劉鐵華

最近有不少客戶看到一則關(guān)於「臺資企業(yè)朋友只剩一年時間……」的視頻，且被告知「如果沒有及時辦理，就會如何如何」，頓覺時不我待，紛紛前來求證，是否一定要做點什麼才不至於慌張。

安啦！這只是法規(guī)銜接上的問題，且主要針對的是2020年前設(shè)立的中外合資與中外合作企業(yè)，只要根據(jù)《外商投資法》辦理一下公司章程備案或企業(yè)組織形式的變更即可，根本不會對企業(yè)造成任何障礙，也絕不存在影響企業(yè)正常經(jīng)營及無法申請變更登記的可能，還請大家放寬心。

中外合資企業(yè)：辦理章程變更備案即可

2020年1月1日《外商投資法》實施之前，中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)與外資企業(yè)設(shè)立與營運的依據(jù)分別是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》（以下合稱「三資企業(yè)法」）。

按《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例，公司的最高權(quán)力機構(gòu)是董事會而非股東會，且成員不少於3人。也就是說，公司進(jìn)行重大問題決策時，依靠的是人數(shù)表決而非股權(quán)比例表決，這就可能導(dǎo)致人數(shù)多、嗓門大的那一方，盡管股份比例小，但卻有可能掌握並主導(dǎo)公司經(jīng)營決策權(quán)。

同時，合資企業(yè)法對公司監(jiān)察機構(gòu)即監(jiān)事（會）也未要求設(shè)置，導(dǎo)致合資企業(yè)普遍存在的公司治理機構(gòu)中既沒有股東會，也沒有監(jiān)事（會），只有董事會與總經(jīng)理兩個機構(gòu)。董事會作為公司最高權(quán)力機構(gòu)，相當(dāng)於擔(dān)起了《公司法》中股東會與董事會的雙重職責(zé)，總經(jīng)理則負(fù)責(zé)日常經(jīng)營事項。

2004年《公司法》修訂時，我們一度認(rèn)為，中外合資、合作企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)規(guī)定將向《公司法》靠攏。遺憾的是，根據(jù)當(dāng)時修訂後的公司法第218條，「外商投資的有限公司與股份公司適用本法，有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。」因《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的治理結(jié)構(gòu)有別於《公司法》，屬於「另有規(guī)定」，於是一直延續(xù)實施至今。

《外商投資法》2020年1月1日實施後，三資企業(yè)法同時被廢止，但針對三資企業(yè)的原有規(guī)定並未一下子關(guān)上大門要求按《公司法》進(jìn)行整改，而是給予了五年的過渡期，即在2024年12月31日前，三資企業(yè)仍可維持董事會為權(quán)力機構(gòu)的做法。

但自2025年1月1日起，包括中外合資企業(yè)在內(nèi)的三資企業(yè)就應(yīng)按照《公司法》之規(guī)定設(shè)置公司治理結(jié)構(gòu)，即股東會（股份公司則為股東大會）作為公司最高權(quán)力機構(gòu)，有權(quán)對公司股權(quán)、注冊資本增減資、合並分立等重大事項進(jìn)行決議，並對董事會提出的重要決策事項進(jìn)行審議與批準(zhǔn)。既然是股東會，其表決規(guī)則依據(jù)的是股權(quán)比例的多寡，即《公司法》第四十二條所稱的「股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！?/p>

視頻中所謂「只剩一年時間」的說法，便是來源於此。在還有一年左右的時間裏，建議中外合資企業(yè)重新議定並增加股東會作為最高權(quán)力機構(gòu)的議事規(guī)則，將董事會性質(zhì)調(diào)整回歸成最高決策機構(gòu)，並增加監(jiān)事（會）作為監(jiān)督機構(gòu)。

如何確定股東會與董事會的議事規(guī)則？最為大眾化的做法，就是根據(jù)《公司法》規(guī)定直接照搬照抄。但企業(yè)經(jīng)營畢竟涉及方方面面，哪些事項可以由三分之二表決權(quán)的股東決定，哪些事項只要二分之一以上表決即可通過，都是在未來面對股東紛爭時需要尋求的依據(jù)。因此，股東結(jié)構(gòu)較為複雜的合資企業(yè)，建議應(yīng)尋求專業(yè)人士的協(xié)助來進(jìn)行公司章程的修訂。

中外合作企業(yè)：需辦理企業(yè)類型變更登記及章程變更備案

中外合作企業(yè)與中外合資企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)規(guī)定上基本相同，也是由董事會或聯(lián)合管理機構(gòu)作為企業(yè)最高權(quán)力機構(gòu)，而不是股東會來決定合作企業(yè)的重大問題，其調(diào)整原則與合資企業(yè)相同，在此不多贅述。

合作企業(yè)之所以還存在一個「聯(lián)合管理機構(gòu)」的概念，與中外合作企業(yè)法及實施細(xì)則規(guī)定的中外合作企業(yè)性質(zhì)有關(guān)。根據(jù)當(dāng)時規(guī)定，中外合作企業(yè)可以是法人，也可以是非法人。依法取得法人資格的，其性質(zhì)為有限公司，最高權(quán)力機構(gòu)即為董事會；如果是非法人，其組織形式的實質(zhì)即為今天的合夥企業(yè)，最高權(quán)力機構(gòu)即為聯(lián)合管理機構(gòu)。

實務(wù)中，非法人形式的中外合作企業(yè)較為少見，多數(shù)合作企業(yè)仍以有限公司的形式存在，但在收益或產(chǎn)品分配、風(fēng)險及虧損的承擔(dān)上，要比合資企業(yè)僅按股權(quán)比例進(jìn)行承擔(dān)要靈活並且多樣。

但也正是這種靈活多樣的規(guī)定，造就了很多歷史遺留問題。以上海為例，早期很多臺商來大陸投資時，租用的土地多處於當(dāng)時的城郊結(jié)合部甚至郊區(qū)，其性質(zhì)多為集體土地。基於招商引資或政策要求，村集體以土地作為合作條件，臺商以現(xiàn)匯出資作為合作條件。合作企業(yè)設(shè)立後，土地雖屬村集體經(jīng)濟組織所有，但企業(yè)出資建設(shè)的廠房卻也拿到了以企業(yè)名義登記的房產(chǎn)證。在遭遇動拆遷、土地性質(zhì)變更等系列問題時，雙方對於土地房產(chǎn)的歸屬與收益就會產(chǎn)生巨大的分歧，加之村集體組織出現(xiàn)了合並、分立等歷史變遷，導(dǎo)致諸多分歧迄今尚未解決。

2025年起《外商投資法》一經(jīng)實施，非法人的中外合作企業(yè)則需根據(jù)《合夥企業(yè)法》《外商投資合夥企業(yè)登記管理規(guī)定》等規(guī)定，將企業(yè)組織形式調(diào)整為合夥企業(yè)，並到工商、稅務(wù)、銀行、海關(guān)等辦理系列變更登記手續(xù)。

外商獨資企業(yè)：基本無影響

嚴(yán)格來說，外商獨資企業(yè)並不是一個法律概念，其正式用語應(yīng)為「外資企業(yè)」，股東可以是一個，也可以是多個，但其身份均應(yīng)系境外機構(gòu)或個人。為區(qū)別於中外合資與合作企業(yè)，我們姑且稱之為獨資企業(yè)。

之所以說獨資企業(yè)不受影響，是因為早年《外資企業(yè)法》（注：也就是我們俗稱的獨資企業(yè)）及其實施細(xì)則中，對於企業(yè)治理結(jié)構(gòu)並未像中外合資或合作企業(yè)一樣進(jìn)行明確規(guī)定，但也沒有提供其他指導(dǎo)意見。由於《公司法》1993年12月底方開始實施，而三資企業(yè)法的出臺時間分別為1979、1986及1988年，遠(yuǎn)早於公司法，這就導(dǎo)致早期設(shè)立的外商獨資企業(yè)，在習(xí)慣上也基本比照中外合資企業(yè)的方式，規(guī)定董事會作為公司權(quán)力機構(gòu)，商務(wù)部門與工商部門對此均予以認(rèn)可。

轉(zhuǎn)折發(fā)生在2004年大陸《公司法》的第二次修正，相信很多獨資企業(yè)應(yīng)有印象。根據(jù)當(dāng)時修訂後的公司法第218條，「外商投資的有限公司與股份公司適用本法，有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！褂伸丁锻赓Y企業(yè)法》未針對治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行特別規(guī)定，在2004年公司法修訂實施後，獨資企業(yè)即被要求按《公司法》規(guī)定調(diào)整治理結(jié)構(gòu)，在企業(yè)前去辦理法定代表人變更、增減資、注冊地址變更等登記事項時，工商部門即會要求該外資企業(yè)按照修訂後的公司法，重新設(shè)定股東或股東會作為最高權(quán)力機構(gòu)，並同時加設(shè)監(jiān)事（會）。因此，2004年之後的外商獨資企業(yè)，大部分已經(jīng)按《公司法》規(guī)定完成了調(diào)整，新設(shè)企業(yè)更是直接按公司法規(guī)定進(jìn)行了設(shè)置。

這就是外商獨資企業(yè)基本不受《外商投資法》影響的原因。

結(jié)論

綜上所述，總結(jié)如下：

1.2020年1月1日後設(shè)立的三資企業(yè)，因《外商投資法》已開始實施，申請設(shè)立時即已被工商部門要求按《外商投資法》《公司法》規(guī)定設(shè)置股東會、董事會及監(jiān)事等治理結(jié)構(gòu)，因此不存在整改問題。

2.2020年1月1日前設(shè)立的三資企業(yè)，請各位回去翻閱本公司章程，看治理結(jié)構(gòu)章節(jié)是如何規(guī)定的？如仍規(guī)定董事會為權(quán)力機構(gòu)的，建議修訂公司章程並到工商部門辦理備案。根據(jù)以往經(jīng)驗，即使2025年1月1日前未完成變更，也無需驚慌，不會對企業(yè)造成任何負(fù)面影響。企業(yè)在辦理其他事項變更時，工商部門一定會要求企業(yè)趁機進(jìn)行修正。

3.凡是股東只有一個，或多個均為境外投資者的企業(yè)，也就是上文所稱外商獨資企業(yè)，多數(shù)應(yīng)該已在2004年後完成了公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整。對於只有一個股東的臺資企業(yè)，決策都很單純，即使章程仍是舊規(guī)定，對企業(yè)也毫無影響；但如股東是兩個或以上者，以及中外合資企業(yè)，建議股東之間協(xié)商好議事規(guī)則並按以上規(guī)定進(jìn)行治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，重新修訂章程並到工商部門進(jìn)行備案。

以有限公司形式設(shè)立的中外合作企業(yè)，可與合資企業(yè)相同做法，即進(jìn)行公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，修改公司章程並到工商部門進(jìn)行備案；以非公司形式設(shè)立的中外合作企業(yè)，應(yīng)首先到工商部門申請變更企業(yè)組織形式為合夥企業(yè)，同時針對合夥協(xié)議中的管理機構(gòu)、分配模式等進(jìn)行約定並進(jìn)行備案。