卞立東

莒南縣法律援助中心，山東 臨沂 276600

律師作為一名法律工作者，接受當(dāng)事人委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指派，擔(dān)任辯護(hù)人，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的意見，主要工作是為被追訴人提供法律咨詢和法律幫助，代理申訴和控告，為被追訴人申請取保候?qū)?，調(diào)查取證，閱卷，會(huì)見被追訴人，開庭等。但所有的工作，繞不開一個(gè)法律名詞，那就是證據(jù)，證據(jù)可以說是律師辯護(hù)的靈魂，也是刑訴的靈魂，證據(jù)穿插在律師辯護(hù)工作的整個(gè)過程當(dāng)中，證據(jù)工作是辯護(hù)最核心的部分。開庭時(shí)控辯雙方圍繞證據(jù)進(jìn)行的舉證、質(zhì)證、辯論以及唇槍舌劍，其實(shí)都是雙方證據(jù)工作的表現(xiàn)形式，“好看在庭上，功夫在庭外?！甭蓭熢陂_庭之外的證據(jù)準(zhǔn)備工作，是證據(jù)工作能否取得成功的支撐性因素。自2021年3月1日起施行的新的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》），對證據(jù)問題又作了很多新的解讀，下面，結(jié)合我國《刑事訴訟法》和《刑訴法解釋》，針對辯護(hù)律師在開庭前證據(jù)工作的不同階段，分別論述如何做好證據(jù)工作。因律師偵查階段在證據(jù)方面所能做的工作有限，本文論述主要針對的是審查起訴階段和審判階段。

一、律師在接受刑事委托時(shí)的證據(jù)工作

律師在接受一起刑事案件的辯護(hù)委托時(shí)，對該案件情況只能有一個(gè)基本了解，信息來源往往是委托人（包括犯罪嫌疑人、被告人本人或近親屬）的簡單描述，或者是公安機(jī)關(guān)的起訴意見書或檢察機(jī)關(guān)的起訴書。通過起訴意見書和起訴書，可以看到被追訴人的個(gè)人信息、本案程序性信息、經(jīng)查明的基本案情，接下來就是有關(guān)辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)所列舉的證據(jù)，例如這類內(nèi)容，借筆者參與辯護(hù)的某案件舉例：“認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：‘審計(jì)報(bào)告；辨認(rèn)筆錄；微信聊天記錄；某某理財(cái)宣傳材料、銀行交易明細(xì)、報(bào)案材料等書證；證人張某某、孫某某等人的證言；同案犯楊某某、王某某等人及被告人朱某某、楊某某、彭某、王某某的供述等’”這些證據(jù)方面的文字性描述，雖然不能讓辯護(hù)人非常清晰地知道該證據(jù)的具體情形，但卻是我們辯護(hù)人對一個(gè)案件在證據(jù)上的第一次接觸，意義比表面看起來要大得多。通過這段文書，辯護(hù)人可以看到辦案機(jī)關(guān)到底掌握了哪些證據(jù)，掌握了哪方面的或哪類證據(jù)，通過這幾類證據(jù)，對定罪量刑大概有多大的意義，是否足以產(chǎn)生定罪量刑的證據(jù)效力。所以從這段看似簡單的文字信息上，為下一步有意識地查尋這些證據(jù)作好準(zhǔn)備，也為被追訴人脫罪或減輕刑罰明確了一個(gè)大體方向。所謂“基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖”，證據(jù)是刑訴和辯護(hù)的基礎(chǔ)，辯護(hù)人從最初掌握證據(jù)基本信息是證據(jù)工作的基礎(chǔ)，非常重要。

二、在閱卷階段的證據(jù)工作

辦案機(jī)關(guān)卷宗里的證據(jù)，一般分為三大類，即定罪證據(jù)、量刑證據(jù)、程序證據(jù)。第三類程序性證據(jù)，如拘留、逮捕決定，取保候?qū)彌Q定、立案決定、涉案財(cái)物扣押決定書等，這類程序性證據(jù)一般為書證，大多制作規(guī)范，是辦案機(jī)關(guān)針對某程序問題而作出，一般沒有什么漏洞，對被追訴人定罪量刑沒有實(shí)質(zhì)性影響，對辯護(hù)人的辯護(hù)也無多大意義，可以一掃而過。辯護(hù)人重點(diǎn)關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是定罪和量刑的證據(jù)，例如犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢查筆錄、被追訴人到案材料等。定罪證據(jù)和量刑證據(jù)沒有一個(gè)絕對的劃分，同一份證據(jù)，可能是既有定罪證據(jù)的內(nèi)容，也有量刑證據(jù)的內(nèi)容，辯護(hù)人在閱卷時(shí)可以簡單在心中作出劃分，以方便接下來開展工作。當(dāng)然，現(xiàn)在的閱卷和以前有很大區(qū)別，以前對案卷里的證據(jù)材料，需要摘抄、選擇性復(fù)印，后來有智能手機(jī)了，可以對案卷進(jìn)行拍照，然后再打印，現(xiàn)在的案卷基本電子化了，可以在辦案機(jī)關(guān)里全部復(fù)制，一個(gè)光盤就解決了。以前在辦案單位閱卷時(shí)，還要?jiǎng)觿?dòng)腦子選一下哪些證據(jù)材料需要，哪些不需要，現(xiàn)在把整個(gè)電子卷宗和證據(jù)材料帶回家，慢慢研究。這種信息化辦案方式既方便了律師辦案，也減輕了辦案單位的對接性工作，是雙贏的。所以，現(xiàn)在到辦案機(jī)關(guān)的“閱卷”，其實(shí)就是把案卷證據(jù)材料帶回家的工作。真正的“閱卷”，是回來后對證據(jù)材料進(jìn)行閱讀、分類、分析、歸納，這才是閱卷工作的主要過程。通過閱卷，辯護(hù)人可以非常清晰地了解到辦案機(jī)關(guān)掌握了哪些對被追訴人定罪量刑的證據(jù)，可以初步進(jìn)行判斷哪些證據(jù)具備證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，哪些證據(jù)不具備，對被追訴人定罪量刑是否能夠做到確實(shí)充分。通過閱卷，辯護(hù)人對證據(jù)基本能夠有一個(gè)全局性的把握了。［1］

三、會(huì)見被追訴人時(shí)的證據(jù)工作

《刑事訴訟法》第三十九條第四款規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽?！睆姆l能夠看出，偵查階段可以會(huì)見被追訴人，但是不能向被追訴人核實(shí)證據(jù)，實(shí)際上辯護(hù)人也無法核實(shí)證據(jù)，因?yàn)樵趥刹殡A段辯護(hù)人是沒有權(quán)利閱卷的，而辯護(hù)人接觸證據(jù)的絕大多數(shù)途徑就是通過卷宗獲得，所以辯護(hù)人在進(jìn)入審查起訴階段后才能在會(huì)見被追訴人時(shí)向其核實(shí)證據(jù)。即使辯護(hù)人在偵查階段拿到了和被追訴人涉嫌的案情有關(guān)的證據(jù)，也不能向被追訴人核實(shí)，辯護(hù)人只需要盡好在本階段的本分，為被追訴人提供好法律幫助及法律咨詢等法定權(quán)利和義務(wù)就好，不要節(jié)外生枝，為了向委托人表現(xiàn)自己的工作成績，做權(quán)利之外的事情，到頭來給自己找了麻煩，甚至被有關(guān)部門處理，得不償失。

案件進(jìn)入審查起訴階段后，辯護(hù)人可以向被追訴人核實(shí)證據(jù)，但這個(gè)“核實(shí)證據(jù)”，不是辯護(hù)人將所有的證據(jù)卷宗一股腦推給被追訴人看，而是將“有關(guān)證據(jù)”向其核實(shí)。這個(gè)“有關(guān)證據(jù)”，可以是本來就應(yīng)在作出后交給被追訴人提出意見的鑒定意見，也可以是形態(tài)相對固定一般不會(huì)發(fā)生改變的物證書證的復(fù)制件，還可以是被追訴人本人的供述和辯解。但對被害人陳述、證人證言這類言辭類證據(jù)，在向被追訴人核實(shí)時(shí)，一定要慎重，因?yàn)檫@類言辭類證據(jù)主觀性較強(qiáng)，固定性差，很容易隨著情況的變化而發(fā)生變化，特別是有對被追訴人認(rèn)定無罪或罪輕有利的言詞性證據(jù)，其內(nèi)容和被追訴人供述的內(nèi)容不一致，被追訴人的供述反而對其不利，被追訴人在全面了解了對其有利的言辭類證據(jù)后，有可能會(huì)向辦案部門作出改變性供述，以與對其有利的言辭類證據(jù)內(nèi)容相一致，辯護(hù)人因此有可能會(huì)被扣上誘導(dǎo)被追訴人翻供的帽子。所以對被害人陳述、證人證言這類證據(jù)，除非發(fā)生不交給被追訴人閱看就無法交流的極個(gè)別情況，辯護(hù)人一般應(yīng)當(dāng)將這些言詞證據(jù)里有疑問的地方，通過口頭方式向被追訴人進(jìn)行發(fā)問，最好將有關(guān)被害人或證人的個(gè)人信息隱去，以免造成被追訴人實(shí)施報(bào)復(fù)的后果。另外對其中涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密的內(nèi)容，除非和案情密切相關(guān)，否則也要做選擇性、隱匿性處理。

有些被追訴人在高度壓力狀態(tài)下，在向辦案機(jī)關(guān)供述時(shí)，往往會(huì)說實(shí)話，但在同辯護(hù)人交流時(shí)，狀態(tài)往往是放松的，甚至?xí)蠡谠谵k案機(jī)關(guān)時(shí)所做的有罪供述，這時(shí)他可能會(huì)對辯護(hù)人進(jìn)行有利性、選擇性陳述，寄希望于通過辯護(hù)人的工作，將其不正當(dāng)企圖實(shí)現(xiàn)。所以將其本人的供述在會(huì)見時(shí)交給其閱看，也是對其不正當(dāng)目的的一種警示，打消其對不合法目的的妄想，引導(dǎo)其跟隨辯護(hù)人沿著正確的路線為自己辯護(hù)，最大程度上保護(hù)被追訴人的合法訴訟利益。當(dāng)然，有些被追訴人是在違背事實(shí)的情況下，做了不利于自己的虛假供述，其原因可能是替他人頂罪，也可能是受辦案人員誘騙，甚至可能受刑訊逼供或變相肉刑，第三種情形就涉及到非法證據(jù)排除的問題了。不管什么原因，被追訴人在見到辯護(hù)人后，或后悔了，或鼓起了勇氣，希望律師能夠?yàn)槠湎此⒃┣?，助其解脫囚困之苦。碰到這種喊冤的被追訴人，一般律師內(nèi)心是激蕩的，甚至是懵懂的，但是千萬不要亂了方寸，律師需要注意的是，既不能憑被追訴人所說就簡單認(rèn)定其確實(shí)冤屈，也不能把一切有犯罪嫌疑的人都想成壞的而一概否定，而是需要結(jié)合其他證據(jù)，看原供述陳述內(nèi)容是否清楚，邏輯是否嚴(yán)密，現(xiàn)在的陳述可能性大不大，和其他證據(jù)能不能相互印證，被追訴人現(xiàn)在的精神狀態(tài)怎么樣，身上有沒有傷情，再加上經(jīng)驗(yàn)判斷（類似于法官的自由心證），綜合判斷被追訴人被冤屈的可能性?？傊?，面對改變供述的被追訴人是一件棘手的事情，特別是非法證據(jù)排除，涉及到掌握刑事強(qiáng)制權(quán)的辦案機(jī)關(guān)和辦案人員，牽扯到相關(guān)人員的違法辦案問題，辯護(hù)律師一旦啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，其對抗性不言而喻，所以一定要慎重。辯護(hù)律師將非法證據(jù)排除的線索或材料提交相關(guān)辦案機(jī)關(guān)后，可以申請辦案機(jī)關(guān)通過調(diào)取被追訴人收監(jiān)體檢報(bào)告、找知情人詢問等方式進(jìn)行調(diào)查，不要擅自調(diào)查取證。［2］

四、律師調(diào)查取證時(shí)的證據(jù)工作

《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！薄缎淌略V訟法》賦予律師調(diào)查取證權(quán)，是毋庸置疑的，但這種權(quán)利不具有強(qiáng)制性，必須經(jīng)掌握有關(guān)證據(jù)材料單位和個(gè)人同意，才能得以收集證據(jù)，如果律師自己不能收集或不方便收集有關(guān)證據(jù)，可以向相關(guān)司法機(jī)關(guān)提出申請，借助司法機(jī)關(guān)的力量收集到對被追訴人有利的證據(jù)。但實(shí)踐中有些律師搞不清調(diào)查取證的界線，走兩個(gè)極端，或者非常大膽，對所有刑事證據(jù)都不加選擇地自己去收集；或者忌憚?dòng)谵q護(hù)人妨害作證罪的壓力，束手束腳，不敢作為，所有證據(jù)收集都依賴于向司法機(jī)關(guān)申請，更有甚者干脆就不作證據(jù)收集工作，依靠司法機(jī)關(guān)依職權(quán)收集的證據(jù)一辯了事。其實(shí)律師在調(diào)查取證上，對于一些物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)這類實(shí)物類證據(jù)，大可去努力收集，因?yàn)檫@類證據(jù)都是客觀存在的證據(jù)，一般不會(huì)發(fā)生認(rèn)定律師偽造、變造等妨害作證的風(fēng)險(xiǎn)，但對于言辭類證據(jù)，例如律師查找到的，被害人提供的證人之外的證人的證言，律師最好申請司法機(jī)關(guān)進(jìn)行收集，這類言辭類證據(jù)，往往是律師妨害作證風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)區(qū)。

五、庭審前的證據(jù)論證工作

經(jīng)過閱卷和會(huì)見，辯護(hù)人對案件的整個(gè)證據(jù)已經(jīng)能夠做到了然于胸了，接下來就是對證據(jù)進(jìn)行論證的工作了。律師對證據(jù)論證，最好是站在法官的角度上，用審查的眼光進(jìn)行論證，首先律師應(yīng)將取得的證據(jù)按照《刑事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行分類，將證據(jù)分為物證、書證、證人證言、被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)等八大類，因?yàn)樾率┬械摹缎淘V法解釋》實(shí)際上也規(guī)定，法院按照這八大分類對證據(jù)進(jìn)行審查。證人證言、被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三類證據(jù)，涉及到非法證據(jù)排除問題，如果辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)了非法證據(jù)排除的情形，只需向辦案機(jī)關(guān)申請非法證據(jù)排除即可，不用多說。如果證據(jù)沒有需要按非法證據(jù)排除的問題，則按照《刑訴法解釋》的規(guī)定，看證據(jù)有沒有瑕疵。證據(jù)瑕疵也要分兩種，第一種為重大瑕疵，例如，“物證的照片、復(fù)制品不能反映原物的特征和形態(tài)，證人證言在采集時(shí)沒有個(gè)別進(jìn)行，被告人的供述沒有經(jīng)過核對確認(rèn)，鑒定意見的鑒定人不具備法定資質(zhì)等等?！比绻嬖谏鲜龇矫娴闹卮箬Υ?，直接就不能作為定案根據(jù)；第二種為一般瑕疵，例如，“書證被修改過，取證人證言時(shí)對證人的詢問地點(diǎn)不符合規(guī)定，對被追訴人訊問時(shí)訊問人沒有簽名，電子數(shù)據(jù)未以封存方式移送等等?！睂τ诖嬖谝陨项愃魄樾蔚?，有關(guān)辦案機(jī)關(guān)可以進(jìn)行補(bǔ)正和解釋，只有不能補(bǔ)正和合理解釋的，才不能作為定案根據(jù)。如果經(jīng)過論證，對各個(gè)分類的證據(jù)沒有發(fā)現(xiàn)重大瑕疵和一般瑕疵，接下來就是看辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)是否能夠?qū)Ρ蛔吩V人定罪量刑了。

根據(jù)《刑訴法解釋》第七十二條第二款：“認(rèn)定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)?！睂Ρ蛔吩V人定罪的證據(jù)沒有瑕疵僅僅解決了一個(gè)質(zhì)的問題，達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)還有一個(gè)量及邏輯關(guān)系嚴(yán)密性的問題，所以還要看證據(jù)是否足夠多，所有事實(shí)是否都有證據(jù)證明，再者只有間接證據(jù)沒有直接證據(jù)的情況下，間接證據(jù)之間能否相互印證，還有綜合全案證據(jù)，是否能夠排除一切合理懷疑等等?？傊雽Ρ蛔吩V人定罪量刑，必須達(dá)到認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。律師對證據(jù)論證的結(jié)果，是律師在庭審時(shí)對證據(jù)提出質(zhì)證意見和辯論意見的主要內(nèi)容。

綜上所述，律師在庭審之外把證據(jù)工作做好了，才能在庭審時(shí)全面熟悉證據(jù)，才能更有針對性地對證據(jù)提出質(zhì)證意見和辯論意見，把握好整個(gè)庭審的節(jié)奏，更好地維護(hù)好被追訴人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)益，最大程度上完成一名律師對每個(gè)刑事個(gè)案的使命。