第三，贈予人無權處分夫妻共同財產(chǎn)，該贈予也未得到當事人的認同或追認，并且受贈人不構成善意取得，認定贈予無效。以上，是司法實踐中常出現(xiàn)的判決理由，當然，有的判決書中會糅合以上三種理由，認為如此會使理由更加充分、使判決結果更能讓當事人接受。

（四）贈予財產(chǎn)的返還

贈予財產(chǎn)的返還，關乎訴訟雙方當事人切身利益。返還情況總結如下：第一，全部返還，其中包括小額贈予以及大額贈予；第二，部分返還，其中包括法官按照認定的數(shù)額的百分比返還，也包括法官酌情認定返還數(shù)額的情形，其中，酌情認定返還的數(shù)額，主要是針對贈與方贈與的財產(chǎn)的額度大小來進行認定；第三，不返還，這種情形較少，一般是因為原告提供的證據(jù)不充分，或者是與人民法院認定的事實有差異。以上三種情形，第一種“全部返還”的情形比較多，此種情況下，人民法院不考慮受贈方是否有過錯，一律判決全部返還，全部返還雖然維護了一方的利益，但是對于另一方的利益卻沒有考慮周全。

綜上，涉婚外情贈與案件的司法現(xiàn)狀，體現(xiàn)了法官對涉婚外情的贈與一律認定無效的判決趨勢，并且，判決結果多為全部返還。涉婚外情行為固然為人所不齒，但與婚外情行為相關的贈與就一定違背公序良俗嗎？公序良俗作為民法基本原則之一，運用公序良俗原則的同時，是否需要考慮當事人的主觀？并且，什么情況下借鑒不法給付制度更恰當？人民法院適用無權處分制度所得來的判決結果，是實現(xiàn)了實質公平嗎？以上問題，在以下相關建議中，將一一給出相應的解答。

三、相關建議

（一）以公序良俗為依托，區(qū)分動機分別對待

我國《民法典》第八條，確立了作為民法基本原則的公序良俗原則，繼承了原《民法總則》第八條、第十條、第一百四十三條和一百五十三條的內容。公序良俗原則作為基本原則之一，其有著彌補法律漏洞以及使法律體系內部協(xié)調一致的作用。72例判決中，大多數(shù)判決的判決理由中的不利方面都讓婚外同居者承擔，認為夫妻非過錯方的權益才值得保護，法律應該懲罰婚外戀雙方當事人。因此，法院通常會認定贈與合同無效，并且判決受贈方全部返還贈予財產(chǎn)。婚外戀行為是違反性道德的，也是違背夫妻間忠實義務的，但是并不是所有與婚外情有關的行為都違反公序良俗。大多數(shù)案件的法官認為該贈與行為違背公序良俗，也就是指該行為違背“善良風俗”。于飛學者認為，“善良風俗是指社會的一般道德觀念，它不包含所有社會道德，而只是將維持社會存在發(fā)展的最低倫理標準納入其中，認定善良風俗須探求和參照社會中的習慣”［1］。毫無疑問，婚外同居是對當今社會一夫一妻制度的違背，是屬于突破了社會存在發(fā)展的最低倫理標準的行為。但是，法官是否就可以將所有婚外贈與打入無效的深淵呢？

例如在某判決中，當贈予方肝癌晚期即將離開人世之際，受贈方對贈予方病床邊無微不至的照顧以及贈予方對受贈方的感激也是違反公序良俗的嗎？如果贈予方遺贈給受贈方以財產(chǎn)是為了表示對贈予方的悉心照顧之情難道也是違反公序良俗的嗎?在判斷涉及婚外同居的贈與行為的效力的時候，應該把目光放得更深遠一些，不能囫圇吞棗似的運用公序良俗原則來認定此類案件中贈予合同的效力。換言之，如果說公序良俗原則是對“法律本身內在的倫理原則和價值標準”的維護，那么在對婚外同居行為有涉及贈與行為的效力進行判斷的時候，也應該注意判斷該行為是否構成對“法律本身內在的倫理原則和價值標準”的危害或者威脅［2］。對于基于婚外同居關系的贈與是否違反公序良俗，還是得視其動機不同而區(qū)別對待：可以是否維系婚外性關系作為贈與目的來區(qū)分［3］。若贈與合同是為了開始、持續(xù)、維持婚外同居關系，該贈與合同就違反了公序良俗；若贈與合同是為了感謝對方的支持、報答對方的照顧或者是保障對方以后的生活需要，抑或是為了結束這段關系，可以認為該贈與合同并未違背公序良俗。

（二）合理地借鑒不法原因給付制度

不法原因給付制度起源于羅馬法，羅馬法在關于不當?shù)美臏势跫s部分，通過不道德的返還訴及不法的返還訴來實現(xiàn)對這一問題的處理［4］。根據(jù)不道德的返還訴，給付的結果致使受領人的受領與善良風俗、公共道德相悖，即不道德的事實僅發(fā)生于受領人一方，則構成不當?shù)美?，可主張返還。若不道德的行為存在于給付人一方或雙方時，則實行“占有者占優(yōu)”的原則，所為給付不得請求返還［5］。不法原因，是指違反法律或者違背公序良俗。不法原因給付制度的使用，能夠在一定程度上防止違背道德、秩序的事情發(fā)生，但是，需要限制其使用條件，才能更好地發(fā)揮此機制的作用。

首先，贈與的動機為開始或者維持婚外不正當?shù)膬尚躁P系，也就是贈與行為具有不法性；若補償是為了表達感激或者是終止婚外不正當關系，則不構成不法給付。其次，贈與人須以自己的財產(chǎn)贈與，滿足以上兩個條件，即可適用不法給付制度。若允許涉案贈與的財產(chǎn)為贈予方配偶一方個人財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn)的話，很可能就會出現(xiàn)以下情形：某贈與人的贈與違背公序良俗，而贈與的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，法院先是以該贈與違背公序良俗而認定無效之后，又根據(jù)“不法原因給付制度”判決受贈人無須返還財產(chǎn)，若司法實踐中允許此種情形發(fā)生，那勢必會促進婚外同居現(xiàn)象的發(fā)生，這樣也不利于保護贈與人配偶的權益。但是，司法實踐中，若以“無權處分制度”認定該贈與無效之后，判決結果通常為“全部返還”，此結果也在某種程度上促進婚外情現(xiàn)象的發(fā)生，對于此問題，將在下面適用無權處分制度部分內容中進行解答。

（三）恰當?shù)剡\用無權處分制度

無權處分（Unauthorized disposition），是指行為人沒有處分權，卻以自己的名義實施的對他人財產(chǎn)的法律上的處分行為。根據(jù)《民法典》第一千零六十二條的規(guī)定，夫妻對共同財產(chǎn)有平等的處理權。當涉案財產(chǎn)屬于贈與方配偶一方財產(chǎn)時，贈與方配偶作為原告起訴時，案件完全可以適用無權處分制度。例如，若丈夫在夫妻關系存續(xù)期間，將屬于妻子個人的名牌包送給婚外同居者，那么妻子當然可以要求受贈方返還。但在司法實踐中，婚外情贈與合同案件的贈與財產(chǎn)多數(shù)屬于夫妻共同財產(chǎn)。配偶一方擅自將夫妻共同財產(chǎn)送給婚外同居者，其處分行為是否有效呢？配偶是否可以主張返還財產(chǎn)請求權呢？

首先，贈與方擅自處分夫妻共同財產(chǎn)，其處分行為在未得到其配偶的同意或者追認的情況下，其行為就構成無權處分，其配偶可以主張返還財產(chǎn)請求權，而司法實踐中的多數(shù)判決結果為“全部返還”。此判決結果雖然維護了贈與方配偶的財產(chǎn)權益，但是并未考慮到受贈方的權益保護問題，所以，在某種程度上并沒有達到實質公平。原因如下：第一，司法實踐中，贈與方通常為違背夫妻忠實義務的一方，不論受贈方是否知曉其已婚，贈與方都為有過錯的一方；第二，司法實踐中，人民法院在探究案件事實時，對被告（受贈方）的抗辯理由大部分不予采納，即使采納，但是對于其采納的內容對判決結果沒有影響；第三，司法實踐中，不能排除贈與方與其配偶為了追回贈與財產(chǎn)，而相互串通提起訴訟的目的。如何適用無權處分制度才能使判決結果更為合理呢？以下給出了相關建議。

當涉案贈與財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)時，可以同時適用無權處分以及不法給付制度，為了判決結果能夠更大程度地達到實質公平，利用這兩種相沖突的制度，力求使判決結果達到實質公平。具體理由如下：首先，無權處分制度在于保護交易相對人的權益，但是，司法實踐中贈予方配偶不可能進行事后追認，受贈人也不可能成立善意取得，所以，無權處分制度在此類案件中實質上保護的是贈與方配偶的權益；其次，適用不法給付制度的目的，就是不能讓不法給付人因為自己的不法給付行為而要求對方返還給付，所以，在此類案件中，若贈與方的婚外贈予行為是違背公序良俗的，那么其贈予行為也屬于不法原因給付，若已經(jīng)交付，就不能夠要求受贈方返還。綜上，在兩種制度的抗衡下，可能達到的一個結果就是：判決被告（贈予方）返還法院認定贈予數(shù)額的50%，而剩下的屬于贈予方50%的財產(chǎn)不予返還。如此結果，一方面保護了婚內出軌方配偶的合法權益；另一方面，又使得贈予方為自己違背夫妻忠實義務的行為付出了金錢的代價；最后，也解決了司法實踐中可能存在的惡意訴訟問題。

四、結語

涉婚外情贈與案件的頻發(fā)，究其原因，大致有如下：首先是大家內心的道德感下滑；其次是婚外情行為對于當事人雙方來說，并沒有太大損失，尤其是婚內出軌的一方在此司法裁判大環(huán)境中，其判決結果對其有益無害。所以，處理此類案件時，不能僅依據(jù)公序良俗原則或者無權處分制度就判定贈與人的贈與無效，一定要結合具體案情進行判斷。

首先，適用公序良俗原則時，要考究雙方當事人主觀目的，最好結合案件的客觀事實情況進行綜合判定；其次，當原告為贈與方，并且涉案財產(chǎn)為贈與方單方財產(chǎn)時，可以適用不法給付制度；最后，適用無權處分制度時，建議同時適用不法給付制度來進行制衡，使得判決結果更能達到實質公平。