文/上海市嘉定區(qū)人民檢察院課題組

伴隨著社會生活的發(fā)展變化，涉賭博類犯罪呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化、類型分化多元等顯著特征，加之立法和司法解釋層面雖有修訂卻不周延等因素，導(dǎo)致該類案件的罪名認(rèn)定存在一定爭議，表現(xiàn)在開設(shè)賭場罪與賭博罪如何進(jìn)行界分、開設(shè)賭場罪的入罪要件和標(biāo)準(zhǔn)為何、涉賭博類犯罪的犯罪金額如何認(rèn)定和“情節(jié)嚴(yán)重”如何把握等問題。

本文認(rèn)為，開設(shè)賭場罪的成立并非以賭博罪的成立為前提，而應(yīng)具有獨(dú)立的入罪標(biāo)準(zhǔn)；涉賭博類犯罪金額對案件證據(jù)狀況依賴性強(qiáng)；對該類案件“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)遵循一致化原則等。

定性難題的原因分析

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，涉賭博犯罪模式呈多樣化特征。突破地域限制人員聚集的便利性和電子金融支付業(yè)務(wù)的發(fā)展，為賭博這類對人員、資金依賴性極強(qiáng)的違法犯罪活動提供了條件，客觀上使其得以“蓬勃發(fā)展”。技術(shù)的發(fā)展促使網(wǎng)絡(luò)社會形成、發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)賭博的新的場域，突破地域藩籬的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪得以借勢生長。

涉賭博犯罪的立法呈“補(bǔ)丁化”特征導(dǎo)致法律適用難題?；痉▽用婵矗瑥馁€博罪入刑之后進(jìn)行兩次修正，第一次是《刑修（六）》增設(shè)開設(shè)賭場罪。第二次是《刑修（十一）》進(jìn)一步提升和調(diào)整了開設(shè)賭場罪的刑罰配置；增設(shè)組織參與國（境）外賭博罪。司法解釋層面看，2005年“兩高”出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博刑事案件解釋》），細(xì)化了聚眾賭博罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、賭資的概念及處理等問題，其中第二條規(guī)定了“以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設(shè)賭場”。2008年，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制發(fā)了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，該規(guī)定中涉及賭博罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)并未突破2005年司法解釋的規(guī)定。司法指導(dǎo)文件層面看，2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》）發(fā)布，主要規(guī)制的對象是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，并對網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定。2014年《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》發(fā)布，主要規(guī)制的對象是“利用賭博機(jī)組織賭博的行為”。再后來，2020年專門針對“跨境賭博犯罪”進(jìn)行規(guī)制的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》發(fā)布，根據(jù)司法實(shí)踐發(fā)展的實(shí)際，擴(kuò)展了開設(shè)賭場罪的行為類型和辦案標(biāo)準(zhǔn)，如將利用“應(yīng)用程序”開設(shè)賭場類案件納入開設(shè)賭場罪的規(guī)制范圍。但該種情形并不限于跨境賭博犯罪范圍內(nèi)，非跨境賭博也存在相當(dāng)數(shù)量的案件屬于利用手機(jī)App開設(shè)賭場的情況。

上述涉賭博的相關(guān)立法旨在滿足司法實(shí)踐中對當(dāng)下涉賭博犯罪的打擊需要，但不可否認(rèn)，上述“補(bǔ)丁式”的規(guī)定也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的諸多辦案難題。

不同情況下如何定性

當(dāng)前涉賭博類犯罪案件日益增多且犯罪手段迭代更新，出現(xiàn)多元類型分化，如何進(jìn)行司法定性成為實(shí)踐難題。

問題一：到底是開設(shè)賭場罪還是聚眾賭博罪？

近年來，司法實(shí)踐中出現(xiàn)相當(dāng)數(shù)量的涉網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪均與各類棋牌游戲App密切相關(guān)，利用手機(jī)App進(jìn)行的賭博類犯罪存在多種行為方式，其中利用互聯(lián)網(wǎng)建立聊天群聚集人員，并利用棋牌游戲類App提供的網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行賭博活動，在司法實(shí)踐中較為常見。如有的犯罪嫌疑人招攬賭徒至“明星上海麻將”App內(nèi)某親友圈進(jìn)行賭博，并從中收取臺費(fèi)牟利；有的犯罪嫌疑人則是開設(shè)網(wǎng)絡(luò)虛擬房間，聚集他人進(jìn)行賭博，以抽取“房費(fèi)”名義進(jìn)行抽頭漁利；再如當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“搶紅包”類開設(shè)賭場案件，類似行為應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)囟ㄐ裕?/p>

問題二：對于“流動賭場”應(yīng)如何認(rèn)定？

從立法歷程分析可知，開設(shè)賭場罪系由賭博罪分化而來，從字面意思來看，聚集人員賭博與為賭博提供場所這兩種行為的區(qū)分看似明確，實(shí)則此兩罪在適用過程中的界限日漸不清晰。如當(dāng)前司法實(shí)踐中，行為人為了逃避打擊，通過頻繁更換賭博地點(diǎn)的方式，多次組織人員進(jìn)行賭博活動，公安機(jī)關(guān)抓獲時(shí)僅能確定最后一次賭博犯罪的金額、人數(shù)等。但根據(jù)犯罪嫌疑人、賭徒的供述，可以確認(rèn)犯罪嫌疑人此前在多個(gè)臨時(shí)場地均有聚眾賭博行為，并有安排人員望風(fēng)等行為。此種行為的特征是：賭博場所不固定，但賭博組織人員和參與賭博人員范圍相對固定且彼此熟悉，賭場經(jīng)營模式相對固定，且次數(shù)一般達(dá)到“多次”。此種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪還是開設(shè)賭場罪？

問題三：涉網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場還是組織參與國（境）外賭博？

《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。然而《刑修（十一）》增加了“組織參與國（境）外賭博罪”這一罪名。目前，對于該新罪名如何適用尚缺乏相關(guān)的司法解釋。比如案件中的行為模式系犯罪嫌疑人利用境外賭博網(wǎng)站接受賭徒投注，并為賭徒進(jìn)行結(jié)算賭資服務(wù)。該種行為模式是認(rèn)定為開設(shè)賭場罪還是組織參與國（境）外賭博罪？

涉賭博類犯罪呈現(xiàn)多樣化特征

定性問題的深度思考

對案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性是案件得到公平處理的前提和基礎(chǔ)，有利于同案同判，量刑均衡，保證法律統(tǒng)一適用。本文認(rèn)為：

對“開設(shè)賭場”行為的內(nèi)涵與外延界定應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。伴隨著技術(shù)的發(fā)展，賭博類犯罪在犯罪方式方面已經(jīng)較之前線下賭博更為復(fù)雜。比如當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“搶紅包”類開設(shè)賭場案件，其行為模式系犯罪嫌疑人采用互聯(lián)網(wǎng)聊天軟件聚集人員，設(shè)定賭博規(guī)則，以牟取非法利益。即移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅猛發(fā)展的信息化時(shí)代，開設(shè)賭場犯罪的行為方式不會局限于“為賭博提供場所”這樣的概念內(nèi)涵和外延，而是擴(kuò)展至包括聚集人員、設(shè)定賭博規(guī)則；聚集人員、對賭博活動實(shí)體或者虛擬空間進(jìn)行管理、控制等行為。在此背景之下，當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的，比如行為人招攬并組織賭客至棋牌類App內(nèi)親友圈麻將館進(jìn)行麻將賭博的行為，因其人員范圍具有特定性，行為人對該網(wǎng)絡(luò)賭博空間具有控制、管理權(quán)限，他人不能隨意進(jìn)入該賭博空間，其行為則更符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。

對于行為性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)考慮其本質(zhì)屬性。對于線下開設(shè)賭場行為的認(rèn)定，如果行為人在固定地點(diǎn)連續(xù)聚眾賭博多次的，認(rèn)定開設(shè)賭場罪爭議不大。但如果犯罪行為人為逃避打擊，故意頻繁變換場地，而主要組織人員相對固定且參與抽頭漁利分成，賭博規(guī)則由其設(shè)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“流動賭 場”，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定開設(shè)賭場罪予以嚴(yán)厲打擊。對開設(shè)賭場罪的認(rèn)定應(yīng)著重把握其控制性、開放性、持續(xù)性等本質(zhì)屬性與特征。

認(rèn)定組織參與國（境）外賭博罪應(yīng)著重考慮其立法本意。對于為境外賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為定性，基于司法實(shí)踐中認(rèn)定賭博網(wǎng)站到底是否在境外存在證據(jù)難題，從本罪的立法背景考慮，本文認(rèn)為對類似行為還是遵循從嚴(yán)打擊的基本立場。具體到個(gè)案中，還要結(jié)合案件中犯罪嫌疑人的具體行為模式進(jìn)行具體定性分析。

（課題組成員：張爭輝，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部主任；周堯杰，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第三檢察部業(yè)務(wù)主任；孫娟，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官；張倩，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官助理；郭潤舟，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官助理；盧怡璇，上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官助理）