靳晗璐

（作者單位：西北政法大學行政法學院）

1 影評類短視頻的內(nèi)涵及屬性界定

影評類短視頻是一種以影視作品為主題，針對電影或電視劇的情節(jié)、表演、制作等方面進行分析、評價或討論的短視頻。創(chuàng)作者通過對原作品的解讀或批評，表達自己的觀點和看法，能夠起到傳播作品、增加實用知識，同時為觀眾提供了解影視作品的不同角度的作用。

若將影評類短視頻納入《著作權法》保護的范疇，就應當對該類視頻的性質(zhì)屬性進行明確?！吨鳈喾ā穼⒆髌范x為文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，并以肯定列舉的方式對符合作品特征的智力成果進行說明。因此，影評類短視頻是否具有表現(xiàn)性和獨創(chuàng)性是判定其是否是《著作權法》保護對象的重要因素[1]。首先是表現(xiàn)性。影評類短視頻被創(chuàng)作出來并發(fā)布，使人能夠以文字、語言、聲音等形式感知到，符合表現(xiàn)性這一要件。第二是獨創(chuàng)性。由于影評類視頻以原影視作品為依托，并在不同程度上對原作品進行展示，這對其是否具有獨創(chuàng)性造成了判斷障礙，結合我國司法實踐能夠發(fā)現(xiàn)我國對于作品獨創(chuàng)性的判斷參考融合了作者權體系和版權體系的合理因素，將過程獨立完成和形式富有個性作為認定獨創(chuàng)性的標準，同時在獨創(chuàng)高度上寬松解釋，即并不以新穎性為前提，因此影評類短視頻雖依托于原影視作品，但創(chuàng)作者通過剪輯、編排的手法實現(xiàn)了過程上的獨立完成，并對原作進行評論和解說實現(xiàn)了個性化的表達，符合作品的法律定義，應歸屬于《著作權法》中的“視聽作品”。

2 目前我國“合理使用”制度的認定規(guī)則

“合理使用”是我國著作權法的重要制度之一，是指在特定情況下，可在不侵犯著作權的前提下，對受保護的作品進行有限使用。“合理使用”制度的適用是對著作權的限制亦是保護，通過“合理使用”制度的認定規(guī)則去規(guī)制影評類短視頻，能夠?qū)崿F(xiàn)原著作權人、影評視頻創(chuàng)作者以及公眾的利益協(xié)調(diào)與平衡。目前世界上公認的“合理使用”相關規(guī)則有兩類，分別為《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗法”以及美國開創(chuàng)的“四要素分析法”[2]。前者是指使用原作需滿足三個步驟：首先使用原作的行為構成特殊情形，其次不得與原作的正常使用相沖突，再次不得對版權人合法權益造成不合理損害。后者則是指使用行為是否具有商業(yè)性、不同作品保護程度不同、使用程度有限性以及對原作市場影響這四要素，在司法實踐中美國還發(fā)展出了“轉換性使用”作為“四要素分析法”的創(chuàng)作補充，即如果作品在原作基礎上增加新的信息內(nèi)容，產(chǎn)生新的意義，即構成轉換性使用。我國“合理使用”制度主要體現(xiàn)在《著作權法》第二十四條中，該條規(guī)定了十二項具體情形和一項兜底條款，并對“合理使用”提出要求，即“應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”，從這里可看出我國法律實際上借鑒了“三步檢驗法”。相關行為在符合第二款具體情形的同時也應當符合第一款的一般性規(guī)定，從而較嚴格地對使用原作品進行創(chuàng)作的行為進行界定，避免侵權者假借合理使用條款對原作人進行侵害[3]。

根據(jù)法律規(guī)定和目前司法實踐，對影評類短視頻合理使用與否的判斷應結合“三步檢驗法”分析，第一步應符合《著作權法》第二十四條第二項“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一規(guī)定。在此項之下，影評短視頻的創(chuàng)作應當滿足介紹說明的目的、適當引用和已發(fā)表作品三個要件。后兩步應當符合第二十四條規(guī)定的不得影響原作的正常使用、不得不合理地損害著作權人的合法權益這兩要件，從而對影評類短視頻作品的“合理使用”認定進行綜合判斷。

3 使用“合理使用”制度對影評類短視頻規(guī)制的必要性

“合理使用”制度是對著作權所設立的限制，通過法律制度的設計使得著作權人讓渡一部分權利，允許第三人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對他人作品進行使用[4]。

第一，對著作權人而言，“合理使用”制度允許他人使用自己的部分作品，這是避免絕對著作權之下權利壟斷的必然要求。同時，該制度規(guī)定在使用受保護作品時需滿足特定條件，如不損害原作品的市場價值等，實現(xiàn)對影評類短視頻等二次創(chuàng)作作品的規(guī)范，避免過度削減著作權人的合法權益，形成對著作權人的權利的適當保護。

第二，對影評類短視頻制作者而言，社會娛樂化大發(fā)展的背景下，眾多短視頻創(chuàng)作分享平臺的出現(xiàn)，使得影評短視頻的發(fā)布有帶來巨大流量的可能，從而產(chǎn)生豐厚利益。受利益驅(qū)動，制作者極可能未經(jīng)著作權人授權許可即擅自使用原作品，造成原著作權人的經(jīng)濟利益和權利受損?！昂侠硎褂谩敝贫葘χ谱髡呃糜耙曌髌返姆秶统潭冗M行了限制，從而預防短視頻制作者可能存在濫用著作權的行為，減少著作權糾紛，遏制盲目跨界。同時，該制度為創(chuàng)作者提供了一定的合法空間，使其能在遵守法律的前提下創(chuàng)作，從而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)新精神，推動行業(yè)發(fā)展。

第三，對社會公眾而言，“合理使用”制度通過對著作權人的權利進行部分讓渡，使得影評類短視頻作品能夠在社會上大范圍傳播，滿足公眾的知識需求，實現(xiàn)影視作品的多元傳播和分享，遏制市場惡性競爭與壟斷，實現(xiàn)著作權人與社會公眾的利益平衡。

4 影評類短視頻的“合理使用”認定困境

4.1 一般條款適用存在模糊性

我國《著作權法》第二十四條一般條款規(guī)定，使用作品不得影響原作正常使用以及不得不合理地損害著作權人的合法權益。然而對于“正常使用”與“不合理損害”的行為概念并未進行明晰解釋與界定，使得該一般條款的適用存在模糊性。實際上該條是對國際公約中“三步檢驗法”的吸納與國內(nèi)立法的轉化，然而“三步檢驗法”受國際形勢和各國妥協(xié)等客觀情況的限制，本身就存在寬泛性和不確定性，其定位更應當是作為一種宏觀指導性原則而存在。我國在立法時并未加入更精準的細節(jié)上的立法設計，而只是簡單地對“三步檢驗法”的內(nèi)容進行吸收改寫，這看似為“合理使用”提供了更寬松開放的一般性規(guī)范，但實際上使得國內(nèi)條款規(guī)定存在隨意寬泛的隱患。在實踐中，該條的模糊性使得法官在自由裁量時雖存在較大的解釋空間，但整體司法實踐中也因此難以確立一個統(tǒng)一的認定標準，司法權威性也易受到侵害[5]。

4.2 具體條款規(guī)定具有不確定性

根據(jù)影評類短視頻的定義與形式，其應符合《著作權法》第二十四條第二項“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定，從中能夠得出“合理使用”應當符合“介紹、評論和說明”的目的以及“適當引用他人已發(fā)表的作品”這兩個重點。然而這一認定條件卻存在著不確定的因素。首先，對于目的標準來說，法律并未對影評短視頻是否有“介紹、評論或說明”的目的給出客觀標準或者主觀標準，實踐中很大程度上取決于創(chuàng)作者的主觀心態(tài)，然而主觀因素難以進行衡量把握，這對判定作品合法與否造成了障礙；其次，對于程度標準而言，原作品是否已經(jīng)發(fā)表這一因素容易進行認定判斷，難點主要集中在“適當引用”的認定上，影評類短視頻的創(chuàng)作不可避免會存在對原作的節(jié)選使用，更有相當一部分作品的形式（如圖像）完全和原作一樣，只是加入了自己的音頻解說，若對其進行對原作具體引用比例的限制則顯然易導致“一刀切”的惡性效果，然而相關法律法規(guī)并未對此進行解釋說明，實踐中也尚未形成統(tǒng)一的裁判方式，缺乏規(guī)范性和可實踐性。

4.3 兜底條款難以產(chǎn)生實際保障效果

2020年新修訂的《著作權法》第二十四條增加了一種情形，即第十三項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，作為兜底條款，這看似構成了開放式的立法模式，當現(xiàn)實情形不屬于前十二項時則可能會落入此項的認定范圍中，對“合理使用”的適用情形進行了擴展[6]。實際上這一兜底條款的設置起到的實際作用并不明顯，“合理使用”的立法構架仍處于封閉式立法模式的范疇之中。該兜底條款的認定方式并無相對明確完善的規(guī)定，目前僅僅是表明“合理使用”情形存在兜底的情形，使得行為認定從受到前十二項的嚴格局限到變得較為寬松。此項將其他情形的來源限于“法律、行政法規(guī)”，范圍界定為“其他情形”。這一規(guī)定雖然拓寬了“合理使用”的適用范圍，然而兜底條款中所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”實際上并未隨《著作權法》的修改而產(chǎn)生新的變化，對“合理使用”的規(guī)定不甚明晰，在具體情形是否構成“合理使用”無法落入《著作權法》第二十四條時，相關法律法規(guī)難以被有效激活啟用。此外，將來源限定在“法律、行政法規(guī)”，文件規(guī)范層級較高，適用與修訂要求較為嚴格，針對互聯(lián)網(wǎng)領域快速發(fā)展的新變化難以及時進行條文內(nèi)容的修改，從而也很難對影評類短視頻等新興作品形態(tài)產(chǎn)生較好的保障效果。

5 影評類短視頻擺脫“合理使用”認定困境的策略

5.1 適當引入“轉換性使用”制度

“轉換性使用”是美國在司法審判中對經(jīng)驗的總結，是對原有“四要素分析法”的優(yōu)化與再創(chuàng)新，這一制度側重于新作品的獨創(chuàng)性價值大小以及是否形成對舊作品的功能性轉變，而不問具體引用比例的多少，體現(xiàn)了美國在二次創(chuàng)作作品認定中的實踐發(fā)展與理念創(chuàng)新。我國“合理使用”制度基本吸納了“三步檢驗法”的理論內(nèi)涵，而與實踐結合不甚密切，且難點在于如何判定“引用”的合法性。結合我國具體國情，在“合理使用”的具體判定中適當引入“轉換性適用”制度則可以有效解決這一實踐難題，在“三步檢驗法”的基礎上，對第二步“正常使用”進行詳細規(guī)定，也就是通過對新作品獨創(chuàng)性大小和功能作用轉變與否兩個標準進行判斷，從而實現(xiàn)對“合理使用”制度的明確應用，跳出糾結具體引用比例的怪圈，形成切實有效的系統(tǒng)性判斷依據(jù)，妥善處理影評短視頻創(chuàng)作者與原作者的利益平衡問題，推動市場文化與經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。

5.2 推動關聯(lián)性法規(guī)文件完善與司法統(tǒng)一裁判形成

目前我國對“合理性使用”的立法模式是一般加具體的方式，因此若想實現(xiàn)影評類短視頻的合理使用，則應當對其分別進行一般條款和具體條款方面的認定。針對一般條款，需要通過在“三步檢驗法”基礎上引入“轉換性使用”制度進行認定[7]。而針對具體條款，通過上述分析可基本上將影評類短視頻作品歸入《著作權法》第二十四條第二項的認定范疇內(nèi)，而目前的重點在于第二項并未給出明確的條款解釋和細則，使得具體行為的認定存在不確定性。結合2020年《著作權法》新修能夠推斷，短期內(nèi)通過法律修訂的方式解決這一問題的可行性較小。因此在下一次法律修訂之前，相關部門有必要通過司法解釋、實施條例等形式對具體法條予以細化，明確對目的要素和程度要素的判斷標準。同時，在司法實踐中，由于目前尚且缺乏細致的認定依據(jù)，司法機關也有必要通過類案檢索、研討會議等方式對相關爭議案件形成相對統(tǒng)一的認定裁判標準，從而在目前法律規(guī)范尚存模糊性的前提下實現(xiàn)司法公正，避免出現(xiàn)“同案不同判”的情況，明確影評類短視頻在具體條款方面的認定，同時起到維護司法權威性的作用。

5.3 優(yōu)化兜底條款的適用內(nèi)涵

首先，“法律、行政法規(guī)規(guī)定”這一主體限定，雖使得“合理使用”的適用情形能突破《著作權法》第二十四條的局限，但相應的法律法規(guī)實際上對于“合理適用”的規(guī)范并不完善，難以明晰地作為相應爭議情形的依據(jù)得到適用。對此問題可參照日本柔性合理使用條款的立法模式，針對不同情形設定不同的限制程度并結合目前互聯(lián)網(wǎng)技術大發(fā)展的背景，針對新情況新問題及時進行修訂更新，對影評短視頻等新技術作品類型進行兜底保障。其次，“其他情形”這一范圍界定存在較為寬泛的缺陷，相關法律法規(guī)的有關規(guī)定若均包含在該兜底條款“其他情形”的范圍內(nèi)則會出現(xiàn)肆意擴大“合理使用”使用范圍的問題，因此應當對“其他情形”進行限制，增加價值導向和目的引導，遵循保護權利兼顧公平原則，將維護公共利益、協(xié)調(diào)原權利人與創(chuàng)作者之間的權益作為限制條件，增強兜底條款的可適用性。

6 結語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術和社交媒體的迅速發(fā)展，影評類短視頻作為一種新的作品形式越來越受到關注，然而此類作品由于與原著作權人權利聯(lián)系緊密，往往會產(chǎn)生著作權相應糾紛，涉及原權利人、二次創(chuàng)作者以及社會公共三方利益，因此運用“合理使用”制度對創(chuàng)作者的二次創(chuàng)作行為進行規(guī)制有其必要性，然而目前法律法規(guī)中對“合理使用”的規(guī)定存在諸多不甚明晰之處，需要通過引入更適應科技發(fā)展形勢的“轉化性使用”制度，推動相關法規(guī)文件對《著作權法》相關規(guī)定進行細化和司法領域統(tǒng)一裁判規(guī)則的構建，以及提升兜底條款的可操作性，從而推動我國“合理使用”制度的完善，更好地應對影評類短視頻等新形態(tài)作品的“合理使用”認定問題，滿足社會技術進步與作品創(chuàng)作發(fā)展的需要。