劉春一

一、問題的重釋:大規(guī)模食品安全損害與風(fēng)險社會轉(zhuǎn)型

既往學(xué)界對大規(guī)模食品安全事故的研究多從民法的視角出發(fā),將大規(guī)模食品安全事故概括為“大規(guī)模食品安全侵權(quán)”,并以此為邏輯起點展開研究。不過,“大規(guī)模食品安全侵權(quán)”這一概念并不能客觀、全面地反映大規(guī)模食品安全事故的特征。相較于民法視角,風(fēng)險社會的視角對大規(guī)模食品安全事故具有更強的解釋力,基于該視角,應(yīng)將其概括為“大規(guī)模食品安全損害”,并明確大規(guī)模食品安全損害的特征為因果關(guān)系的復(fù)雜性及損害后果的規(guī)模性。

(一)大規(guī)模食品安全事故中的概念更新需求

近年來,全球范圍內(nèi)大規(guī)模食品安全事故頻發(fā)①,侵害了眾多消費者的人身權(quán)益,對公共健康和安全造成重大沖擊,擾亂了食品供應(yīng)鏈,導(dǎo)致了社會失序。因此應(yīng)采取有力的救濟措施,以保護公眾健康并維護社會秩序。不過,應(yīng)對大規(guī)模食品安全事故的立法并未跟進,原因在于立法常以理論的完善為基礎(chǔ),而學(xué)界對該問題的理論回應(yīng)尚不充分。

過去學(xué)界對大規(guī)模食品安全事故的研究總體上是以民法的視角作為切入點[1],將大規(guī)模食品安全損害界定為“侵權(quán)主體因獨立的不法行為或者多個同類的行為,從而損害不特定多數(shù)食品消費者的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利的現(xiàn)象”[2]。以上概念借用了民法上的責(zé)任構(gòu)成體系,將大規(guī)模食品安全事故界定為侵權(quán)行為,實際上是將民法上侵權(quán)的概念在食品安全領(lǐng)域加以演繹②。具體而言,與其相關(guān)的規(guī)范為《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第147條:“違反本法規(guī)定,造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l對食品安全損害的解釋路徑是“行為加后果”的模式。“違反本法規(guī)定”界定了行為,即生產(chǎn)經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的情形。“造成人身、財產(chǎn)或者其他損害”界定了結(jié)果,即食品安全事故所涉及的權(quán)利侵害。

以上解釋在損害的原因?qū)用鏌o法客觀地反映大規(guī)模食品安全事故的特點,沿用該概念會引發(fā)理論的謬誤和實踐的不足。首先,大規(guī)模食品安全事故的發(fā)生,可能由非人為因素導(dǎo)致,這一點現(xiàn)有的民法體系并未充分考量。民法上的“侵權(quán)”是指主體實施的不法行為或危險活動對他人造成損害。而大規(guī)模食品安全損害事故,其在因果關(guān)系的范疇超出了民事侵權(quán)的理論假設(shè),大規(guī)模食品安全事故中除了侵權(quán)法所強調(diào)的人為因素,還可能由自然災(zāi)害、動物遷徙等非人為因素導(dǎo)致,而這些原因已不在侵權(quán)法的“領(lǐng)地”之內(nèi)。

其次,侵權(quán)行為依托法定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)來判斷,不當(dāng)?shù)叵蘅s了侵權(quán)行為的范疇。具體而言,判別食品安全侵權(quán)行為的依據(jù)是《食品安全法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),該項食品安全標(biāo)準(zhǔn)的意義在于,它明確了合法與非法的界限,以便于民事責(zé)任或者行政責(zé)任的實施[3]。然而該項標(biāo)準(zhǔn)也意味著限定了食品安全損害行為的范疇,即只有生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品才需要承擔(dān)責(zé)任。而大規(guī)模食品安全事故中,導(dǎo)致?lián)p害的食品可能是符合安全標(biāo)準(zhǔn)的。

因此,理論層面若沿用既有概念會得出片面的研究結(jié)論,不能全面反映食品安全事故的特點,而實踐層面沿用此概念則會影響救濟的完善性和充分性,不利于實現(xiàn)全面的救濟,故而有必要對大規(guī)模食品安全事故的定義及樣態(tài)進行重新闡釋。

(二)大規(guī)模食品安全損害的提出及其樣態(tài)

“大規(guī)模食品安全侵權(quán)”無法體現(xiàn)大規(guī)模食品安全事故的復(fù)雜性,使用“大規(guī)模食品安全損害”來解釋大規(guī)模食品安全事故會更為周延和準(zhǔn)確。前文述及,民法對大規(guī)模食品安全事故的解釋路徑是“行為加后果”的模式,這種解釋模式存在兩個缺陷:一是狹隘地把損害后果的原因歸結(jié)于人為因素,不能周延地反映大規(guī)模食品安全事故發(fā)生的客觀情況。大規(guī)模食品安全事故的發(fā)生既可能是人為因素導(dǎo)致的,也可能是非人為因素導(dǎo)致的③。二是民法的視角僅從現(xiàn)象角度區(qū)分了大規(guī)模侵權(quán)和一般侵權(quán),無法從原因?qū)用娼忉屢话闱謾?quán)和大規(guī)模侵權(quán)的本質(zhì)差異。

相比之下,以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)的“大規(guī)模食品安全損害”概念對大規(guī)模食品安全事故的解釋更為客觀。首先,“大規(guī)模食品安全損害”使用了“損害”而不是“侵權(quán)”,沒有對大規(guī)模食品安全事故的原因進行限制,使得這一概念可以包容人為因素和非人為因素的大規(guī)模食品安全事故,這將更為周延。其次,風(fēng)險社會理論在大規(guī)模事故中引入了社會風(fēng)險的要素,認為大規(guī)模食品安全事故的發(fā)生和社會風(fēng)險息息相關(guān)。工業(yè)革命帶來的生產(chǎn)力大發(fā)展使得社會財富迅速膨脹,技術(shù)進步在帶來物質(zhì)繁榮的同時也帶來危害更巨大、控制更艱難、影響更廣泛的社會風(fēng)險[4]。同時,風(fēng)險社會理論也指出承受這些風(fēng)險是人類文明不斷進步的必要代價。該理論解釋了大規(guī)模安全事故發(fā)生的原因——社會風(fēng)險,從原因?qū)用鎱^(qū)分了一般侵權(quán)和大規(guī)模安全事故。而民法上的“侵權(quán)”這一術(shù)語,強調(diào)司法裁判所需的精確與一致,缺乏足夠的靈活性,無法包容“社會風(fēng)險”的概念,故而大規(guī)模食品安全事故不能簡單適用“侵權(quán)”這一術(shù)語加以概括。與“侵權(quán)”這一術(shù)語相比,“損害”描述了大規(guī)模食品安全事故的結(jié)果,有更廣泛的內(nèi)涵和外延,可以包容“社會風(fēng)險”的概念,故而使用“大規(guī)模食品安全損害”來代替“大規(guī)模食品安全侵權(quán)”更為合理。大規(guī)模食品安全損害比民法上的一般侵權(quán)更為復(fù)雜,《食品安全法》中的安全標(biāo)準(zhǔn)難以對其做出準(zhǔn)確的評價,故而我們在界定大規(guī)模食品安全損害時應(yīng)以蓋然性標(biāo)準(zhǔn)替代具體標(biāo)準(zhǔn),將其界定為:“食品安全領(lǐng)域,人為因素或非人為因素疊加社會風(fēng)險引發(fā)的大量人群人身和財產(chǎn)等權(quán)益損害的事故?！?/p>

大規(guī)模食品安全損害有其特殊的樣態(tài),其在原因?qū)用骟w現(xiàn)為私人行為或意外事故與社會風(fēng)險的疊加,因果關(guān)系層面體現(xiàn)了復(fù)雜性的特點,結(jié)果層面體現(xiàn)了損害后果規(guī)模性的特點。原因?qū)用?單純的私人行為和意外事故不會引起大規(guī)模食品安全損害,大規(guī)模食品安全損害的發(fā)生是由于疊加了社會風(fēng)險[5]。具體而言,現(xiàn)代食品工業(yè)使用自動化機械和流水線來生產(chǎn)食品,能夠快速、一致地生產(chǎn)大量食品,這為人們帶來便利的同時,也蘊藏著巨大的社會風(fēng)險,它可將私人行為和意外事故的危害放大,造成大規(guī)模的食品安全損害。因果關(guān)系層面,大規(guī)模食品安全損害的因果關(guān)系鏈條較長,特定的行為或事故可能衍生出其他情況而形成因果鏈,從而打破因果關(guān)系的相對確定性。同時,由于受到侵害的人數(shù)眾多,所以不同受害者之間的因果關(guān)系也有所不同,會進一步加劇其復(fù)雜性[6]。結(jié)果層面,當(dāng)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品進入市場時,可通過便捷的交通網(wǎng)絡(luò)向更廣泛的地理區(qū)域流通,并將食品運送到更多的消費者手中。顯然,規(guī)模化的生產(chǎn)、高效的物流網(wǎng)絡(luò),使得不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品在短時間內(nèi)即可造成巨大的損害。

二、局限與失靈:既有司法救濟與行政救濟之闕如

面向大規(guī)模食品安全損害的救濟機制包括司法救濟和行政救濟。司法救濟主要依托民事責(zé)任體系,將損害由受害者轉(zhuǎn)移給行為者,但該救濟機制在訴訟階段面臨證明困難和審期過長的雙重障礙,在執(zhí)行階段則陷入實現(xiàn)不能或矯枉過正的兩難處境,因此大規(guī)模食品安全損害在實然層面較難通過司法機制實現(xiàn)救濟。行政救濟是國家履行衡平補償責(zé)任的體現(xiàn),具有正當(dāng)性,但行政機關(guān)存在資源有限、效能不足等問題,會導(dǎo)致有效救濟的目標(biāo)不能達成。

(一)司法救濟的局限

1.訴訟階段面臨證明困難和審期過長的雙重障礙

訴訟階段,大規(guī)模食品安全損害由于其因果關(guān)系的復(fù)雜性,使得司法救濟中相關(guān)事實的認定存在困難,這是由于我國民事訴訟的證明要求與大規(guī)模食品安全損害的復(fù)雜性相悖。在訴訟啟動階段,依照我國《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定,原告需要有明確的被告,同時證明自己與案件有直接利害關(guān)系④。在訴訟進行階段,原告仍不免除對損害事實的舉證責(zé)任,需要就侵害行為和損害事實之間的因果關(guān)系進行舉證。以上要求在大規(guī)模食品安全損害案件中不易實現(xiàn),大規(guī)模食品安全損害不同于常規(guī)的食品安全損害,常規(guī)食品安全事故的侵權(quán)關(guān)系較為簡單,行為者、受害者以及損害事實易于被識別和證明。而大規(guī)模食品安全損害的原因與結(jié)果屬于非線性關(guān)系,不易被識別和證明。一個典型例子是福島核污水排海事故,日本將核污水排入大海后,放射性物質(zhì)可通過海水直接進入海洋生物體內(nèi),然后通過食物鏈在其他生物體內(nèi)積累,從而引發(fā)食品安全損害。因此在大規(guī)模食品安全損害中,受害者在實踐中很難搜集到有關(guān)損害事實、因果關(guān)系的證據(jù),也就不易通過司法機制實現(xiàn)救濟。

訴訟階段除了事實證明上的障礙,往往還面臨較長的審理周期。大規(guī)模食品安全損害案件一般涉及大量受害者,程序上需要合并訴訟來集中審理,實體上需要統(tǒng)合眾多受害者的訴求,其間伴隨著大量的調(diào)查和協(xié)調(diào),這些實體和程序上的步驟都會遲滯案件的進程。在審理期間,雙方當(dāng)事人可就訴訟和解進行談判,當(dāng)各方試圖就賠償問題達成一致時往往需要花費較長的時間。如果雙方未能達成和解,面對復(fù)雜的案情,法官通常會延長案件的審理期限,仔細審查雙方收集和提供的證據(jù),通過繁雜細致的論證來查明事實。另外,審理過程中還需要依賴專家證人就各類技術(shù)問題發(fā)表意見和建議,而專家證人的選擇、準(zhǔn)備和陳述也將耗費一定的時間。

2.執(zhí)行階段陷入實現(xiàn)不能或矯枉過正的兩難處境

執(zhí)行階段,大規(guī)模食品安全損害由于其損害結(jié)果的規(guī)模性,責(zé)任者一般無力承擔(dān)其賠償,使得判決無法得以執(zhí)行。司法救濟機制是一種個別化的救濟機制,貫徹“誰侵害,誰負責(zé)”的原則,最終由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。但是食品安全事故在現(xiàn)代工業(yè)和物流業(yè)的加持下,其造成的損害隨時間呈指數(shù)增長,在這種情況下如果不加以適當(dāng)注意,極有可能造成損害后果特別巨大的食品安全事故,此時行為者面對巨大的損失金額往往不具備相應(yīng)賠償能力。美國的“星聯(lián)玉米案”是一個典型的例子。 2000年10月,美國農(nóng)業(yè)部檢測出一種名為“星聯(lián)”的轉(zhuǎn)基因玉米成分混入了三百多種加工食品中,有來自多個州的消費者因食用含有轉(zhuǎn)基因成分的食品而產(chǎn)生過敏和腹瀉。后經(jīng)美國農(nóng)業(yè)部實驗室檢測,當(dāng)年美國收獲的玉米中約有13%的玉米被“星聯(lián)”污染,三年后在全國2%的玉米抽樣中仍可以發(fā)現(xiàn)它。根據(jù)美國農(nóng)業(yè)部的最新估計,美國“星聯(lián)玉米案”導(dǎo)致的經(jīng)濟索賠可能高達25億美元[7]。如此巨大的損失如果采取司法救濟機制讓個別責(zé)任者承擔(dān),顯然難以實現(xiàn)。

大規(guī)模食品安全損害中,即便司法救濟能夠覆蓋其損失的金額,按照司法程序?qū)⒇?zé)任集中于食品生產(chǎn)經(jīng)營者,也是不利于社會經(jīng)濟整體進步的。大規(guī)模食品安全損害一般涉及較大的賠償金額,若通過司法程序使食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)過大的經(jīng)濟損失,則將不可避免地導(dǎo)致“寒蟬效應(yīng)”⑤,即食品生產(chǎn)經(jīng)營者可能由于害怕被追究損害賠償責(zé)任而不愿開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。同時大規(guī)模食品安全損害本身是一種技術(shù)進步和生產(chǎn)擴張引發(fā)的副產(chǎn)物,是人類社會不斷進行技術(shù)創(chuàng)新,取得文明進步的一種社會成本,具有一定的存在合理性。如果將此類損害全部委之于司法救濟機制,采取訴訟的方式讓責(zé)任人承擔(dān)過高的賠償數(shù)額,只會加劇技術(shù)創(chuàng)新和生產(chǎn)擴張的成本和風(fēng)險,反而不利于社會經(jīng)濟的進步和發(fā)展。

(二)行政救濟的失靈

1.行政機關(guān)因公共悖論難以提供有效救濟

行政救濟是一種行政給付行為,即國家以積極作為的方式直接給予公民一定物質(zhì)利益或權(quán)益的行政行為[8]。它是國家履行衡平補償責(zé)任,對公民實施救濟的方式之一[9]。實踐中,行政救濟是與司法救濟平行的救濟方式。

“公共悖論”指政府具有代表公眾履行公共職能的理想目標(biāo),實踐中由于政府本身存在的問題卻又導(dǎo)致目標(biāo)無法達成的現(xiàn)象[10]。這一現(xiàn)象遍及政府履行公共職能的領(lǐng)域,行政救濟亦不例外。具體而言,面對大規(guī)模食品安全損害,行政機關(guān)往往不能有效地對受害者進行救濟,體現(xiàn)在兩個方面:一是專業(yè)性不足導(dǎo)致的決策失誤。大規(guī)模食品損害的受害者眾多,損害后果嚴重,行政機關(guān)需根據(jù)事故本身的特點來制訂救濟方案。其中有毒有害食品的追溯、受害者的確認、補償標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置等工作都需要較高的專業(yè)素養(yǎng),而行政機關(guān)的公職人員大多不具備食品行業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗,這影響了救濟決策的科學(xué)性。例如,2011年發(fā)生于德國的“毒豆芽”事件,一家位于薩克森州的農(nóng)場生產(chǎn)的豆芽導(dǎo)致多人感染大腸桿菌,而德國政府在事故發(fā)生之初未能正確追溯疫情的源頭,認為疫情來自西班牙進口的黃瓜,錯誤的信息使得真正的受害者無法被識別,延誤了他們獲得救濟的時機[11]。二是無法高效地執(zhí)行救濟決策。大規(guī)模食品安全事故發(fā)生時,其造成的損害是迅速擴大的,政府的反應(yīng)速度直接關(guān)系到提供救濟的效果。而政府在履行救濟職能時存在復(fù)雜的行政程序和多層級的審批程序,強調(diào)分層逐級上報與授權(quán),阻礙了信息流通的速度。同時政策的制定和執(zhí)行是相互作用的,各行政部門由于部門利益的分歧,會在政策執(zhí)行過程中對其進行再解釋,因此對政策目標(biāo)的協(xié)調(diào)也不可避免,這就減緩了政策執(zhí)行的進度[12]。此類低效的行政體制將導(dǎo)致決策執(zhí)行的延遲,減損行政救濟的實際效果。

2.行政機關(guān)因資源有限無法實現(xiàn)充分救濟

政府救濟實現(xiàn)的前提是龐大且充分的財政資源。近年來,經(jīng)濟增長放緩,同時政府的職能范圍持續(xù)擴張,加劇了財政緊張的狀況。因此,政府執(zhí)行救濟任務(wù)時面臨財政預(yù)算和人員編制的雙重約束。當(dāng)大規(guī)模食品安全損害等超常規(guī)事件發(fā)生時,難以短時間內(nèi)在該領(lǐng)域配置較多資源,也就無法保障對受害者的充分救濟。

另外,政府對資源利用和配置的低效率也阻礙了救濟的充分實現(xiàn)。行政救濟中資源的錯配與浪費是競爭缺失與問責(zé)不足導(dǎo)致的,從外部來看,行政救濟由政府壟斷性供給,缺乏激勵機制和懲罰機制。沒有競爭帶來的效率提升和工作創(chuàng)新,也就容易造成資源的錯配和浪費。從內(nèi)部來看,面向政府履職的問責(zé)機制尚不健全,啟動問責(zé)多因政府履職中的違法違紀(jì)問題,而對決策失誤、執(zhí)行不利等問題則較少進行問責(zé)[13]。因此政府缺乏在行政救濟中進行成本控制并追求資源最優(yōu)配置的意愿,使得本已拮據(jù)的財政資源無法得以充分利用,受害者大概率不能得到充分的救濟。例如,美國2014年爆發(fā)了芽菜沙門氏菌感染事故,聯(lián)邦政府投入過多資源在檢測和溯源上,而在救濟和執(zhí)法中投入資源不足,使得涉事企業(yè)在事故發(fā)生后仍持續(xù)生產(chǎn),而受害者未能得到及時、有效的治療[14]。另外,政府在行使職權(quán)時由于內(nèi)部的腐敗和管理不善可能會引起權(quán)力尋租及資金挪用等問題,使得救濟無法到達最需要的人手中,進一步阻礙了救濟工作的開展。

綜上,大規(guī)模食品安全損害具有常規(guī)食品安全損害所不具備之特征,應(yīng)根據(jù)其特點突破既有的救濟程式,確立適當(dāng)?shù)木葷Ｊ揭赃_到最優(yōu)的社會效果[15]。

三、協(xié)同與替代:大規(guī)模食品安全損害引入公私協(xié)力救濟的邏輯理路

司法救濟與行政救濟在不改變自身屬性的情況下無法解決其固有的問題,而公私協(xié)力救濟重塑了公私關(guān)系,可高效、充分地完成損害救濟的公共任務(wù)。一方面公私協(xié)力救濟具有公共性,可與司法救濟發(fā)揮協(xié)同效應(yīng),填補司法救濟存在的缺口;另一方面公私協(xié)力救濟引入了私營主體,可確保為受害者提供專業(yè)、高效且無差別的救濟,是替代行政救濟的最優(yōu)選擇,應(yīng)在大規(guī)模食品安全損害中引入公私協(xié)力救濟以構(gòu)建新型的救濟體系。

(一)公私協(xié)力救濟的核心邏輯:重塑公私關(guān)系以實現(xiàn)損害救濟

1.損害救濟屬于政府公共任務(wù)的范疇

公私協(xié)力(Public-Private Partnership,PPP)是一個多學(xué)科用語,又被稱公私伙伴關(guān)系、公私合作。聯(lián)合國發(fā)展計劃署將其定義為:“政府等公共部門為提供公共服務(wù)與私營主體(包括企業(yè)、社會組織甚至公民個體)建立的合作關(guān)系?！盵16]公私協(xié)力中的公共部門和私營主體具有共同的目標(biāo),即完成原本屬于國家的公共任務(wù),公私協(xié)力是以市場競爭的方式讓私營主體參與到提供公共服務(wù)的過程中,從而達到比公共部門單獨行動更有利的結(jié)果。

前述公共服務(wù)包括了公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品,而對大規(guī)模食品安全損害的救濟屬于其中的“準(zhǔn)公共物品”,應(yīng)由以政府為代表的公共部門牽頭實施。具體而言,公共物品理論根據(jù)公共服務(wù)的特性以及它們在消費中的排他性和競爭程度對某些類型的物品進行分類,以確定該類物品應(yīng)當(dāng)由市場還是政府來提供[17]31。公共物品理論將社會服務(wù)分為私人物品、公共物品及準(zhǔn)公共物品,其中私人物品是指在消費中既具有排他性又具有競爭性的物品,通常由市場提供通過個人交易的方式獲得。公共物品是指在消費方面具有非排他性和非競爭性的物品,通常由政府提供。準(zhǔn)公共物品兼有公共物品和私人物品的特征,它具有部分排他性,并且在準(zhǔn)入方面可能表現(xiàn)出有限的競爭性。準(zhǔn)公共物品包括收費公路、有線電視、教育和醫(yī)療保健等。這些服務(wù)由政府等公共部門提供,并且一般在供應(yīng)端設(shè)置準(zhǔn)入限制以規(guī)范其使用。面向含有社會風(fēng)險因素的損害所提供的救濟是具有排他性和競爭性的:以大規(guī)模食品安全損害為例,政府提供救濟時,其中部分受害者可能已經(jīng)通過司法救濟獲得了適當(dāng)?shù)馁r償,此時他們就會被排除在政府救濟名單之外,這是其排他性的一面;政府在為受害者提供救濟時,會根據(jù)受害者的情況設(shè)定賠償標(biāo)準(zhǔn)和限額,受害者之間會產(chǎn)生競爭關(guān)系,這是其競爭性的一面,所以對大規(guī)模食品安全損害的救濟屬于準(zhǔn)公共產(chǎn)品,應(yīng)由政府提供。

2.基于損害救濟目的而再造公私關(guān)系

自福利國家理論提出以來,以政府為代表的公共部門擴張了其提供服務(wù)的范圍,并推出了大量的公共項目,但其低效的服務(wù)未能使民眾滿意,同時債務(wù)壓力的持續(xù)增加,也讓福利國家的行動不可持續(xù)。為節(jié)省國家財政支出,減輕債務(wù)壓力,分擔(dān)風(fēng)險以及提升行政效率,公私協(xié)力模式在國家公共任務(wù)中得到推廣。公私協(xié)力實施的前提是公共服務(wù)供給和生產(chǎn)的可區(qū)分性。具體而言,政府提供公共服務(wù)的過程可區(qū)分為供給和生產(chǎn)兩部分,其中供給就是一系列設(shè)定目標(biāo)和掌控進度的行為等,而生產(chǎn)即是將資源轉(zhuǎn)化為特定服務(wù)的過程,此種區(qū)分為兩者分別尋求更合適的主體奠定了基礎(chǔ)。而損害救濟的供給和生產(chǎn)可以區(qū)分,顯然具備了實施公私協(xié)力的條件。

公私協(xié)力模式的核心在于重塑了公共服務(wù)中以政府為代表的公共部門和私營主體之間的關(guān)系。具體而言,損害救濟語境下的公私協(xié)力模式中,以政府為代表的公共部門和私營主體在損害救濟中的定位發(fā)生了變化。政府等公共部門擁有為受害者提供救濟的職權(quán)和義務(wù),但缺乏私營主體的專業(yè)技能和組織效率,所以政府在損害救濟中的角色應(yīng)當(dāng)由原先的生產(chǎn)者、提供者、監(jiān)督者三位一體轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┱吆捅O(jiān)督者。通過制定政策引導(dǎo)、加強法律監(jiān)督等方式,確保私營主體提供優(yōu)質(zhì)、高效且無差別的救濟。另外企業(yè)等私營主體一般擁有公共部門所缺乏的資源和能力,如私營部門能夠有效管理項目或服務(wù),同時優(yōu)化資源分配以確保成本和效益的最佳比例,就能減少損害救濟中的資源錯配和浪費。當(dāng)然,如果缺乏足夠的激勵和監(jiān)督,私營實體可能沒有動力運行一套精確的救濟體系,此時政府部門需要貫徹激勵和監(jiān)督措施以確保私營主體服務(wù)于公共利益。

(二)公私協(xié)力救濟引入的依據(jù):對既有救濟機制不足的克服

1.公私協(xié)力救濟可協(xié)同司法救濟克服其局限

雖然司法救濟面對大規(guī)模食品安全損害存在諸多局限,但其仍具有不可替代性。一方面,雖然現(xiàn)代社會中諸多損害具有公共性,并由此催生了非司法救濟的機制,但大規(guī)模食品安全損害在具備公共性的同時并未排除私人性的存在,而民事責(zé)任秉持“行為者—受害者”的二元結(jié)構(gòu)正是應(yīng)對純粹私人性損害的有效工具,若是完全摒棄以民事責(zé)任為核心的司法救濟,便忽略了大規(guī)模食品安全損害私人性的一面,勢必帶來社會的不公平。另一方面,依托民事責(zé)任的司法救濟機制也有其獨特的損害預(yù)防功能等,司法救濟機制通過對行為者的追責(zé),在民事權(quán)利的保護上起到了教化作用,防止個人怠于履行注意義務(wù)而造成損害,在這一點上非司法救濟機制無法與其相提并論。

司法救濟機制雖然不可替代,但因其自身的缺陷,只有與公私協(xié)力救濟機制相互協(xié)同才能充分保障大規(guī)模食品安全損害中受害者的權(quán)利。司法救濟機制根植于調(diào)整平等主體關(guān)系的民事法律部門,旨在面向個體發(fā)揮維持公平正義和填補損害的功能,而大規(guī)模食品安全損害含有社會風(fēng)險因素,具有公共屬性,司法救濟機制不能與之完全契合,而公私協(xié)力救濟是為了履行公共職能,可與司法救濟相互協(xié)同,構(gòu)建綜合性的救濟體系。

另外,公私協(xié)力救濟可與司法救濟發(fā)揮協(xié)同效應(yīng),填補司法救濟存在的缺口。司法救濟的核心是行為者對受害者進行賠償而形成的二元結(jié)構(gòu),公私協(xié)力救濟超越了司法救濟的二元結(jié)構(gòu),不再孤立地看待行為者和受害者之間的關(guān)系,而是將雙方放在現(xiàn)代風(fēng)險社會的視角下加以審視。具體而言,司法救濟貫徹法定主義原則,受害者必須能夠證明行為者符合承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件,才能在司法判決層面獲得救濟,至于是否能夠落實經(jīng)濟賠償,還取決于責(zé)任者的履行能力。公私協(xié)力救濟則堅持補償目的下的意定主義,公民只要在大規(guī)模食品安全損害中受到損害,均有可能獲得救濟,從而不受責(zé)任者履行能力的限制。

2.公私協(xié)力救濟可替代行政救濟實現(xiàn)效能糾偏

面對大規(guī)模食品安全損害,行政救濟應(yīng)當(dāng)被替代,體現(xiàn)在兩個層面,首先,在必要性層面上,行政救濟應(yīng)對大規(guī)模食品安全損害存在低效、粗放的問題。行政救濟的主體承擔(dān)諸多社會管理的職能,保障食品安全僅是其中之一,所以在行政資源有限的情況下,政府對它的應(yīng)對和處理難免會顯得低效。其次,在可行性層面上,不同于司法救濟,在應(yīng)對損害事故上行政救濟不是唯一的選項。雖然司法救濟也有諸多局限,但無論是理論界還是實務(wù)界,均未提出可替代司法救濟來追究行為者責(zé)任并彌補受害者損失的機制。相比之下,公共服務(wù)領(lǐng)域公私協(xié)力模式的逐步發(fā)展,已經(jīng)成為替代純粹行政救濟的重要備選項。

大規(guī)模食品安全損害中施行行政救濟不是最佳方式,公私協(xié)力救濟是更具競爭力的救濟方式。從邏輯上說,公私部門在公共服務(wù)的生產(chǎn)和供給上各具優(yōu)勢,公私協(xié)力的制度安排下,兩者將以救濟損害作為共同目標(biāo),私營部門基于其在損害救濟領(lǐng)域的專業(yè)性和高效率成為公共服務(wù)的生產(chǎn)者,以政府為代表的公共部門則專注于救濟目標(biāo)調(diào)整和行政協(xié)議監(jiān)督等方向性事務(wù),其實質(zhì)是破除公共服務(wù)的政府壟斷,協(xié)調(diào)與整合公私部門的優(yōu)勢,引入私營力量,施行市場化機制,實現(xiàn)損害救濟的效能性糾偏。

從實踐層面來看,公私協(xié)力救濟相對于行政救濟有若干優(yōu)勢:一是有助于最大限度地提高資源利用效率,私營部門往往具有比公共部門更強的成本敏感性,公私協(xié)力救濟可以優(yōu)化救濟資源,并促成具有成本優(yōu)勢的解決方案。 二是有利于鼓勵創(chuàng)新和專業(yè)知識實踐,經(jīng)歷過市場競爭的私營部門往往具有較強的專業(yè)能力,能夠在損害救濟領(lǐng)域帶來創(chuàng)新性解決方案和專業(yè)性實踐,最大化造福于社會公眾。三是有助于提升透明度和改進問責(zé)制。私營主體的加入使得公共部門不得不采用開放的治理結(jié)構(gòu),為多元主體的參與機制和問責(zé)提供了便利,同時也防范了損害救濟中權(quán)力異化的問題。

3.既有救濟機制不能通過改良克服其不足

公私協(xié)力救濟應(yīng)引入大規(guī)模食品安全損害救濟體系中,這是因為司法救濟與行政救濟在不改變自身屬性的情況下無法克服其局限和失靈。就司法救濟而言,其應(yīng)對大規(guī)模食品安全損害的局限主要體現(xiàn)在難于證明及履行不能,對前者而言,有學(xué)者提出可借由食品安全公益訴訟的形式將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給檢察機關(guān),以提升證明的效率[18]。而大規(guī)模食品安全損害難于證明是它的客觀屬性,檢察機關(guān)即便投入更多人力和資源也不能改變此種屬性。對后者而言,有學(xué)者提出可通過責(zé)任保險的方式來確保行為者的責(zé)任履行[19]?？筛鶕?jù)保險學(xué)上風(fēng)險可保性原理,任何風(fēng)險必須符合大數(shù)法則才具有可保性。而大規(guī)模食品安全損害在保險學(xué)語境下屬于規(guī)模巨大且同質(zhì)化的風(fēng)險,不符合大數(shù)法則,因而不具有可保性。因此面對大規(guī)模食品安全損害,司法救濟不能通過改良來克服其局限。就行政救濟而言,行政救濟的失靈與政府總體的運行機制和價值取向有關(guān),譬如政府架構(gòu)中科層制會降低政府的運作效率和創(chuàng)新性,但它們確保了政府執(zhí)行公共任務(wù)時符合程序和便于監(jiān)督。再如同一公共任務(wù)在不同的政府部門之間分配權(quán)能,雖然導(dǎo)致了低效問題,但可以防止權(quán)力過度集中,從而降低腐敗和權(quán)力濫用的風(fēng)險。因此行政救濟的失靈本身是實現(xiàn)政府運作中的信息透明、程序合規(guī)及權(quán)力監(jiān)督等價值的必要代價,行政救濟在不改變其本質(zhì)屬性和核心范疇的情況下也不能有效解決其失靈問題。

四、創(chuàng)設(shè)與銜接:大規(guī)模食品安全損害公私協(xié)力救濟下的機制建構(gòu)與規(guī)范重整

機制層面,公私協(xié)力救濟的外部形態(tài)應(yīng)為具有公共性的補償基金,而內(nèi)部構(gòu)造則應(yīng)為基于行政協(xié)議的授權(quán)代理關(guān)系。補償基金在設(shè)立運營過程中,政府應(yīng)將其部分權(quán)限轉(zhuǎn)授給私營主體,政府僅扮演決策者、監(jiān)督者和擔(dān)保者的角色,而補償?shù)陌l(fā)放、資金的籌集等日常運營事項應(yīng)交由私營主體來執(zhí)行。規(guī)范層面,應(yīng)制定國家補償立法,將大規(guī)模食品安全損害作為國家補償重要事由,明確公私協(xié)力救濟的地位。還應(yīng)制定行政合作立法明確公私協(xié)力機制運行的實體和程序要求。此外,應(yīng)在民法中嵌入引致條款,明確區(qū)分大規(guī)模食品安全損害中司法救濟與公私協(xié)力救濟的適用范疇,并釋明兩者之間關(guān)系以實現(xiàn)救濟的協(xié)同效應(yīng)。

(一)大規(guī)模食品安全損害公私協(xié)力救濟下的機制構(gòu)建

1.公私協(xié)力救濟機制的外部形態(tài):補償基金

分析大規(guī)模食品安全損害發(fā)生的原因可知,公私協(xié)力救濟的形式應(yīng)為補償而非賠償。具體而言,公私協(xié)力救濟的本質(zhì)在于引入私營主體執(zhí)行損害救濟的國家公共職能,而國家實施損害救濟可分為兩種方式:賠償和補償。其中賠償是指政府或國家對因遭受傷害、損失或損害的個人或?qū)嶓w提供的法律補救措施,它旨在解決個人可能因國家或其代表的行為而遭受的不利后果。國家除了可能承擔(dān)賠償責(zé)任之外還可能承擔(dān)補償責(zé)任,補償責(zé)任的特征是它所救濟的損害不具有可非難性,也即它不是由政府或國家的行為導(dǎo)致的,國家或政府是基于公共利益,給予受害者以“保障性”的經(jīng)濟補救,借以實現(xiàn)社會正義[20]。目前學(xué)界所討論的“大規(guī)模食品安全侵權(quán)”或“大規(guī)模食品安全損害”的概念中并未將國家或其代表行為作為損害的原因。本文亦持此立場,故面向大規(guī)模食品安全損害,國家承擔(dān)的是補償而非賠償?shù)墓猜毮?公私協(xié)力救濟也應(yīng)以補償責(zé)任的方式來實施。

針對大規(guī)模食品安全損害的補償,學(xué)界提出了保險和基金兩種資金機制[21],其中基金機制可與公私協(xié)力相匹配。目前有學(xué)者主張國家實施損害補償?shù)馁Y金機制應(yīng)為保險機制,也有學(xué)者認為基金機制是更優(yōu)的選擇[22]。但從公私協(xié)力救濟的視角來看,并非所有的資金機制都可與公私協(xié)力相匹配,符合公私協(xié)力實施條件的資金機制應(yīng)為優(yōu)先選擇。具體而言,公私協(xié)力機制有效實施的條件有:(1)工作任務(wù)可清晰界定;(2)存在競爭性市場;(3)政府可有效對合同履行進行監(jiān)管;(4)引入私營主體應(yīng)有助于達成公共目的[17]151。

對于前3項條件,保險機制和基金機制都可以達成,但從第4項條件來看,基金機制顯然是更優(yōu)的選擇。保險的賠付對象為投保人,大規(guī)模食品安全損害中投保人一般為食品生產(chǎn)經(jīng)營者,保險機制本意在于通過財務(wù)手段減輕投保人的風(fēng)險,但實踐中有可能適得其反。由于存在保險的賠付機制,作為投保人的食品生產(chǎn)經(jīng)營者反而不再擔(dān)心食品安全問題的法律風(fēng)險,進而不愿履行食品安全生產(chǎn)銷售的義務(wù),提高了食品安全損害事故發(fā)生的概率。相比之下,基金機制是在食品生產(chǎn)經(jīng)營者責(zé)任履行不能時將補償資金支付給受害者,實際上并未減輕食品生產(chǎn)者和銷售者的義務(wù),而且有助于督促他們審慎的履行食品安全義務(wù)。因此,公私協(xié)力救濟的資金機制應(yīng)落實為補償基金。

2.公私協(xié)力救濟機制的內(nèi)部構(gòu)造:授權(quán)代理關(guān)系

實踐中公私協(xié)力的形式具有多樣性,主要可分為授權(quán)代理模式和委托代理模式,基于大規(guī)模食品安全損害的特點,公私協(xié)力救濟機制應(yīng)采用有限的授權(quán)代理模式。所謂授權(quán)代理模式,是指政府將其權(quán)限的全部或部分轉(zhuǎn)授給私營主體,私營主體以自己的名義獨立對外執(zhí)行公共任務(wù)。而委托代理模式不同于授權(quán)代理模式,指國家保留相關(guān)實務(wù)的行政權(quán)限,僅將公共任務(wù)委托給私營主體予以完成[23]。兩者的共同點在于都是由私營主體來執(zhí)行行政任務(wù),不同點在于是否將行政權(quán)力轉(zhuǎn)授給私營主體。公私協(xié)力的委托代理模式中,私營主體會擔(dān)任政府的行政助手,受其指揮但沒有處理相關(guān)事務(wù)的權(quán)限,這種安排不利于實現(xiàn)對大規(guī)模食品安全損害的救濟。大規(guī)模食品安全損害在很大程度上會影響人體健康,只有盡早施加相應(yīng)的救治,才能將其對健康的影響減到最小。而司法救濟時間漫長,很多受害者就希望補償基金能夠緊急撥付款項來墊付醫(yī)藥費,此時若私營主體缺乏撥付款項的權(quán)限,則必將導(dǎo)致?lián)p害的加重,不利于實現(xiàn)充分的救濟。因此,公私協(xié)力救濟機制中,政府應(yīng)當(dāng)對私營主體實行部分授權(quán),使其在緊急情況下享有資金撥付的權(quán)限,所以面向大規(guī)模食品安全損害的公私協(xié)力救濟機制應(yīng)采用授權(quán)代理模式。

公私協(xié)力救濟中,當(dāng)政府需要與私營主體合作時,通常會簽訂行政協(xié)議來明確授權(quán)代理關(guān)系中雙方的職能。政府和私營主體在補償基金的運作中發(fā)揮不同的作用,二者之間需分工合作,才能實現(xiàn)補償基金的最優(yōu)化運作。政府在大規(guī)模食品安全損害中主要有目標(biāo)制定、監(jiān)督管理、損失擔(dān)保三重職能。就目標(biāo)制定而言,政府應(yīng)明確補償基金的目標(biāo)和宗旨,并就補償標(biāo)準(zhǔn)和范圍提出總體看法,與私營主體進行協(xié)商,最終確定具體的行動計劃。就監(jiān)督管理而言,由于補償基金涉及范圍廣、資金體量大,政府必須確保私營主體遵守合同義務(wù),對基金的財務(wù)信息、基金機構(gòu)的運行狀況等信息進行定期披露。就損失擔(dān)保而言,私營主體參與補償基金運作的也不應(yīng)免除政府的擔(dān)保責(zé)任,政府雖然不再直接承擔(dān)基金運營的義務(wù),但若是補償基金運營中產(chǎn)生重大損失而喪失救濟功能,政府仍應(yīng)承擔(dān)損失擔(dān)保的責(zé)任[24]。

私營主體在大規(guī)模食品安全損害中主要有標(biāo)準(zhǔn)制定、項目運營等職能。補償基金具體運作由私營主體主導(dǎo),應(yīng)按照政府所設(shè)定的目標(biāo)量化大規(guī)模食品安全損害的標(biāo)準(zhǔn),在受害者符合標(biāo)準(zhǔn)且難以通過司法途徑獲得救濟時,才可以申請領(lǐng)取補償基金。還應(yīng)根據(jù)事態(tài)的緊急程度劃定優(yōu)先級,確定適格申請人的范圍和補償?shù)木唧w范圍。另外,私營主體還應(yīng)負責(zé)補償基金的日常運營,制訂明確的預(yù)算計劃,建立關(guān)于損害評估的數(shù)據(jù)模型,簡化工作流程,以便迅速、適足地發(fā)放補償款。同時也要根據(jù)不斷變化的外部條件、新的監(jiān)管要求來調(diào)整基金策略和優(yōu)先事項。

資金募集工作需要政府和私營主體分工完成。補償基金應(yīng)采取多元化的募集方式:首先,特別稅費的劃撥款項應(yīng)成為補償基金的首要來源。向食品生產(chǎn)經(jīng)營者收取的稅費轉(zhuǎn)化為補償基金符合受益者負擔(dān)原則,具有合理性。同時這一方式在環(huán)境保護領(lǐng)域已取得成效,我國已經(jīng)制定了環(huán)境保護稅法,通過向特定主體收取稅費以促進環(huán)境保護,說明了此種做法具有可行性。其次,政府的財政撥款應(yīng)作為補償基金的重要來源,大規(guī)模食品安全損害蘊含社會風(fēng)險因素,而政府財政來自社會整體,由社會整體承擔(dān)社會風(fēng)險具有合理性。國內(nèi)外諸多相關(guān)實踐中,政府財政撥款都是重要的資金來源。例如,美國應(yīng)對公害的超級基金即是以政府財政撥款作為最主要的資金來源,政府財政撥款常年占60%左右的比例[25]。除了以上兩類資金來源之外,私營主體也應(yīng)擴大資金募集來源,以緩解政府的財政壓力。私營主體可通過股權(quán)投資、債券發(fā)行、實物拍賣、慈善募捐、資金眾籌等方式來募集資金。為此,私營主體在運營過程中應(yīng)注重對基金的宣傳,提升基金的知名度,以便募集到更多資金。

(二)大規(guī)模食品安全損害公私協(xié)力救濟下的規(guī)范重整

1.授權(quán)規(guī)范層面:專門立法對損害補償和公私協(xié)力進行雙重授權(quán)

按照法無授權(quán)不可為的原則,欲實現(xiàn)大規(guī)模食品安全損害的公私協(xié)力救濟,必須在立法上授權(quán)政府采取公私協(xié)力的方式進行損害補償。世界上已有許多國家采用專門立法的方式授權(quán)政府對大規(guī)模損害進行救濟。美國和日本早在20世紀(jì)已經(jīng)進行立法并設(shè)立了補償基金。它們分別制定了《斯塔福德法案》和《公害健康被害補償法》。前者主要授權(quán)聯(lián)邦緊急事務(wù)管理局 (FEMA) 為州政府及受害者提供財政支持,為此可批準(zhǔn)和創(chuàng)建專項補償基金,為受害者提供經(jīng)濟補償。后者則指出本法考慮到大規(guī)模損害事故中因果關(guān)系難以舉證、損害后果規(guī)模巨大,政府應(yīng)對被害者給予及時和適足的救濟[26]。這兩部法律的共同之處在于,授權(quán)政府通過專門撥款、征收專門稅、接受捐贈等方式籌集款項以實現(xiàn)對大規(guī)模損害事故的補償,其中就包括了針對“食品安全問題導(dǎo)致的大規(guī)模損害”的補償。

專門立法對政府的授權(quán)應(yīng)為雙重授權(quán),第一重授權(quán)應(yīng)為對損害補償?shù)氖跈?quán)。目前來看,我國關(guān)于大規(guī)模食品安全損害的補償責(zé)任尚未法治化,主要以政策的形式出現(xiàn),應(yīng)當(dāng)建立專門的法律體系,重新定義補償?shù)姆绞?、?biāo)準(zhǔn)及程序。具體而言,我國應(yīng)制定綜合性的國家補償法,其中至少應(yīng)包含幾個部分的內(nèi)容:(1)立法目的,通過確保受害者獲得適當(dāng)?shù)难a償,來幫助個人恢復(fù)和重建生活,以此促進社會正義。(2)補償?shù)馁Y格和形式,規(guī)定補償?shù)姆秶请y以通過司法機制獲得救濟的損害,只有受害者或者近親屬具有申請補償?shù)馁Y格。(3)爭議解決,國家補償法還需提供上訴機制和爭議解決機制,并建立上訴委員會等機構(gòu)。另外,國家補償法還應(yīng)包括資金籌集、補償程序等條款。

補償責(zé)任下公私協(xié)力的適用需要具有規(guī)范基礎(chǔ),因此國家補償立法中應(yīng)包含對公私協(xié)力的第二重授權(quán),明確公私協(xié)力救濟的合法地位。具體而言,國家補償法應(yīng)在救濟形式上設(shè)置容許性條款,對政府公私協(xié)力性質(zhì)的行為予以明確授權(quán)。同時,此處不宜采取約束性的規(guī)定將公私協(xié)力機制與國家補償直接綁定,而是應(yīng)當(dāng)將行政救濟、公私協(xié)力救濟等方式列為可采用的方式,然后通過單行立法的方式明確公私協(xié)力機制運行的范圍和程序,并說明適用公私協(xié)力機制應(yīng)符合我國的相關(guān)立法。

通過制定國家補償法,可以為受害者尋求政府補償帶來確定性,降低技術(shù)的社會風(fēng)險,平衡各方利益,保證受害者得到充分救濟。

2.運行規(guī)范層面:制定單行法以規(guī)范公私協(xié)力救濟在實體和程序上的運行

公私協(xié)力救濟在個案中以行政行為的形式加以實施,而行政行為應(yīng)依法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序做出,因此應(yīng)制定規(guī)范公私協(xié)力行為的行政合作法,明確公私協(xié)力的程序和實體要求,并形成合理、長效的公私協(xié)力運行機制。

公私協(xié)力需以協(xié)議的形式加以落實,因此,行政合作法的實體規(guī)范應(yīng)主要圍繞協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)容及履行等問題進行設(shè)置。首先,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)已將私法協(xié)議下的公私協(xié)力關(guān)系納入調(diào)整范圍,因此應(yīng)明確行政合作法調(diào)整的是公法協(xié)議下的公私協(xié)力關(guān)系。其次,公共任務(wù)實施公私協(xié)力,其效果的優(yōu)劣與作為公法協(xié)議簽約方的私營主體密切相關(guān),應(yīng)對私營主體設(shè)置準(zhǔn)入條件:即具有良好的信譽、精湛專業(yè)的水準(zhǔn)及充分的給付能力等。再次,公法協(xié)議意味著政府將其權(quán)力轉(zhuǎn)授給私營主體,應(yīng)對政府轉(zhuǎn)授權(quán)力的范圍做出限制和保留,規(guī)定簽訂合作協(xié)議時,不得將國防、外交等應(yīng)由國家獨占的權(quán)力轉(zhuǎn)授給私營主體,同時政府也必須保留其對公共任務(wù)的監(jiān)督權(quán)和決定權(quán),對不能充分履行公私協(xié)力義務(wù)的私營主體,可對其進行處罰并要求賠償。最后,應(yīng)建立內(nèi)外雙向的救濟機制,無論因公私協(xié)力行為受到損害的第三方,還是遭受不公平待遇的私營主體,都可通過復(fù)議、申訴等機制獲得救濟。

公私協(xié)力法律關(guān)系中,對私營主體而言,它可能會行使公共權(quán)力來完成救濟任務(wù),而現(xiàn)行的行政程序法僅僅拘束行政機關(guān)。對政府而言,它與私營主體簽訂公私協(xié)力合作協(xié)議時也應(yīng)遵守相關(guān)的程序法規(guī),而現(xiàn)行立法當(dāng)中僅有規(guī)范私法協(xié)議的程序規(guī)定,未涵蓋公私協(xié)力所需的公法協(xié)議。因此行政合作法也必須涵蓋公私協(xié)力行為的程序規(guī)范。

公私協(xié)力以簽訂協(xié)議的形式進行,應(yīng)劃分為不同的階段,并設(shè)置相應(yīng)的程序性規(guī)范。公私協(xié)力協(xié)議簽訂前的準(zhǔn)備階段,應(yīng)規(guī)定強制評估程序,邀請該領(lǐng)域的專家進行可行性評估,若評估結(jié)果顯示公共任務(wù)采用公私協(xié)力機制更具效能,方可加以實施。對私營主體的選擇則應(yīng)采用招投標(biāo)程序,行政合作法可通過附件規(guī)定招投標(biāo)規(guī)則和程序,以確保其公平性和透明度。公私協(xié)力協(xié)議的簽訂階段,應(yīng)對協(xié)議磋商做原則性規(guī)定,要求雙方就公共任務(wù)的目標(biāo)和范圍、權(quán)利義務(wù)分配等核心問題進行充分談判。同時由于任務(wù)的公共屬性,立法時還應(yīng)將公眾參與納入考慮,通過聽證會等方式使專家、民眾等群體參與到?jīng)Q策過程中。公私協(xié)力協(xié)議簽訂之后的履行階段,應(yīng)規(guī)定監(jiān)督程序,對私營主體的給付品質(zhì)與收費標(biāo)準(zhǔn)定期進行審查評估,同時應(yīng)賦予雙方以程序性的權(quán)利和義務(wù),包括政府及時告知的義務(wù)、私營主體定期報告的義務(wù)、私營主體對政府決定的申訴權(quán)等。

另外,立法技術(shù)層面上,《中華人民共和國政府信息公開條例》《政府采購法》等立法已包含了部分可適用于公私協(xié)力的規(guī)范,制定行政合作法時對相關(guān)立法已有規(guī)定的事項,可考慮直接加以適用,未規(guī)定的事項則應(yīng)考量新舊法的協(xié)調(diào)問題。

3.銜接規(guī)范層面:民法中設(shè)置引致條款以實現(xiàn)司法救濟與公私協(xié)力救濟的區(qū)分及銜接

大規(guī)模食品安全損害的公私協(xié)力救濟具有應(yīng)急性和遞補性的特點,必須與作為私法的民法協(xié)同才能發(fā)揮充分救濟的作用,因此應(yīng)在民法中明確其對大規(guī)模食品安全損害的救濟范疇,以此實現(xiàn)兩種機制的區(qū)分和銜接。

在《中華人民共和國民法典》中加入“引致條款”是實現(xiàn)以上設(shè)想的合理做法。首先,可通過“引致條款”將大規(guī)模食品安全損害的公法標(biāo)準(zhǔn)引入民法中,譬如規(guī)定“對于該損害是否屬于大規(guī)模食品安全損害應(yīng)參照《食品安全法》的規(guī)定”。不過條款中寥寥數(shù)語不足以保證大規(guī)模食品安全損害被充分識別,還應(yīng)當(dāng)出臺專門針對大規(guī)模食品安全損害的實施條例,進一步明確大規(guī)模食品安全損害與一般損害的區(qū)別,必要時可委托特定專業(yè)機構(gòu)或者行政機關(guān)對損害的性質(zhì)進行認定。

其次,應(yīng)在司法解釋中明確民法救濟大規(guī)模食品安全損害的范圍,排除大規(guī)模食品安全損害中不應(yīng)由民法予以救濟的情況,并基于民法的屬性對應(yīng)予救濟的情況加以合理限制。前文述及,大規(guī)模食品安全損害的定義為:食品安全領(lǐng)域人為因素或非人為因素疊加社會風(fēng)險引發(fā)的大量人群人身和財產(chǎn)等權(quán)益損害的事故。根據(jù)以上定義,一方面大規(guī)模食品安全損害有可能來自非人為因素和社會風(fēng)險的疊加,而民法是基于風(fēng)險或過錯讓行為人對自己的活動負責(zé),以填補受害人的損失,面對不存在人為因素的損害,民法則不能發(fā)揮其損害填補的功能。另一方面,即便是由人為因素造成的,最后其規(guī)模性的損害后果也是由社會風(fēng)險疊加造成的,全部由行為者來承擔(dān)損失則有失公平。故而應(yīng)當(dāng)設(shè)置責(zé)任限額,使大規(guī)模食品安全損害的行為者承擔(dān)有限的責(zé)任。

最后,應(yīng)在條款中厘清民事司法救濟與公私協(xié)力救濟的關(guān)系。司法救濟是賠償性質(zhì)的,更能體現(xiàn)社會正義,應(yīng)具有優(yōu)先性,同時大規(guī)模食品安全損害可能由于其自身的屬性而無法啟動司法救濟,此種情況下可通過公私協(xié)力救濟發(fā)揮其補償作用。因此,司法救濟優(yōu)先、公私協(xié)力救濟遞補的邏輯關(guān)系應(yīng)在條款中有所規(guī)定。

注釋：

① 僅在2023年,各國媒體已經(jīng)報道了多起大規(guī)模食品安全事故,美國、俄羅斯、日本、印度等多個國家均有發(fā)生。例如日本的《北國新聞》報道了石川縣一家餐廳制作流水面導(dǎo)致超過93人出現(xiàn)腹瀉、嘔吐癥狀;再如《印度時報》報道,印度馬哈拉施特拉邦一所寄宿學(xué)校的160多名學(xué)生因食物中毒被送往醫(yī)院救治。

② 持有類似觀點的學(xué)者還有商昌國、王圣利、徐海燕、王瑞等,他們均從民法的視角對食品安全事故進行討論。

③ 非人為因素也可能導(dǎo)致食品安全事故,例如,自然災(zāi)害等事件可能會破壞食品生產(chǎn)、儲存設(shè)施或交通設(shè)施,導(dǎo)致電力或水供應(yīng)的中斷,從而影響食品的安全和質(zhì)量;再如,攜帶病原體的昆蟲及嚙齒動物可以通過直接或間接接觸來污染食品,這些情況都是民法上的侵權(quán)行為概念尚未包含的。

④ 參見《中華人民共和國民事訴訟法》第119條。

⑤ “寒蟬效應(yīng)”這一概念源于美國最高法院判例(Dombrowski v. Pfister),用以描述個人或團體由于擔(dān)心可能的不利法律后果而拒絕從事某些活動的情況。從制度經(jīng)濟學(xué)的角度來看,它解釋的是法律實施如何影響經(jīng)濟決策的問題,當(dāng)法律上不利后果足夠大時,就足以限制合法活動的存在和發(fā)展。