袁佳音

隨著我國體育事業(yè)自身價值潛力和優(yōu)勢的發(fā)掘,競技體育蘊藏的巨大商業(yè)價值驅(qū)使諸多運動員無視體育比賽的公平競爭與身體健康而使用興奮劑?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》(以下統(tǒng)稱《刑法修正案(十一)》新增妨害興奮劑管理罪對涉興奮劑違規(guī)行為進行了規(guī)制,使興奮劑犯罪的法律規(guī)制爭議得到了直接回應。但是,對于“使用興奮劑”這一頻發(fā)違規(guī)行為類型,妨害興奮劑管理罪卻并沒有對其進行規(guī)制。興奮劑在體育賽事中被頻繁使用,不得不促使我們反思現(xiàn)有刑法對涉興奮劑行為規(guī)制的合理性與妥當性。

本研究在反思現(xiàn)有刑法對涉興奮劑違法行為規(guī)制有效性的基礎(chǔ)上,結(jié)合《體育法》新增“反興奮劑”有關(guān)規(guī)定的修訂背景,對“使用興奮劑”犯罪化的根源性、必要性與明確性等進行分析,詮釋“使用興奮劑”犯罪化的合理性;同時,在“使用興奮劑”犯罪化的立法選擇上,基于侵害法益與適用場域的一致性,考慮將其作為妨害興奮劑管理罪的補充條款,而不是新增罪名;最后,在“使用興奮劑”犯罪化的法定刑構(gòu)建方面,基于運動員自愿使用的特殊性,考慮適用資格刑或者罰金刑予以刑罰處罰。希冀本研究可以為解決刑法在涉興奮劑犯罪方面的失范問題作出少許貢獻。

1 “使用興奮劑”犯罪化的合理根據(jù)

根據(jù)《刑法修正案(十一)》新增妨害興奮劑管理罪與《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕16 號,以下簡稱《興奮劑刑事案件司法解釋》)對走私、非法經(jīng)營等其他涉興奮劑犯罪的規(guī)定可知,目前刑法規(guī)制可能涉及的興奮劑違規(guī)行為主要有兩類:其一,供應型行為,主要包括非法生產(chǎn)、進口、運輸與銷售等行為;其二,推使型行為,主要包括組織、引誘、教唆、欺騙、強迫等行為[1]。使用型行為并未出現(xiàn)在相關(guān)刑事法律規(guī)范當中,若欲將“使用興奮劑”納入刑法規(guī)制范圍,首先需要有合理的犯罪化根據(jù)。本研究試圖從根源性、必要性與明確性這三個原則綜合論述“使用興奮劑”犯罪化的合理性。

1.1 根源性:嚴重侵害體育競爭秩序與運動員健康

根源性主要是指當一個行為嚴重侵害法益時,刑法才能將其規(guī)定為犯罪?！笆褂门d奮劑”嚴重侵害了“體育競爭秩序與運動員健康”這種超個人復合法益,這是刑法將其規(guī)定為犯罪的根本原因。

對于妨害興奮劑管理罪的保護法益,尚存不同見解。多數(shù)觀點認為,妨害興奮劑管理罪的保護法益應為體育競爭秩序與運動員的身體健康[2];有觀點在此基礎(chǔ)上提出,體育競爭秩序與運動員健康應該屬于超個人法益范疇[3];少數(shù)觀點認為,妨害興奮劑管理罪的保護法益應該概括為秩序法益,即:可能為體育競賽的純潔性,也有可能為運動員的身體健康,更有可能為國家形象[4]。相較而言,將妨害興奮劑管理罪的保護法益認定為“體育競爭秩序+運動員健康”復合法益更為合適。具體原因在于:一方面,單純的秩序法益概念過于籠統(tǒng),無法明確興奮劑犯罪的實質(zhì),可能造成處罰不明的不利后果;另一方面,從體系解釋的角度出發(fā),妨害興奮劑管理罪處于《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”當中。無論是《體育法》還是《反興奮劑條例》,都明確將體育競賽的公平競爭秩序與運動參加者健康作為立法目的。所以,將體育競爭秩序與運動員健康作為該罪的保護法益具有合理性。

對于“使用興奮劑”的侵害法益,一方面,公平競賽是在運動員擁有平等權(quán)利和義務(wù)的前提下,按照統(tǒng)一標準對其進行評分的評定程序。體育競賽正是因結(jié)果的不確定性能夠激發(fā)出運動員的拼搏精神而富有特別的吸引力?！笆褂门d奮劑”參賽會打破體育競賽的公平競爭秩序,對體育環(huán)境與體育精神造成惡劣影響。我國體育競賽中“使用興奮劑”事件時有發(fā)生,行為的常見性更會使公平競爭的體育環(huán)境遭到質(zhì)疑。另一方面,“使用興奮劑”對運動員的身體健康危害極大。國家體育總局運動醫(yī)學研究所發(fā)布的一項調(diào)查表明,長期服用興奮劑不僅會對骨骼發(fā)育和心腦血管帶來不可逆轉(zhuǎn)的危害,還會引起嚴重心理疾病[5]。新修訂的《體育法》在第五章“反興奮劑”的第53條第1款中明確規(guī)定國家禁止在體育運動中使用興奮劑,強調(diào)健康與公平的體育運動。有觀點認為,盡管使用興奮劑會對人體健康造成極大危害,但這與吸毒行為一樣都屬于行為人的自損行為,不具有刑事違法性,刑法沒有規(guī)制的必要[6]?！笆褂门d奮劑”是否具有刑事違法性,主要在于如何理解該行為侵害法益的屬性。

除了體育競爭秩序為超個人法益之外,“使用興奮劑”侵害的運動員健康也應該理解為超個人法益。它是指興奮劑濫用可能會危害的整個運動員群體的健康權(quán),不必在具體案件中還原為個人法益。因為運動員非法使用興奮劑的危害結(jié)果并不能立刻顯現(xiàn),許多有害作用在多年后才能顯現(xiàn)出來,而且就算是醫(yī)生也無法精準判斷哪些運動員處于危險期[7]。如果將運動員健康還原為個人法益,那么使用興奮劑與運動員健康受損之間的因果關(guān)系如何判斷,會給司法實務(wù)人員帶來較大的工作困難。進一步來講,如果將運動員健康還原為個人法益,會引出運動員對個人的健康權(quán)益是否可以放棄的問題。特別是對于組織運動員使用興奮劑的案件,由于運動員并不存在被教唆或者欺騙,甚至是運動員自身主動要求使用興奮劑。如果將使用興奮劑的保護法益定性為運動員個人健康,由于相對于妨害興奮劑管理罪規(guī)定的欺騙、教唆和引誘等行為而言,“使用興奮劑”屬于正犯行為,則對妨害興奮劑管理罪所涉組織行為的刑事規(guī)制就會出現(xiàn)爭議[5]。

所以,無論是從理論還是司法實踐角度來講,將“使用興奮劑”的侵害法益理解為“體育競爭秩序與運動員健康”超個人復合法益比較合理。由此可知,“使用興奮劑”與妨害興奮劑管理罪的侵害法益具有一致性。此外,吸毒與使用興奮劑兩者有本質(zhì)的不同,對使用興奮劑是否入刑的理由不能參照吸毒來理解。對于毒品來說,行為人吸毒侵害的純粹是自身的健康權(quán)益。在行為人吸毒損害自身身體健康的情況下,刑法應當保持緊縮狀態(tài),不過分干預行為人的自由。而對于興奮劑來說,使用興奮劑不僅侵害運動員健康,更侵害了體育競爭秩序。世界上少有國家將吸毒入罪,但有不少國家將使用興奮劑規(guī)定為犯罪(如,德國、意大利和英國)。總的來說,前者屬于自損行為,后者侵害了體育競爭秩序和運動員健康法益,所以刑法有必要對后者予以規(guī)制。

1.2 必要性:現(xiàn)有法律法規(guī)無法形成有效約束

必要性是指只有當現(xiàn)有法律法規(guī)無法對相關(guān)行為形成有效約束時,刑法才有必要將其規(guī)定為犯罪?，F(xiàn)有法律法規(guī)無法對“使用興奮劑”行為形成有效約束,是刑法應將其規(guī)定為犯罪行為的原因之一。

刑法的謙抑性是指立法機關(guān)只有在針對某種行為沒有其他適當方法可替代刑罰時,才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定為犯罪行為。換言之,刑法作為最后的手段,必須是在其他法律規(guī)定都無法對違法行為進行有效約束時才發(fā)動刑罰。古典犯罪學認為,人性是自私的,是追求享樂和名利的。在功利主義面前,運動員愿意犧牲較小的利益來獲取更大的利益。隨著體育賽事的改革,巨大的商業(yè)價值和政治榮譽驅(qū)使運動員非法使用興奮劑來提高自己的比賽成績。雖然《體育法》在第十一章“法律責任”的第117條規(guī)定運動員違規(guī)使用興奮劑的,由相關(guān)主體作出取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽等處理。但是,許多運動員甘愿冒著受到以上懲罰的危險,選擇使用興奮劑來獲得獎牌。例如,中國游泳運動員陳欣怡在2016年里約奧運會中使用興奮劑被國際泳聯(lián)處以禁賽的懲罰,但在2020年重返全國春季游泳錦標賽再次奪冠[6]。這就說明,犯罪的預期收益超過了預期成本,使用興奮劑行為在非刑罰處罰的情況下是無法得到有效控制的。所以,使用興奮劑入刑并不會違背刑法的謙抑性。

有觀點認為,從目前的《反興奮劑規(guī)則》來看,第一次使用興奮劑違規(guī)禁賽4年,第二次違規(guī)最長可處終身禁賽,這種處罰規(guī)則的嚴厲程度不亞于刑事處罰。且對于使用興奮劑的未成年運動員,體育組織的規(guī)則教育和塑造能力要比刑事處罰更有效。所以,使用興奮劑沒有入刑的必要性[7]。但是,禁賽只是一般性的行政處罰措施,并沒有對使用興奮劑的違法行為施加額外的成本。而刑罰具有預防功能,無論是對違法運動員個人的威嚇作用,還是對運動員群體產(chǎn)生的警戒和威懾作用,都是行政處罰不具備的法律效果。例如,刑法產(chǎn)生污名化,給人打上“犯罪人”標簽,從而限制商業(yè)贊助與退役后的職業(yè)選擇。對于使用興奮劑的未成年運動員,未滿16周歲本就不予刑事處罰,責令其父母或者其他監(jiān)護人對其嚴加管教即可,并不會剝奪他們的參賽權(quán)利。競技體育具有專業(yè)性,對于已滿16周歲未滿18周歲的運動員,本身已經(jīng)具備認知能力,在明知使用興奮劑會嚴重侵害運動員健康和體育競爭秩序的情況下仍然使用興奮劑的,應當被予以刑事處罰,實現(xiàn)對惡的報應,以恢復應有的正義觀念。但是,對于不滿18周歲的運動員,應當從輕或者減輕處罰。

亦有觀點認為,從世界范圍內(nèi)看,大多數(shù)國家并未將使用興奮劑入刑,我國將使用興奮劑入刑可能背離國際形勢。但是,使用興奮劑的立法問題需要根據(jù)不同國情作出不同分析,不能一概而論。一方面,興奮劑使用的檢測技術(shù)和法律框架在不同國家之間存在差異,一些國家可能沒有足夠的資源或技術(shù)來檢測和追蹤興奮劑使用情況,或者不認為這是一個優(yōu)先考慮的問題。另一方面,不同國家的人文背景和法律文化也會影響對興奮劑使用的態(tài)度和法律實踐。一些國家認為體育運動應該是自然的、健康的和公平的競爭,任何形式的興奮劑使用都是不道德的。而其他一些國家則認為,興奮劑使用只是一種工具,以提高運動員的表現(xiàn)水平為目的,最多只會被視為一種違紀行為。對于我國來說,興奮劑使用的確是一種違規(guī)行為,在體育比賽中可能會給運動員帶來健康風險和不公平競爭,因此,需要通過嚴格的處罰措施來防止和懲罰這種行為。隨著對興奮劑使用的態(tài)度零容忍化、國家法律標準的嚴格化、體育文化的不斷提升等因素的影響,可以考慮將興奮劑使用作為一種犯罪入刑,以此來適應風險社會帶來的不安感,加強對興奮劑非法使用的犯罪預防,為體育競賽環(huán)境營造出更加安全與和諧的氛圍。

1.3 明確性:行為符合構(gòu)成要件要素

明確性是罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面。明確性原則有兩方面的要求:一是構(gòu)成要件明確;二是刑罰效果明確[8]。如上文所述,使用興奮劑入刑具有一般預防與特殊預防的明確效果,在此不予贅述。其中構(gòu)成要件明確包括行為、主體、結(jié)果以及因果關(guān)系明確。興奮劑“使用”行為作為構(gòu)成要件中的核心要素,具有明確性,可以準確判斷。

犯罪的成立必須要有行為,無行為則無犯罪。作為刑法意義上的行為,它不僅是一種事實上的行為,更是連接犯罪成立諸要件的核心紐帶。刑法中的行為通常需要符合法益實害性、外在舉止性以及主觀可控性等特征[9]。行為的法益實害性是行為對法益的直接侵害或現(xiàn)實威脅,使用興奮劑對體育競爭秩序與運動員健康造成了直接侵害或現(xiàn)實威脅就是該行為明確性的體現(xiàn)之一。行為的外在舉止性是行為的身體動靜,若行為不具有外在舉止性,則行為就不具有明確性。綜觀刑法分則的罪名,無論是公共安全犯罪還是人身犯罪抑或是財產(chǎn)犯罪,行為都是客觀且可證明的。例如,故意殺人罪,無論行為方式為何,都具有外在舉止性;又如,搶劫罪中行為要件為普通搶劫與入戶搶劫、冒充軍警搶劫以及持槍搶劫等,都具有外在舉止性?！笆褂谩迸d奮劑與之類似,也具有外在舉止性。雖然興奮劑作弊技術(shù)具有私密性,反興奮劑組織很難依靠檢查發(fā)現(xiàn)興奮劑的使用,但這僅是在民法范疇內(nèi)的困境。使用興奮劑入刑后,反興奮劑組織可以得到警察權(quán)的協(xié)助。反興奮劑組織不僅可以借助警察的權(quán)利,搜查運動員或者相關(guān)人員的住所,并且可以借助警察權(quán)利監(jiān)視運動員以及其他輔助人員的電話和郵件,獲得運動員使用興奮劑的證據(jù),證明行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。關(guān)于行為的主觀可控性,是指行為的主觀性或自愿性。“使用興奮劑”是運動員出于自愿實施的行為,區(qū)別于被引誘、教唆、欺騙或者強迫。也正是由于運動員自愿使用興奮劑,主觀惡性大,所以更有必要將其納入刑法的規(guī)制范圍。反對使用興奮劑入刑的觀點認為,使用興奮劑若構(gòu)成犯罪需要運動員主觀上具有故意,但實踐中對主觀要件的證明較為困難。雖然在興奮劑案件當中適用舉證責任倒置,不需要證明運動員是否具有主觀故意,但它僅限于體育組織內(nèi)部的紀律處罰程序,并不適用于刑事程序[10]。然而,主觀要件證明困難,并不代表主觀要件不可證明。目前來看,無論是《體育法》,還是《反興奮劑條例》,都僅規(guī)定將國務(wù)院體育行政主管部門作為反興奮劑的核心部門,缺少公權(quán)力的介入,導致監(jiān)管力不從心。而使用興奮劑入刑,可以利用警察權(quán)運用大數(shù)據(jù)手段監(jiān)控相關(guān)人員的客觀行為,從而推斷出行為人的主觀故意。對此,下文將對其展開具體論述。

使用興奮劑的主體,限于專業(yè)競技運動員。目前,國內(nèi)對“運動員”的外延尚未明確,《體育法》與相關(guān)行政法規(guī)都未對運動員予以界定。實踐當中,運動員究竟是限于專業(yè)競技運動員,還是包括業(yè)余參賽運動員,尚存爭議。鑒于妨害興奮劑管理罪將適用場域限定在“國內(nèi)、國際重大體育競賽”,該罪的主體應當是專業(yè)競技運動員,即由國家負擔并提供適當報酬的運動員。出于協(xié)調(diào)性考慮,使用興奮劑的主體也應當是專業(yè)競技運動員。

1.4 合憲性:契合上位法對體育事業(yè)的保護目的

對于運動員使用興奮劑入罪,主要有意大利、奧地利以及德國等國家。如,《意大利體育領(lǐng)域反興奮劑法》第9條規(guī)定,運動員使用禁用物質(zhì)的,構(gòu)成所謂的使用興奮劑犯罪;《奧地利刑法典》第147條規(guī)定,運動員通過使用《歐洲反興奮劑公約》禁止的物質(zhì)或方法進行欺詐的,應當受到處罰;《德國反興奮劑法》規(guī)定,使用興奮劑可處罰金或3年以下限制自由刑,情節(jié)嚴重的可處3個月到5年的有期徒刑。但是,相較于意大利和奧地利,德國國內(nèi)對于使用興奮劑入刑存在較大爭議。原因在于德國《憲法》第2條第1款規(guī)定,個人有權(quán)決定是否實施有害于自身健康的行為,國家無權(quán)干涉?！兜聡磁d奮劑法》采取的是健康以及比賽的機會和誠信法益觀,與德國《憲法》肯定的個人發(fā)展權(quán)相違背[11]。與之不同的是,我國《憲法》第21條第2款規(guī)定,國家發(fā)展體育事業(yè),開展群眾性的體育活動,增強人民體質(zhì)。這一規(guī)定為“使用興奮劑”犯罪化所保護的體育競爭秩序與運動員健康法益提供了上位法的支撐。如此一來,使用興奮劑就不再屬于私法自治領(lǐng)域,而屬于公法規(guī)制領(lǐng)域。此時,就可以動用刑罰手段,恢復體育比賽的公信力,保護體育的純潔性。

上位法對使用興奮劑入刑的正當性支撐,將會對提升我國國際體育形象產(chǎn)生深遠的積極影響。長期以來,使用興奮劑對運動員身體健康、公平競賽秩序、青少年的健康心理產(chǎn)生了惡劣影響。運動員使用興奮劑參加比賽,尤其是國際性的體育比賽,不僅會影響本國體育競賽技能的提升,一旦被發(fā)現(xiàn),還會對本國的國際形象產(chǎn)生嚴重的負面影響。如果我國將使用興奮劑入刑,不僅會提高我國運動員的參賽純潔度,更會正向激勵來我國參賽的運動員嚴格遵守體育規(guī)則,對提升我國在體壇的國際話語權(quán)、樹立體育權(quán)威形象具有重要意義。

總之,“使用興奮劑”并非是自損行為,它嚴重侵害了體育競爭秩序與運動員健康,刑法有必要將其規(guī)定為犯罪。功利主義認為,通過改造罪犯以達到預防犯罪的效果。報應主義認為,用刑罰來懲治行為人對社會產(chǎn)生的惡。既然行政法律法規(guī)無法對使用興奮劑形成有效約束,就應當通過嚴厲的刑事制裁措施恢復應有的正義?！笆褂门d奮劑”行為只要滿足法益實害性、外在舉止性以及主觀可控性的特征,就符合行為犯罪化的明確性要求。我國《憲法》要求開展符合公平公正體育精神與人民健康的體育運動的相關(guān)規(guī)定,為“使用興奮劑”入罪化提供了上位法的支撐。

2 “使用興奮劑”犯罪化的立法選擇

在剖析了“使用興奮劑”犯罪化根據(jù)之后,需要對“使用興奮劑”犯罪化的立法方式進行討論,以確?！笆褂门d奮劑”犯罪化之后的刑事立法合理性。刑法已有規(guī)范是否能保護目前的行為類型,決定了犯罪化的立法方式,犯罪化的立法方式又決定了行為類型的具體構(gòu)成要件。

2.1 “使用興奮劑”犯罪化的立法方式

規(guī)范意義上的體育犯罪入罪類型主要包括創(chuàng)設(shè)行為、可補充行為和吸收行為。創(chuàng)設(shè)行為是指某些體育行為嚴重侵害法益,且不能為現(xiàn)有刑法規(guī)范所保護,亟需通過立法的方式單獨創(chuàng)設(shè)的行為類型,典型的如增設(shè)的妨害興奮劑管理罪中強迫、引誘運動員使用興奮劑的行為?？裳a充行為是可以通過刑法修訂,作為刑法已有罪名的補充行為?？晌招袨槭侵改承w育行為與已有刑法規(guī)范并無本質(zhì)區(qū)別,可以直接沿用已有刑法規(guī)范,典型的如體育傷害行為可用刑法中的故意傷害罪處理[14]。

有學者提出,根據(jù)涉興奮劑違法行為對法益侵害程度的不同,建議增設(shè)自愿使用興奮劑罪[15]。但是,如前文所述,使用興奮劑的侵害法益與妨害興奮劑管理罪的侵害法益一致,可以被妨害興奮劑管理罪所包含,無需通過立法方式被單獨創(chuàng)設(shè)。至于法益侵害程度不同,可通過設(shè)定不同程度的法定刑來予以回應。另外,無論是針對妨害興奮劑管理源頭的行為(如,走私、非法經(jīng)營犯罪),還是針對非自愿使用興奮劑的行為(如,虐待被監(jiān)護、看護人罪),抑或是針對興奮劑監(jiān)管瀆職行為(如,濫用職權(quán)和玩忽職守犯罪等),均不能吸收運動員自愿使用興奮劑這一行為類型。所以,使用興奮劑既不屬于創(chuàng)設(shè)行為,也不屬于可吸收行為。使用興奮劑應遵循補充行為的犯罪化路徑,可通過修訂刑法的方式作為妨害興奮劑管理罪的補充條款。

具體來講,將使用興奮劑作為妨害興奮劑管理罪的補充條款后,本罪的規(guī)定應調(diào)整為:“運動員使用興奮劑參加國際、國內(nèi)重大體育競賽,情節(jié)嚴重的,處以罰金刑或資格刑;引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽,或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑,情節(jié)嚴重的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的,依照前款的規(guī)定從重處罰?！边x擇此種立法方式的形式意義在于,一方面,“使用興奮劑”犯罪化的目的也是為了保護國際、國內(nèi)重大體育競賽的公平,所以三個條款之間的適用場域應當相同,都應限定為國際、國內(nèi)重大體育競賽。另一方面,雖然使用興奮劑和教唆、引誘、欺騙他人使用興奮劑侵害的法益本質(zhì)相同,但法益侵害的嚴重性程度不同。前者對體育競爭秩序以及運動員健康的侵害要比后兩款規(guī)定行為程度輕,所以三個條款的法定刑應當呈遞增狀態(tài),以實現(xiàn)罪刑均衡原則。

選擇此種立法方式的實質(zhì)意義在于,(1)滿足妨害興奮劑管理罪刑事立法的類型化要求。在法律領(lǐng)域,類型是規(guī)范類型,是法律理念與生活事實的連接點[16]。刑事立法的類型性,是指刑法分則中應當對罪狀做類型性描述,將其與具體案件連接即可,無需詳盡描述構(gòu)成要件,也要排除單純抽象概念的使用[17]。我國刑法分則對犯罪罪狀的描述大致分為以下三種類型。第一種類型是簡單罪狀(如,故意殺人罪、故意傷害罪、重婚罪),沒有對行為方式進行具體規(guī)定。這種規(guī)定方式具有穩(wěn)定性,但是缺乏明確性,會造成理解和適用困難。第二種是例示法,規(guī)定常見性、代表性的行為方式,又用兜底條款來對未盡的行為方式進行概括性規(guī)定(如,非法經(jīng)營罪、侵害公民個人信息罪、尋釁滋事罪等)。例示法雖然具有靈活性與包容性,但兜底條款也帶來了極大的不確定性。第三種是列舉法,對行為方式進行窮盡式列舉(如,盜竊罪、侵犯通訊自由罪、妨害作證罪等),該方式兼具了穩(wěn)定性與明確性。妨害興奮劑管理罪的第1款規(guī)定了引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑以及向運動員提供興奮劑的行為,第2款規(guī)定了組織、強迫運動員使用興奮劑的行為。運動員自愿使用興奮劑同樣對體育競爭秩序與運動員健康造成嚴重侵害,將其作為妨害興奮劑管理罪的補充條款可以對妨害興奮劑管理行為進行窮盡式列舉,可以與現(xiàn)有兩款規(guī)定構(gòu)成完整的妨害興奮劑管理罪的行為類型,補全興奮劑犯罪的刑法適用鏈條。(2)有利于《刑法》與《體育法》之間的協(xié)調(diào),實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一。妨害興奮劑管理罪是典型的行政犯,在進行修改時需要以前置法的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù),以實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一的目的。新修訂的《體育法》在第五章“反興奮劑”的第53條中不僅規(guī)定了禁止他人教唆、引誘、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑,更在第1款中明確規(guī)定了國家禁止運動員在體育運動中使用興奮劑。為了和新修訂的《體育法》相銜接,刑法也應當考慮將運動員使用興奮劑作為妨害興奮劑管理罪的補充行為,使興奮劑犯罪治理鏈條實現(xiàn)體系性要求。

2.2 “使用興奮劑”犯罪化的主觀要件

《刑法》第14條明確規(guī)定,成立故意需要行為人明知自己行為的社會意義與危害結(jié)果。使用興奮劑若構(gòu)成犯罪,運動員應該有使用興奮劑、改變比賽公平結(jié)果的故意。如果行為人沒有認識到使用興奮劑產(chǎn)生的相應危害,就應當排除行為人的故意。

如前文所述,使用興奮劑具有隱秘性,實踐中對運動員的主觀要件證明比較困難。依據(jù)嚴格責任,只要檢測結(jié)果呈陽性,無論運動員是否出于故意,都認定運動員使用興奮劑違紀。運動員如果要減輕自己的行政處罰,必須證明自己無過錯。但卻存在如下情況:(1)舉證責任倒置違背審判獨立原則。體育部門適用“舒服滿意”標準證明違規(guī)行為,而刑事訴訟法適用“排除合理懷疑”標準證明違規(guī)行為,這可能導致對運動員使用興奮劑的同一行為做出不同的評價。為了解決這一問題,《德國反興奮劑法》第8條規(guī)定體育部門與司法部門互相合作,信息共享。然而,體育仲裁與法院判決在證據(jù)方面信息共享,違背了審判獨立原則。(2)舉證責任倒置違背不得強迫自證其罪原則。《刑事訴訟法》第52條規(guī)定了“不得強迫自證其罪”的原則,本質(zhì)是指犯罪嫌疑人或者被告人面對司法機關(guān)的調(diào)查時,享有“沉默權(quán)”。然而,由于舉證責任倒置,面對反興奮劑機構(gòu)的調(diào)查,運動員負有舉證的責任,很難保持沉默。例如,運動員出于“功利主義”的考量主動承認使用興奮劑,以獲得體育部門的優(yōu)待,但主動承認的行為就突破了運動員享有的“沉默權(quán)”,造成舉證責任倒置與“不得強迫自證其罪”原則的沖突。

如此看來,民法上的嚴格責任制度并不適合刑法。那么,使用興奮劑中運動員的主觀故意就無法證明了嗎?事實并非如此。(1)運用大數(shù)據(jù)監(jiān)控相關(guān)人員電話和郵件,可以證明運動員是否具有主觀故意。一般情況下,第三方平臺可以通過大數(shù)據(jù)獲取運動員的電話權(quán)限、相機權(quán)限、麥克風權(quán)限、通訊錄權(quán)限等。具體來講,大數(shù)據(jù)通過深入挖掘數(shù)據(jù)細節(jié),獲取情報信息內(nèi)容,擴展情報信息的功用,為制定興奮劑檢查計劃或開展調(diào)查提供深入的信息支撐。利用大數(shù)據(jù)強大的信息采集、處理和分析能力,運用數(shù)學算法把收集來的海量數(shù)據(jù)進行分析,精準分析運動員何時、如何使用興奮劑。但如果不借助警察權(quán),反興奮組織很難從第三方平臺獲取相關(guān)信息。使用興奮劑入刑之后,參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的運動員,一旦被發(fā)現(xiàn)有涉案嫌疑,便可啟動刑事訴訟程序,借助警察權(quán)收集第三方平臺獲取的運動員相關(guān)電話和郵件信息,以證明運動員有無使用興奮劑的故意。如此一來,就形成了公安機關(guān)偵查、檢察機關(guān)提起公訴、法院居中裁判的完整司法鏈條,對于整治濫用興奮劑具有重要意義。(2)依據(jù)運動員使用興奮劑的過程、方式、興奮劑被查時的情形等證據(jù),結(jié)合運動員的具體情況,綜合分析判斷運動員是否具有主觀故意?，F(xiàn)實中,運動員通常在賽前被查獲使用興奮劑,認定其“使用行為”的證據(jù)較為充足,但其通常會以“不明知”進行抗辯。對此,由于妨害興奮劑管理罪被規(guī)定在第六章第7條“走私、販賣、運輸、制造毒品”犯罪當中,司法人員對使用興奮劑中運動員的主觀明知可以借鑒《全國部分法院審理毒品案件工作座談會紀要》(法〔2008〕324號,20081201)第10條對毒品犯罪被告人主觀明知的認定進行判斷。

具體而言,具有下列情形,被告人不能作出合理解釋的,可以認定其“明知”是興奮劑行為,但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外:(1)執(zhí)法人員在體育競賽賽場檢查時,要求行為人申報疑似興奮劑物品,并告知其法律責任,而行為人未如實申報,在其攜帶的物品中查獲興奮劑的;(2)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段,逃避反興奮劑機構(gòu)或者體育組織檢查,在其攜帶的物品中查獲興奮劑的;(3)執(zhí)法人員檢查時,有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為,在其攜帶或者丟棄的物品中查獲興奮劑的;(4)體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿興奮劑的;(5)采用高度隱秘的方式攜帶物品,從中查獲興奮劑的;(6)行程路線故意繞開檢查點,在其攜帶的物品中查獲興奮劑的;(7)有其他證據(jù)足以認定行為人應當知道的[18]。

2.3 “使用興奮劑”犯罪化的罪量要件

就目前《刑法》第355條第1款的規(guī)定而言,行為必須達到“情節(jié)嚴重”方可入罪。由此可知,“情節(jié)嚴重”屬于罪量要件。與之相似,使用興奮劑入刑也并非只要運動員有使用興奮劑行為即可,還必須滿足情節(jié)嚴重這一罪量要件,以區(qū)分行政違法與刑事違法。

對于“情節(jié)嚴重”的屬性,學界存在“客觀處罰條件說”“罪體—罪責—罪量說”“整體的評價要素說”以及“可罰的違法性說”等傳統(tǒng)學說,而每種學說都存在或多或少的弊端[19]。相較而言,“構(gòu)成要件要素說”對“情節(jié)嚴重”的屬性認定較為合理。其認為“情節(jié)嚴重”屬于構(gòu)成要件要素,只有行為人對“情節(jié)嚴重”有主觀認識,才能對行為人予以責難。構(gòu)成要件具有違法推定機能,如果行為符合構(gòu)成要件且不符合正當事由,則行為就被推定違法。問題在于不法的屬性問題仍存在較大爭議,即違法性判斷是否包括主觀不法要素。古典體系認為,刑法構(gòu)成要件是完全中立、客觀的,故意、過失以及目的等不是主觀違法要素。新古典體系認為,可以承認在諸如目的犯這類犯罪當中,存在特定的主觀不法要素。而隨著韋爾策爾提出目的行為論以來,主觀要素被包含在不法認定當中,即“被判定為具有違法性的對象,是外部要素和內(nèi)心要素的統(tǒng)一”[20]。本研究認為,在對使用興奮劑“情節(jié)嚴重”進行判斷時,應當堅持客觀違法性論,將主觀要素排除在外。原因在于,犯罪構(gòu)成中已經(jīng)明確的主觀要件,不能再作為情節(jié)要素當中的“明知”。情節(jié)要素中的“明知”應當比犯罪構(gòu)成中的主觀要件社會危害性更大,而不能成為后者的重復[21]。使用興奮劑作為犯罪構(gòu)成要件,主觀上已經(jīng)具備了“明知”,無需在罪質(zhì)要件當中再次予以考慮。

基于以上分析,既然“情節(jié)嚴重”屬于“構(gòu)成要件要素”,對其判斷就應當反映客觀違法程度,即法益侵犯程度。使用興奮劑犯罪化的罪量要件“情節(jié)嚴重”可以界定為如下具體情形:(1)多次使用興奮劑。多次使用興奮劑對運動員健康造成的傷害要比一次使用興奮劑更為嚴重,且多次使用興奮劑對運動員身體造成實質(zhì)傷害的風險系數(shù)更大,構(gòu)成了對運動員健康法益的嚴重侵害。同時,多次使用興奮劑對公平公正的體育競爭秩序也會造成嚴重侵害。所以,有必要將多次使用興奮劑行為入刑。(2)造成嚴重惡劣社會影響。有學者認為,構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能決定了行為人必須對嚴重惡劣社會影響有認識,但是使用興奮劑的行為人對于是否造成這一結(jié)果并不能預見,所以應當將這一因素排除在“情節(jié)嚴重”的認定因素外[4]。本研究認為,運動員對使用興奮劑造成的嚴重惡劣社會影響是具備概括故意的,將這一因素納入“情節(jié)嚴重”符合主客觀統(tǒng)一的原則。而且,《興奮劑刑事案件司法解釋》第1條將“造成惡劣社會影響”作為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的“情節(jié)嚴重”認定因素。依照這一專門關(guān)于興奮劑犯罪的司法解釋,使用興奮劑中的“情節(jié)嚴重”也應當包括造成惡劣社會影響這一因素。

對于是否將受過行政處罰作為“情節(jié)嚴重”的認定因素,本研究持否定態(tài)度。原因在于,曾經(jīng)受過行政處罰只能說明行為人主觀惡性大,人身危險性高,但這僅屬于責任要素,與客觀違法性的判斷并無直接關(guān)聯(lián),無法說明其對法益造成了何種實質(zhì)性侵害。

總之,“使用興奮劑”犯罪化后無需作為刑法新增罪名,只需作為妨害興奮劑犯罪的補充條款以構(gòu)成完整的妨害興奮劑管理罪的行為類型,補全興奮劑犯罪的刑法適用鏈條,加強《刑法》與《體育法》之間的協(xié)調(diào)。“使用興奮劑”的主觀要件雖然證明困難,但利用大數(shù)據(jù)并根據(jù)客觀行為仍可證明主觀明知?！笆褂门d奮劑”的罪量要件“情節(jié)嚴重”屬于“構(gòu)成要件要素”,對其判斷應圍繞客觀違法程度,即法益侵犯程度即可。

3 “使用興奮劑”犯罪化的法定刑構(gòu)建

“使用興奮劑”的行為人基本上都是基于自身職業(yè)或者職業(yè)便利而實施的犯罪行為,因此,在對“使用興奮劑”的行為人判處刑罰時有必要考慮資格刑,以達到特殊預防的刑罰目的。同時,此類犯罪大多都是驅(qū)利型犯罪,強調(diào)罰金刑的適用也是必要的。

3.1 妨害興奮劑管理罪現(xiàn)存的法定刑問題

從妨害興奮劑管理罪的刑罰配置來看,法定刑為3年以下有期徒刑或拘役,并處罰金。刑罰配置中沒有資格刑的存在,且罰金刑尚未規(guī)定較為明確的數(shù)額。以下將圍繞法定刑的這兩個方面問題展開具體剖析。

(1)在從業(yè)禁止入刑之前,剝奪犯罪人從事某種職業(yè)資格的目的多依靠行政法的規(guī)定予以實現(xiàn)[22]。為了消除人們對刑法自身遏制再犯功能的疑慮,《刑法修正案(九)》增加了從業(yè)禁止的規(guī)定。然而,從目前妨害興奮劑管理罪的規(guī)定來看,刑法并未對相關(guān)人員處以資格刑,這就使得刑法預防再犯的功能受到質(zhì)疑。具體來講,《體育法》第118條規(guī)定組織、強迫、欺騙、教唆、引誘運動員在體育競賽中使用興奮劑的,直接負責的主管人員和其他直接責任人員4年內(nèi)不得從事體育管理工作和運動員輔助工作;情節(jié)嚴重的,終身不得從事體育管理工作和運動員輔助工作。向運動員提供或者變相提供興奮劑的,除其他行政處罰外,并處禁止一定年限直至終身從事體育管理工作和運動員輔助工作。除此之外,《反興奮劑條例》也對妨害興奮劑管理行為作了相應規(guī)定,如第40條規(guī)定運動員輔助人員實施相關(guān)輔助行為的,4年內(nèi)不得從事運動員輔助工作和體育管理工作。

《刑法》第37條第1款規(guī)定了3至5年從業(yè)禁止,第3款又規(guī)定了其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。對于“從其規(guī)定”的理解,學界存在不同認識。有學者認為,“在行為構(gòu)成犯罪的情況下,由人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)與預防犯罪的需要,按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件與期限,宣告從業(yè)禁止[23]” 。也有學者認為,對于所涉情形由相關(guān)行政部門作出行政處罰即可,無需人民法院再次作出從業(yè)禁止的判決。原因在于,從業(yè)禁止具有廣泛的適用性和較強的專業(yè)性,交給相關(guān)行政部門操作更為便利[5]。基于如此理解,雖然運動員輔助人員的行為構(gòu)成犯罪,符合從業(yè)禁止的刑罰規(guī)定,但是《體育法》和《反興奮劑條例》已經(jīng)對妨害興奮劑管理相關(guān)行為作出了行政處罰,刑法無需再對相關(guān)行為作出從業(yè)禁止的刑罰處罰。這也是現(xiàn)行妨害興奮劑管理罪中為何沒有規(guī)定資格刑的重要原因。但是,依照后一種觀點的理解,法院判處的從業(yè)禁止僅適用于其他法律、行政法規(guī)對受到刑法處罰的人未規(guī)定從業(yè)禁止的情況。換言之,刑法規(guī)定的從業(yè)禁止僅僅具有補充作用,這就導致實現(xiàn)刑法中從業(yè)禁止預防再犯的目的再次落空。

(2)妨害興奮劑管理罪規(guī)定了罰金刑,但是采用的是無限額罰金制,有違罪刑法定原則。無限額罰金制具有模糊性,這種不確定的罰金額在立法上不符合刑罰的明確性規(guī)定,違背了罪刑法定原則。在司法上給予法官較大的自由裁量空間,易導致法官主觀擅斷?；凇耙皇虏辉倭P”原則,凡是認定為妨害興奮劑管理罪的案件,只需對行為人處以罰金刑,不再對行為人予以罰款。盡管《體育法》第118條規(guī)定了對提供興奮劑的行為給予5萬以上50萬以下的罰款,為此類行為的罰金刑提供了具體參考標準,但是對于教唆、引誘、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑的行為以及向運動員提供興奮劑的行為,《體育法》并未予以規(guī)定。這就導致妨害興奮劑管理罪中其他行為類型的罰金刑沒有明確的前置法參照標準,仍然無法克服無限額罰金制的弊端。

3.2 刑種的選擇適用:資格刑或罰金刑

作為妨害興奮劑管理罪的補充條款,且基于行為類型的特殊性,應當考慮將資格刑或罰金刑作為“使用興奮劑”的刑罰選擇類型。這樣不僅有利于激活資格刑的特殊預防的刑罰功能,更有利于實現(xiàn)罪刑相適應。

(1)資格刑的設(shè)置有利于實現(xiàn)妨害興奮劑管理罪中刑罰的特殊預防功能。興奮劑普遍被運用在體育競賽當中,其行業(yè)準入資格有著重要作用。資格刑的欠缺,使刑法對涉興奮劑犯罪的刑罰無法實現(xiàn)特殊預防功能[24]。在涉興奮劑犯罪當中,“使用型”相較于“供應型”和“推使型”而言更具特殊性。使用興奮劑犯罪,基本上都是利用運動員這一特殊職業(yè)和身份實施的犯罪。設(shè)置資格刑有利于剝奪運動員再實施相關(guān)犯罪的資格,進而達到預防犯罪的效果。本研究認為,應當堅持前一種觀點,在“使用興奮劑”中明確規(guī)定資格刑,由法院參照《體育法》第117條的規(guī)定,在運動員違規(guī)使用興奮劑后,由相關(guān)單位作出取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽等處理的規(guī)定后,宣告在一定期限內(nèi)剝奪運動員職業(yè)資格、禁止參與相關(guān)社會活動、禁止從事特定經(jīng)營活動的資格刑。如此一來,不僅激活了資格刑的特殊預防功能,更確保了《體育法》與《刑法》在打擊興奮劑犯罪上的懲戒銜接。

(2)罰金刑的設(shè)置有利于實現(xiàn)罪刑相適應。妨害興奮劑管理罪的保護法益雖然是體育競爭秩序與運動員健康,但行為的動機大多具有趨利性。這里的利益不僅包括獲得的獎金、獎牌等實質(zhì)性財產(chǎn),更包括榮譽、商業(yè)價值等間接帶來的財產(chǎn)性利益。因為行為人使用興奮劑獲得了相應的財產(chǎn)利益,所以在刑罰中以罰金刑進行處罰可以實現(xiàn)罪刑相適應。

(3)考慮到無限額罰金刑的弊端,在“使用興奮劑”的罰金刑的設(shè)計上應盡量予以明確。從國外立法來看,罰金數(shù)額主要有限額罰金制、無限額罰金制、日額罰金制、倍比罰金制等[25]。具體到使用興奮劑犯罪,意大利在《關(guān)于反興奮劑的第376號法令》的第9條規(guī)定對惡意使用興奮劑行為處以2 500～50 000歐元的罰金,《德國反興奮劑法》規(guī)定使用興奮劑可處罰金,法國則明確了具體的罰金數(shù)額[26]。比較而言,在經(jīng)濟發(fā)展不斷變化的社會背景下,過于明確的罰金數(shù)額不具有應變性,不利于刑罰的特殊預防。但無限額罰金制又存在違背罪刑法定原則的弊端,所以本研究傾向于有限額罰金制的設(shè)立。在一定范圍內(nèi)確定罰金數(shù)額,不僅更具有操作性,也在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán),提高了司法的公正度。具體來講,從特殊預防角度來看,罰金刑對“使用興奮劑”與“提供興奮劑”的刑罰效果類似。所以,參照《體育法》第118條對提供興奮劑行為給予的罰款標準,“使用興奮劑”的罰金刑可以規(guī)定在5萬元以上50萬元以下。如此一來,在“使用興奮劑”的行為類型中規(guī)定有限額罰金刑,可以彌補《體育法》未對運動員使用興奮劑規(guī)定罰款處罰的缺陷,解決妨害興奮劑管理罪中無限額罰金制的弊端。

總之,目前妨害興奮劑管理罪的法定刑存在資格刑缺失、罰金刑數(shù)額不明的問題,前者導致從業(yè)禁止刑罰特殊預防功能的落空,后者易導致法官主觀擅斷和司法不公。對此,隨著“使用興奮劑”的犯罪化,將其作為妨害興奮劑犯罪的補充條款,在法定刑的構(gòu)建方面增設(shè)資格刑并規(guī)定有限額罰金作為刑種的選擇項,可以作為彌補以上缺陷的突破口,為妨害興奮劑管理罪的有效適用稍作貢獻。

4 結(jié) 語

體育呈現(xiàn)著一個國家的精神面貌,建設(shè)體育強國是新時代國家建設(shè)的必然選擇。如果說《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害興奮劑管理罪是實現(xiàn)體育強國的重要步驟,那么《體育法》增設(shè)反興奮劑一章更是強化了體育強國的法律保障機制。為了進一步加強行刑銜接,有必要在《體育法》修訂的背景下,考慮將“使用興奮劑”犯罪化,以完善對涉興奮劑違法犯罪行為的法律規(guī)制。為此,應當對“使用興奮劑”犯罪化的合理根據(jù)、立法選擇以及法定刑的構(gòu)建等問題作出安排和解釋。本研究圍繞以上問題做出了初步思考,希望通過研究對深化妨害興奮劑管理罪的理論建設(shè)與司法適用有所裨益。