言 賢

江蘇博愛(ài)星律師事務(wù)所，江蘇 常州 213000

一、幫信罪的《刑法》規(guī)定與定性分析

（一）幫信罪的《刑法》規(guī)定

2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（九）》）新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其第二百八十七條之二［2］表明，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)服務(wù)，或進(jìn)行支付結(jié)算、廣告推廣等其他幫助行為的，就可能構(gòu)成幫信罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《幫信罪解釋》）第十二條表明，幫助行為人在明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，如果因?yàn)槟承┐_實(shí)存在的客觀條件的限制，沒(méi)有辦法查證被幫助的對(duì)象究竟是否達(dá)到犯罪的程度，但如果幫助行為人支付結(jié)算金額達(dá)到100萬(wàn)元以上；以投放廣告等方式提供資金25萬(wàn)元以上；違法所得達(dá)5萬(wàn)元以上；或是造成特別嚴(yán)重后果的，幫助行為人應(yīng)當(dāng)以幫信罪被追究刑事責(zé)任。

（二）幫信罪的定性分析

目前很多學(xué)者認(rèn)為，若《刑法》分則直接將某種幫助行為條文化為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑可以認(rèn)定為幫助犯的正犯化。但也有部分學(xué)者，例如張明楷教授則持反對(duì)觀點(diǎn)，其認(rèn)為不能僅僅因?yàn)椤缎谭ā贩謩t條文對(duì)幫助犯設(shè)定了獨(dú)立的法定刑就認(rèn)為構(gòu)成了對(duì)幫助犯的正犯化，在此種情形下，依然有三種不同的情形，即幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及并未使幫助犯正犯化而是僅僅規(guī)定了量刑規(guī)則。幫信罪屬于第三種情況：并未將幫助犯提升為正犯，其實(shí)質(zhì)上依然屬于共同犯罪系幫助犯。只是分則條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的罪名和法定刑，因而不能再適用《刑法》中關(guān)于幫助犯的處罰規(guī)定的情形。

筆者更認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，顧名思義，系上游犯罪的幫助犯，鑒于相關(guān)案件辦理的特殊性與復(fù)雜性，《刑法》新增一個(gè)單獨(dú)的罪名，其歸類可為特殊共犯。因網(wǎng)絡(luò)犯罪的存在實(shí)質(zhì)和形式的特殊性：行為人與上游罪犯并沒(méi)有進(jìn)行犯罪的合謀，單純通過(guò)提供銀行卡“三件套”等行為，系實(shí)質(zhì)上的特殊共犯認(rèn)定；由于上游犯罪無(wú)法確定或者上游罪犯逃匿無(wú)法到案，此時(shí)難以單獨(dú)追究行為人的違法行為，則兜底認(rèn)定為幫信罪，系形式上的特殊共犯認(rèn)定。需要注意的是，若查明行為人與上游犯罪行為人之間有犯罪合意，或?qū)ι嫌畏缸锩髦覟槠鋵?shí)施犯罪提供幫助，則應(yīng)以上游犯罪的普通共犯論處。

二、掩飾隱瞞犯罪所得罪的《刑法》規(guī)定與定性分析

（一）掩飾隱瞞犯罪所得罪的《刑法》規(guī)定

我國(guó)《刑法》第三百一十二條第一款表明本罪構(gòu)成為：行為人在明知是犯罪所得或是因犯罪而產(chǎn)生的收益的情況下，對(duì)犯罪所得或是因犯罪而產(chǎn)生的收益進(jìn)行窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或是其他方法進(jìn)行掩飾、隱瞞的，構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。

最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第八條第一款規(guī)定表明，構(gòu)成本罪的前提條件為，上游犯罪事實(shí)必須成立。并且只要上游犯罪經(jīng)查證已能認(rèn)定屬實(shí)，即便尚未依法完成裁判，不影響本罪的認(rèn)定。

（二）掩飾隱瞞犯罪所得罪的定性分析

1.對(duì)犯罪主體進(jìn)行分析，其主體應(yīng)為一般主體，即具有刑事責(zé)任能力的自然人。依通說(shuō)觀點(diǎn)，其主體并不包括上游犯罪實(shí)施人，而僅指掩飾、隱瞞犯罪所得或犯罪所得收益的其他幫助行為人。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，上游犯罪行為人自己實(shí)施構(gòu)成隱瞞犯罪所得罪要件的行為，應(yīng)認(rèn)定為系犯罪后對(duì)贓物的處理行為，其性質(zhì)為后續(xù)行為，此行為被上游犯罪行為所吸收，不應(yīng)另行處罰。

2.對(duì)犯罪主觀要件進(jìn)行分析，其主觀要件為：明知，明知包括兩個(gè)方面：一是對(duì)內(nèi)容的明知。也就是說(shuō)本罪的主體，應(yīng)該知道其所處理的財(cái)物可能是犯罪所得或是犯罪所得的收益。值得注意的是，此處的明知僅指行為人明知財(cái)物可能系犯罪所得，并不要求行為人必須知道或是確證該物品是犯罪所得，更無(wú)須要求行為人確知財(cái)物系哪一樁具體犯罪所得、通過(guò)何手段取得、到底是什么物品、價(jià)值究竟幾何，以上這些對(duì)證明行為人對(duì)內(nèi)容的明知均無(wú)必要性。只要行為人知道該物品可能是犯罪所得時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上是明知；二是明知的程度。行為人必須明知此財(cái)物可能系犯罪所得或是犯罪收益所得，而不能對(duì)財(cái)物性質(zhì)的認(rèn)知停留在一般性違法層面。如果行為人對(duì)財(cái)物的認(rèn)知不至其為犯罪所得，從主觀角度認(rèn)定，其所侵犯的法益則并非司法秩序而是行政秩序，不應(yīng)構(gòu)成本罪。

3.從犯罪構(gòu)成客體角度分析，其侵犯法益為司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的司法活動(dòng)秩序。

4.關(guān)于掩飾隱瞞犯罪所得罪的客觀方面，行為人的具體行為可認(rèn)為包括：窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。張明楷教授認(rèn)為：“本罪中的‘轉(zhuǎn)移’，應(yīng)達(dá)到足以妨害司法機(jī)關(guān)追繳贓物的程度”。如果僅僅是幫助涉嫌犯罪行為人進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或者是提現(xiàn)的行為，并不能簡(jiǎn)單認(rèn)定其就構(gòu)成“轉(zhuǎn)移”，判斷的核心要素，依然是行為人的轉(zhuǎn)賬或者取現(xiàn)的行為，是否真正增加了司法機(jī)關(guān)追繳贓物的難度。

三、幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪的相似點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)

（一）相似點(diǎn)

1.上游犯罪的存在是兩罪名存在的基礎(chǔ)；

2.兩者看似都是行為人為上游犯罪處理款項(xiàng)提供幫助的行為，幫信僅針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，而掩飾隱瞞犯罪所得罪針對(duì)的上游犯罪更為寬泛；

3.兩者對(duì)于行為人對(duì)上游犯罪的主觀明知采用了概括性的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)不用具體知曉上游犯罪是何種犯罪行為；

4.兩者的犯罪主體可以是單位，能夠構(gòu)成單位犯罪。

（二）區(qū)別點(diǎn)

1.行為對(duì)象不同。幫信罪提供支付結(jié)算服務(wù)的對(duì)象通常是上游犯罪所實(shí)施的犯罪行為，而掩飾隱瞞犯罪所得罪行為人實(shí)施的行為針對(duì)的只能是上游犯罪所獲得的贓款贓物。

2.行為時(shí)間不同。例如，在幫助上游犯罪提供資金的行為中，幫信罪所指的幫助行為發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)為上游犯罪行為實(shí)施中，在犯罪行為尚未獲取贓款、贓物之前；而掩飾隱瞞犯罪所得罪則發(fā)生在上游犯罪既遂或者雖未遂但已經(jīng)階段性終結(jié)后，屬于事后的幫助行為。二維收款碼和銀行卡層層轉(zhuǎn)移支付的行為會(huì)在實(shí)踐過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)，因此會(huì)形成一部分收款渠道用于完成收取贓款，一部分收款渠道用于轉(zhuǎn)移贓款。對(duì)于前者其客觀上構(gòu)成幫信罪，對(duì)于后者其客觀上構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，同時(shí)定性要結(jié)合其主觀故意進(jìn)行判斷。

3.侵犯法益不同。幫信罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的管理；掩飾、隱瞞犯罪所得罪所侵犯的法益為司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的司法活動(dòng)秩序。

4.行為性質(zhì)不同。在司法實(shí)踐中，幫信罪更多的只是買賣、提供銀行卡“三件套”，一般并不會(huì)參與實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為；掩飾、隱瞞犯罪所得罪則會(huì)涉及具體的轉(zhuǎn)賬行為。

5.量刑情節(jié)不同。幫信罪的最高法定刑為三年有期徒刑；而掩飾隱瞞犯罪所得罪的最高法定刑則為七年有期徒刑。

6.對(duì)上游犯罪具體內(nèi)容明知程度不同。幫信罪要求對(duì)上游犯罪的明知為概括性明知，若明知上游犯罪所實(shí)施的具體犯罪行為，則可能以上游犯罪的共犯論處。而掩飾隱瞞犯罪所得罪則既可以是概括性明知，也可以是具體明知，但若事前未合謀，則不至于被定性為上游犯罪的共犯。

7.定罪門檻不同。幫信罪的門檻較低，上游行為無(wú)法查明或者上游行為不一定構(gòu)成犯罪的，不影響幫信罪的定罪量刑。只需要被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪的行為可以被確認(rèn)即可，而掩飾隱瞞犯罪所得罪中要求的以上游犯罪事實(shí)成立為前提。

四、辯護(hù)思路

（一）幫信罪辯護(hù)策略

1.“情節(jié)嚴(yán)重”角度。行為人能否以情節(jié)顯著輕微、危害不大作無(wú)罪辯護(hù)。若行為人確實(shí)實(shí)施了幫助支付結(jié)算、制作二維碼等幫信罪的客觀行為，但由于其違法所得未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)或者是案涉行為顯著輕微、危害不大可作為出罪思路。

2.主觀明知角度。幫信罪要求行為人的主觀要件必須滿足明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪并提供幫助?！稁托抛锝忉尅分幸?guī)定了七種可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情形。這七種情形并非窮盡性的列舉，且?guī)托抛飳?duì)于明知是指概括性明知。在具體實(shí)踐中，對(duì)于行為人的主觀是否明知主要通過(guò)行為人的供述和案件證據(jù)能否形成邏輯閉環(huán)來(lái)判斷。如果存在相反證據(jù)可以推翻原有的推定，那么不應(yīng)該推定為明知。如果行為人在整個(gè)偵查過(guò)程中只有極個(gè)別供述供認(rèn)明知的情況，其他多次對(duì)于否認(rèn)明知的辯解具有較強(qiáng)的客觀性，且在沒(méi)有證據(jù)能夠印證的情況下，那么也不應(yīng)認(rèn)定為有罪供述。

3.客觀行為角度。主要是行為人在客觀上是否存在刑法意義上的幫助行為。一是案涉證據(jù)能否證明行為人所提供的幫助行為已用于上游犯罪，在辦理相關(guān)案件時(shí)，需要關(guān)注上游犯罪，也就是審查是否有證據(jù)證明行為人的幫助行為是否與上游犯罪有關(guān)聯(lián)；二是上游犯罪查證屬實(shí)后，若行為人的幫助行為有可能通過(guò)中間人層層傳遞，則上游犯罪與行為人所提供的幫助行為之間的關(guān)聯(lián)性可作為辯護(hù)突破口。

4.因果關(guān)系角度。分析幫助行為與上游犯罪之間是否存在因果關(guān)系。幫信罪中，幫助行為因上游犯罪而存在，如果行為人所實(shí)施的支付結(jié)算等幫助行為沒(méi)有證據(jù)指向上游犯罪，或者有其他的介入因素存在，則可作為辯護(hù)突破點(diǎn)。

5.上游犯罪角度。一是上游并不構(gòu)成犯罪或者僅僅是行政違法，那么行為人不構(gòu)成幫信罪。又或者上游構(gòu)成犯罪但未被追究刑事責(zé)任或者處罰較輕，那么從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度考慮，結(jié)合情節(jié)顯著輕微或不構(gòu)成犯罪；二是暫時(shí)無(wú)法查清上游是否構(gòu)成犯罪，則有爭(zhēng)取不起訴的辯護(hù)空間。

6.單位犯罪角度。一般來(lái)說(shuō)，若將自然人犯罪轉(zhuǎn)化為單位犯罪，則能夠減輕自然人的刑事責(zé)任，并且可以將涉案人員限定為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人。能否構(gòu)成單位犯罪，一般從以下幾個(gè)方式審查：一是單位是否依法設(shè)立；二是是否是單位意志支配下的行為；三是是否為了單位利益；四是利益是否歸單位所享。

（二）掩飾隱瞞辯護(hù)策略

1.罪名方面。一是掩飾隱瞞犯罪所得罪作為下游犯罪，在實(shí)務(wù)中存在直接以上游犯罪的共犯而非本罪定罪的情形，此時(shí)要分析行為人是否與上游犯罪存在共同犯罪的合意。如果辦案機(jī)關(guān)無(wú)法證明共同犯罪的故意，則可辯護(hù)變更罪名為掩飾隱瞞犯罪所得罪；二是分析是否存在辯護(hù)變更罪名為幫信罪的可能。若案涉情況為幫助上游犯罪行為發(fā)生在犯罪過(guò)程中，且僅僅是提供銀行卡“三件套”等幫助行為，則可辯護(hù)變更罪名為幫信罪。由于幫信罪的定罪金額較高，則還有變更罪名后不起訴的情況存在。

2.數(shù)額方面。上游犯罪為網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，案涉犯罪數(shù)額最常見(jiàn)的是直接的資金數(shù)額。這應(yīng)當(dāng)有完整的、連續(xù)的流水反映相關(guān)的資金性質(zhì)，若證據(jù)鏈條不完整則應(yīng)在總數(shù)中予以扣除。此外，掩飾隱瞞犯罪所得罪涉案資金性質(zhì)必須是“犯罪所得”，例如“犯罪成本”等性質(zhì)要從總數(shù)中予以剔除。

3.上游犯罪。根據(jù)《刑法》之規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，屬于妨害司法的行為，《刑法》第三百一十二條和《解釋》第一條，都明確強(qiáng)調(diào)該罪的涉案人員明知的犯罪對(duì)象（包括資金）是犯罪所得。根據(jù)該罪的立法本意，掩飾隱瞞必須存在上游犯罪，屬于上游犯罪既遂后，下游新罪的開(kāi)始，即本罪的前提是必須存在上游犯罪事實(shí)成立為前提?！督忉尅返诎藯l也明確規(guī)定認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪所得，以上游犯罪事實(shí)成立為前提，即使尚未依法裁判，也當(dāng)查證屬實(shí)。因此，審查上游犯罪也是辯護(hù)的重點(diǎn)方向，要看上游犯罪的事實(shí)是否有充分證據(jù)，即便證據(jù)充分，依然要審查上游犯罪事實(shí)是否達(dá)到了犯罪的程度，如若上游行為存在，但并不構(gòu)成犯罪，則掩飾、隱瞞行為也不構(gòu)成犯罪。