孫海波

(中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院, 北京 100091)

一、問題之提出

法律實(shí)踐中,律師和當(dāng)事人通常從后果或結(jié)果出發(fā)來討論問題。律師要預(yù)測法官將可能會作出怎樣的判決,并竭力說服法官采取有利于己方的法律適用方案,從而謀求利益最大化的判決結(jié)果。當(dāng)事人亦是如此,他們唯一關(guān)心的事情就是判決結(jié)果對自己是否有利,至于這個(gè)結(jié)果是否是從法律中推導(dǎo)出來的,則在所不問。相比之下,法官會更多地從規(guī)范出發(fā)思考問題,這與其特定的職業(yè)角色有關(guān)。法院是法律之下的法院,法官是法體系內(nèi)的法官,判決是法律之下的判決,故而可以說裁判不可無法,法官對特定問題的分析和解決亦不得繞開法律而進(jìn)行。

以上其實(shí)涉及法律人的思維,對法律人是否有自己獨(dú)特的思維方式,理論界一度有過諸多爭議。有的主張教義分析和法律論證就是法律人安身立命之本,法律思維客觀存在;〔1〕有的則認(rèn)為并不存在一種獨(dú)立的法律人思維,法律人和普通老百姓(laymen)一樣,通常只關(guān)心后果,都會以一種外在立場預(yù)測后果和看待法律適用?！?〕后一種觀點(diǎn)大概只說對了一半,理論家和實(shí)踐者的立場可能會有差異,但在實(shí)踐者內(nèi)部仍然存在微妙的區(qū)別。比如,律師和當(dāng)事人確實(shí)更多地是站在“壞人”的立場上預(yù)測法律,但法官并不盡然如此,法官主要站在一種內(nèi)在的立場上去解釋和適用法律,這種規(guī)范性的立場決定其思考問題主要以法律規(guī)范作為邏輯起點(diǎn)。

在普通法法律實(shí)踐中,法官運(yùn)用后果或考量法外因素的做法非常普遍,如一些法官在判決中坦言的那樣,“法院的法律推理過程在本質(zhì)上是結(jié)果主義導(dǎo)向的”。〔3〕在大陸法系國家,雖然法官要以成文法作為裁判的依據(jù),但并不妨礙他們運(yùn)用后果導(dǎo)向思維,法律解釋、法律推理和法律論證過程有時(shí)會或多或少地體現(xiàn)出后果主義的色彩。堅(jiān)持法律效果、社會效果與政治效果相統(tǒng)一的司法政策,更是為法官在裁判過程中考量各種后果創(chuàng)造了空間,我國法官可以名正言順地游走于各種后果之間,并力求讓自己的裁判結(jié)果能夠帶來一種較好的法律和社會影響。

從學(xué)術(shù)理論上看,論者們對以后果為導(dǎo)向的裁判立場有不同的稱呼。常見的有基于后果的推理、基于后果的論證和基于后果的裁判,偶爾也被稱為實(shí)用主義推理或論證。在普通法文化中,學(xué)者們更經(jīng)常使用“政策論證”這個(gè)概念,〔4〕對相互競爭的實(shí)質(zhì)性依據(jù)和后果進(jìn)行評估,來證成所要追求的判決結(jié)果。“政策”所意指的內(nèi)容很廣,具體而言,這些“政策性因素”包括社會因素、行政管理因素、憲法限制、公平性、經(jīng)濟(jì)成本效益以及其他法律之外的因素。〔5〕這種后果導(dǎo)向的裁判思維,集中體現(xiàn)于“法官對一個(gè)特定判決所可能產(chǎn)生的積極或消極后果進(jìn)行考量,并將其作為支持或反對判決結(jié)論的理由”?！?〕不難看出,它具有幾個(gè)鮮明的特征:(1)逆向思維,其中必定有一個(gè)從“后果到規(guī)范”的思維環(huán)節(jié);(2)將后果作為理由或誘因,來調(diào)控法律的選擇和判決的證成;(3)裁判存在不確定性,根源于后果本身不可靠,提前預(yù)測的后果不一定準(zhǔn)確、客觀、普遍;(4)由兩個(gè)部分構(gòu)成,一是對后果的預(yù)測和選擇,二是通過后果對裁判結(jié)論進(jìn)行證成。

也有學(xué)者將“后果主義導(dǎo)向的判決”描述為“司法能動主義”的形式之一?！?〕能動司法是與司法克制相對應(yīng)的概念,在我國,能動司法與兩個(gè)效果相統(tǒng)一的司法政策是相隨而生的。下文如無特別說明和交代,筆者將不加區(qū)分地交替使用這些概念。由于貼合人性中所蘊(yùn)含的后果主義傾向,加上其所標(biāo)榜的追求“實(shí)質(zhì)正義”,結(jié)果使得后果主義在道德上具有較大的誘惑力。面對實(shí)踐中形形色色的后果主義,我們須辨識其真正的樣貌,旗幟鮮明地反對那種不受約束的后果主義。為此,要理順考量后果與依循規(guī)則之間的關(guān)系,讓后果主義這種思維方法步入正軌,接受教義學(xué)的改造,真正為司法實(shí)踐服務(wù)。

后果主義的適用方式較為靈活,對法官具有較大的吸引力。反觀中國司法審判活動,后果主義被廣泛適用于各種類型案件的裁判中,我們可大致勾勒出后果裁判的實(shí)踐圖景,但也能清晰地看到這種思維方式被過度推崇,以至于被誤用和濫用,從而帶來了各種潛在的危害。為此,需要擺正后果導(dǎo)向思維在司法裁判中的位置,堅(jiān)持一種謹(jǐn)慎和理性的態(tài)度看待這種裁判立場,通過施加一些來自法教義學(xué)的限制,使得后果導(dǎo)向裁判思維能夠以一種謙抑性姿態(tài)發(fā)揮應(yīng)有作用。

二、后果裁判的實(shí)踐運(yùn)用方式

法律實(shí)踐中對后果的運(yùn)用,尤其是司法判決中的后果導(dǎo)向,這種做法確實(shí)客觀存在。美國學(xué)者曾對聯(lián)邦和州法院過去幾十年的判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析,找到了98個(gè)使用“結(jié)果導(dǎo)向”表述的判決,有些出現(xiàn)在異議意見中,被用來駁斥多數(shù)意見,有些被用來描述其他上訴法院判決的原則或系列判決的方向是結(jié)果導(dǎo)向的,還有些被用來拒絕采納適用某個(gè)提議的規(guī)則?！?〕在我國法律實(shí)踐中,參考或訴諸后果的做法也十分普遍。在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中,以“社會效果”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行精確檢索,可以得到兩萬七千余條結(jié)果?？梢院侠硗茰y,還有更多數(shù)量的案件雖未在判決書中直接出現(xiàn)“社會效果”或“后果主義/考量”等字眼,但實(shí)質(zhì)上卻考量或訴諸了道德、政治、經(jīng)濟(jì)、社會性、文化性等各種后果。比如,最近幾年頻繁映入公眾眼簾的“正當(dāng)防衛(wèi)”案件,尤其是以于歡案作為正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)桿性案例,在此之后正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理具有鮮明的后果主義導(dǎo)向,〔9〕維穩(wěn)的政治考量以及保障人們在未來類似案件中的行為結(jié)果預(yù)期,都會在“后果”的意義上影響著將來法院的判決。

從目前已有的討論來看,雖然后果主義代表一種與規(guī)則主義相對的法律思維方向,但人們基本上認(rèn)為后果導(dǎo)向難以成為一種具有完全獨(dú)立地位的法律方法,其通常要與其他法律方法結(jié)合在一起才能發(fā)揮作用?！?0〕后果導(dǎo)向可能出現(xiàn)在司法裁判活動的多個(gè)環(huán)節(jié),其中包括以后果為導(dǎo)向的法律發(fā)現(xiàn)、以后果為導(dǎo)向的法律解釋以及以后果為導(dǎo)向的裁判說理三種作用方式。

(一)后果導(dǎo)向的法律發(fā)現(xiàn)

在邏輯上,法官只有找到能夠適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范,才能進(jìn)一步將規(guī)范與事實(shí)相互對應(yīng)作出裁判。這一活動過程被稱之為“找法”或“法淵的發(fā)現(xiàn)和選擇”。依照考夫曼的看法,在案件受制定法調(diào)整時(shí),法官的找法活動與法律適用是一體化的,而當(dāng)法律體系出現(xiàn)違反立法圓滿性的漏洞時(shí),找法將變成一項(xiàng)艱巨的任務(wù),此時(shí)他稱尋找法律的活動為“法律發(fā)現(xiàn)”。在一個(gè)案件同時(shí)指涉法律適用與法律發(fā)現(xiàn)時(shí),可以使用“法律獲取”的概念?！?1〕法官找到了何種形式和內(nèi)容的法,對裁判結(jié)果將起著決定性的意義,離開了這一環(huán)節(jié),整個(gè)司法裁判活動將難以為繼。

裁判過程中,真正的困難并且易于出錯(cuò)的地方就在于“找法”,即找到對待決個(gè)案來說恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。這一活動無法借助于純粹形式邏輯來完成,而必須依賴裁判者在長期司法經(jīng)驗(yàn)中培養(yǎng)出的理性實(shí)踐能力,用齊佩利烏斯的話來說是依靠一種“判斷力”,找到能夠?qū)讣聦?shí)歸入到其中的法律規(guī)范,眼光需要在規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn),一開始的歸入都是大概的、摸索性的嘗試,慢慢把考察的范圍縮小,將不相關(guān)、不適切的規(guī)范逐漸排除出去?！?2〕在此過程中理性因素和非理性因素都會發(fā)揮作用,諸如直覺、前見、法感、頓悟等屬于非理性因素,但找法活動仍應(yīng)盡力追求科學(xué)性和客觀性,“法律獲取程序的科學(xué)性并不在于將所有非理性要素都掩蓋起來,而只能在于對非理性要素也坦率地進(jìn)行理性分析”。〔13〕既然形式邏輯難以直接服務(wù)于找法活動,那么法官有時(shí)確實(shí)可能會依靠法感等非理性因素的幫助,以找到能夠妥當(dāng)適用于個(gè)案的法源。

嚴(yán)格來講,找法邏輯上在先,適用法律推導(dǎo)裁判結(jié)論是后續(xù)結(jié)果。這是一種常規(guī)的司法活動思維,依循一種從“法律”到“裁判結(jié)論”的順向推理路徑。然而,與此相對,有一種理論主張法官會沿著后果指引的方向找法,再適用該法推導(dǎo)出最初所想達(dá)到的那個(gè)結(jié)論,這是一種典型的后果導(dǎo)向的法律思維,其特點(diǎn)在于堅(jiān)持逆向推理方法。后果導(dǎo)向的裁判立場用圖式來表示就是:

(1)先設(shè)想出一個(gè)結(jié)果R,至于如何得出該結(jié)果并不重要;

(2)繼而找到一個(gè)法律規(guī)范L,且關(guān)于L的命題陳述是正確的;

(3)結(jié)果R能夠從L中推導(dǎo)出來;

(4)由此適用規(guī)范L證成裁判結(jié)論R?！?4〕

這種后果主義的裁判思維顛倒了“找法”與“裁判證成”之間的邏輯順序,法律現(xiàn)實(shí)主義持有該立場,為避免這種“倒果為因”的做法遭受批評,理論家們不太樂意區(qū)分“法律發(fā)現(xiàn)”與“裁判證成”,〔15〕認(rèn)為這兩項(xiàng)活動是一體兩面、共同進(jìn)行的,從后果出發(fā)逆向推理具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

比如說,法律現(xiàn)實(shí)主義的典型代表弗蘭克就曾主張,法官的判斷開始于一個(gè)模糊不清的結(jié)論,然后盡可能找到能夠證實(shí)這一結(jié)論的前提,“在大多數(shù)情況下,司法判決同其他判斷一樣,是根據(jù)初步擬定的結(jié)論倒推而來的”?！?6〕試探性地先預(yù)測一個(gè)結(jié)果,其實(shí)就是我們常說的先有一個(gè)預(yù)判,這種預(yù)判會引導(dǎo)法官找到支持該結(jié)果的法律。這與從規(guī)范出發(fā)的思維是完全不同的,一個(gè)是規(guī)范決定結(jié)果,另一個(gè)是結(jié)果決定規(guī)范。

實(shí)踐中先有預(yù)判,再回溯性地找法的做法很普遍。以刑事司法審判為例,有一種“以刑制罪”的有趣現(xiàn)象,法官通過對危害后果的法政策評價(jià),預(yù)先確定一個(gè)大致的刑罰,再回過頭來尋找合適的刑法規(guī)范和罪名,最終教義性地證成該結(jié)果。與罪刑法定的思路有所背離,它“正是以刑罰作為思考的基點(diǎn),表明具體犯罪中刑罰對于犯罪成立要件的解釋具有反制的效果”?！?7〕預(yù)判后果在很大程度上會影響法官對法源的選擇,在民事審判活動中同樣也是如此,尤其是當(dāng)法官面臨多個(gè)備選的法源時(shí),不同法源蘊(yùn)含的法律后果不同,在后果驅(qū)動之下,法官可能會最終選擇那個(gè)在其看來比較可欲、能夠帶來更佳影響或效益的法源。

(二)后果導(dǎo)向的法律解釋

法律適用的過程與解釋密不可分。較為極端的觀點(diǎn)主張每一次法律適用都離不開對法律的解釋,這會導(dǎo)向一種泛解釋論或普遍解釋論的立場,過分夸大法律的不確定性,不利于維護(hù)法的安定性和客觀性。較為溫和的立場主張?jiān)诜汕逦?、確定的場合下無需解釋,唯有在法律的不確定足以導(dǎo)致案件疑難時(shí)法官才需開啟解釋活動。溫和論符合經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐,相對較為可取。法律解釋的方法是多樣化的,包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋?！?8〕文義解釋具有適用上的優(yōu)先性,只有在文義解釋難以奏效時(shí)法官才會交替使用其他幾種方法來闡明法律。

不同的解釋會導(dǎo)致不同的結(jié)果,法官需要在諸種可能的解釋方案之間作選擇?？梢哉f,法律解釋具有鮮明的后果主義導(dǎo)向,“在各項(xiàng)解釋可能性之間的選擇應(yīng)以這樣的考慮為旨?xì)w,即這些不同的解釋分別會產(chǎn)生哪些實(shí)際的后果,以及這些后果當(dāng)中哪些應(yīng)合乎正義地得到優(yōu)先考慮”?！?9〕不同的解釋方法擁有不同的價(jià)值側(cè)重點(diǎn),如文義解釋旨在追求法律的穩(wěn)定預(yù)期,目的解釋強(qiáng)調(diào)的是目的性價(jià)值,而體系解釋致力于維護(hù)融貫和一致性價(jià)值。在具體的解釋活動中,法官的前見、直覺、法感、頓悟、靈感以及其他價(jià)值或利益偏好,都可能會或多或少地影響其解釋結(jié)果。

后果主義缺乏足夠的獨(dú)立性,通常需要與其他法律方法結(jié)合在一起發(fā)揮作用。在諸種法律解釋方法中,都能凸顯出不同的后果主義導(dǎo)向。法律語詞具有一個(gè)可能的“語義空間”,法官可在文義的射程之內(nèi)作解釋,他想讓法律的外延寬泛一點(diǎn)就會選擇擴(kuò)大解釋,相反可作限縮解釋。目的解釋或目的論解釋也是后果論推理,目的論解釋可能是主觀性的,法官根據(jù)他辨識為立法目的的各種價(jià)值,來評價(jià)幾種不同解釋的后果?！?0〕法官所探求的目的本身就是一種后果,這個(gè)后果可能是規(guī)范在當(dāng)下的客觀目的,也可能是立法者的主觀目的,不同的目的導(dǎo)向不同的后果,不同的后果會引導(dǎo)法官選擇不同的目的。除此之外,還有學(xué)者提出了一種后果主義取向的社會學(xué)解釋,這種解釋著眼于對社會效果的預(yù)測和社會目的的衡量,〔21〕力圖追求一種能夠帶來較好社會影響和效益的解釋方案,它在本質(zhì)上不過是目的解釋的一個(gè)變種,鮮明地展現(xiàn)了法律解釋的后果取向性。

以職業(yè)打假人的法律適用爭議為例,該類案件的一個(gè)共同爭議焦點(diǎn)在于“如何理解法律所規(guī)定的‘消費(fèi)者’”。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的“消費(fèi)者”專指“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的人,對于那些打假為業(yè)且以營利為目的的知假買假者,是否是法律所要保護(hù)的消費(fèi)者,在實(shí)務(wù)辦案過程中是個(gè)爭議較大的問題,各地法院的判決也大不相同,甚至同一法院在這個(gè)問題上前后的態(tài)度也有差異。

假設(shè)法院正在處理一起職業(yè)打假人案,嚴(yán)格依照法律對消費(fèi)者的限定,那么以謀取暴利為目的的職業(yè)打假人購買假冒偽劣商品顯然并不是為了生活消費(fèi)所用,如此一來直接的法律后果就是不支持職業(yè)打假人的訴求。但是,假設(shè)當(dāng)下社會中假冒偽劣產(chǎn)品泛濫,嚴(yán)重侵害人們身心健康和擾亂社會公共秩序,國家出臺的某些經(jīng)濟(jì)和法律政策也意在整頓市場風(fēng)氣,鑒于這種案件的普遍性和典型性,加上其判決結(jié)果會從根本上影響未來類似案件的判決,法院會考量案件判決所可能帶來的一般性社會后果,即如果支持了職業(yè)打假人的訴求,那么在一定程度上會打擊制假售假的囂張氣焰,同時(shí)又能鼓舞人們打擊假冒偽劣產(chǎn)品的志氣。這里,法官在解釋法律的過程中,顯然考慮到了規(guī)范背后的目的,同時(shí)也兼顧了法律適用所可能產(chǎn)生的社會效果,最終在可欲后果的指引下,法官作出了一個(gè)與單純依據(jù)法律規(guī)定裁判有所不同的判決。

在法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時(shí),尤其是法律規(guī)則與法律原則、法律原則與法律原則出現(xiàn)緊張時(shí),法官需要探求沖突規(guī)范背后的諸種目的或價(jià)值,這些目的或價(jià)值各代表一種不同的解釋結(jié)果。在個(gè)案中如果法官一開始就有了預(yù)判性的結(jié)果,那么他就會下意識地選擇與這一結(jié)果相符的法律解釋方案。

(三)后果導(dǎo)向的裁判說理

說理(giving reasons)對司法裁判而言具有構(gòu)成性意義,法官對于為何作出此種裁判負(fù)有論證責(zé)任。如果法官普遍不說理,導(dǎo)致的直接結(jié)果就是恣意和專斷,由于不對外公開決定的理由,決策者可任性地作出自己想要的結(jié)果。有學(xué)者通過思想實(shí)驗(yàn)的方式,刻畫出不說理可能造成的問題,至少包括:其一,隨心所欲致使決定前后不一致;其二,導(dǎo)致人們認(rèn)識法律存在困難,穩(wěn)定預(yù)期得不到正當(dāng)保護(hù);其三,允許人們對決定進(jìn)行批評和爭議的空間變小。〔22〕可見,無論是從法官所扮演的制度性角色,還是從當(dāng)事人和社會公眾對司法及法官的期待來看,為司法決定提供理由,并且提供充分的理由是一項(xiàng)極為重要的工作。

值得注意的是,溝通法律規(guī)范與案件事實(shí)的橋梁有很多種,即為了獲得某個(gè)可欲的結(jié)論,法官說理的方式和內(nèi)容可以具有多樣化。尤其在疑難案件中,說理方式是否妥當(dāng)、說理內(nèi)容是否充分,從根本上決定著裁判結(jié)果的合理性。但是,在法官說理的過程中,時(shí)常表現(xiàn)出濃重的后果取向性。誠如默勒斯所指出的那樣,“在各種解決方案中,法律適用者須選擇當(dāng)中最為恰當(dāng)并易于理解的。這在一定程度上要求法律人能夠洞悉各種不同的立場并探尋規(guī)范之目的。必要時(shí),還應(yīng)先予進(jìn)行‘結(jié)果取向的思考’”?！?3〕法律解釋和法律說理是一體兩面、同步進(jìn)行的,選擇不同的解釋方案,那么在說理的內(nèi)容和方式上也會有很大差異,由此所得到的結(jié)果也自然各異。

談到后果取向的說理,那么與其相對的是“圍繞規(guī)范的說理”,裁判的作出以規(guī)范為前提,說理重在交代案件的裁判結(jié)果是如何從法規(guī)范中推導(dǎo)出來的。當(dāng)然,有人會說這種說理的立場也具有一種后果主義特征,只不過其所導(dǎo)向的是一種規(guī)范后果主義或規(guī)范蘊(yùn)含的后果主義。事實(shí)上,“規(guī)范后果主義看起來是從后果出發(fā)反向推理,但是預(yù)測規(guī)范的可欲后果的前提不是想象,而是需要先進(jìn)行法教義學(xué)的演繹推理,得出結(jié)果之后再從后果往前提展開思考。由此可見,規(guī)范后果主義實(shí)際上不過是法教義學(xué)方式的變體,是一種從前提到結(jié)果、再從結(jié)果到前提的反復(fù)”。〔24〕教義論證不會一上來就考慮脫離規(guī)范的后果,它的整個(gè)說理和論證仍然在既有法規(guī)范的框架下進(jìn)行。故而,法教義學(xué)除了人們所熟悉的從規(guī)則到后果的推理思維之外,確實(shí)會夾雜著從(法規(guī)范)后果到規(guī)范的思考,順向還是逆向思維并不構(gòu)成(法教義學(xué))規(guī)范后果主義與(社科法學(xué))社會后果主義思維的根本區(qū)別,二者之間最大的區(qū)別在于其所考量的后果性質(zhì)有根本性差異。

裁判說理面向后果的具體方式有很多種,其中比較典型的包括:

首先,原則論證。在既有法規(guī)范存在調(diào)整空缺,或者諸種法規(guī)范之間存在沖突,援引法律原則裁判,這種獨(dú)特的說理和論證方法成為了一種常見的做法。如在一起商品房買賣案件中,開發(fā)商為了獲取房屋溢價(jià),主動訴至法院以未取得房屋預(yù)售許可證為由請求判決合同無效。為了保護(hù)誠實(shí)守信的購房人,法官援引誠實(shí)信用原則,認(rèn)為相關(guān)法規(guī)范的目的是保護(hù)購房人的利益,從而限制了相關(guān)法規(guī)范的適用范圍。〔25〕無論是何種情形的原則裁判,其說理無非是要追求擴(kuò)展或限制既有法體系內(nèi)容的效果。

其次,利益衡量。利益衡量在法律實(shí)踐中應(yīng)用廣泛,裁判者時(shí)常需要在相互競爭的多種利益之間作比較和取舍。魏德士指出,“在法律規(guī)范的制定和裁判時(shí)進(jìn)行‘結(jié)果衡量’(Folgenabw?gung)是富有意義的利益評價(jià)的前提”?！?6〕每一種利益背后所指向的都是特定結(jié)果,與其說人們衡量的是利益,倒不如說衡量的是利益承載的后果。后果的形式有很多,比較常見的諸如經(jīng)濟(jì)后果,通過經(jīng)濟(jì)利益結(jié)果的衡量,選擇成本小、經(jīng)濟(jì)收效大的結(jié)果,以此方向進(jìn)行論證和說理,可以看作經(jīng)濟(jì)分析方法在司法裁判中的應(yīng)用。比如,在一些侵權(quán)案件中,判決侵權(quán)人停止實(shí)施侵權(quán)行為會帶來更大的經(jīng)濟(jì)損失或經(jīng)濟(jì)影響,嚴(yán)格依法裁判無法取得一個(gè)經(jīng)濟(jì)上可欲的結(jié)果,所以法院判決“侵權(quán)不停止執(zhí)行”。

最后,道德說理和修辭論辯。道德雖然不是嚴(yán)格意義上的正式法源,但在法律論證開放性的前提下,裁判理由的來源可以多樣化,道德能夠成為一種法官判決和說理的重要理由?！耙婪ú门小贝砹恕昂戏ā被颉笆胤ā钡木S度,而“道德說理”彰顯的是一種“實(shí)質(zhì)合理性”或“可接受性”。裁判應(yīng)以理服人,此處之“理”既包括法律之理,也包括法律之外的常情常理。道德是非感,人皆有之,法官斷案之時(shí)不可公然背離社會普遍的道德感或一般正義觀,以社會公共道德來闡釋法律的內(nèi)在理據(jù),向當(dāng)事人和社會公眾展示裁判據(jù)以作出的道德理由,說服人們接受裁判結(jié)果。道德說理具有一種修辭性的效果,通過在情感上打動聽眾,以說服其接受某個(gè)特定的說辭。正因如此,人民法院特別注重要求法官在裁判過程中援引諸如社會主義核心價(jià)值觀之類的道德強(qiáng)化說理。

除此之外,法官還可以訴諸政策分析、政治考量等說理方式來追求裁判后果?？梢哉f,通觀司法裁判的整個(gè)過程,后果主義彌漫于其中的多個(gè)環(huán)節(jié)。有時(shí)后果主義以直接、明示的方式發(fā)揮作用,有時(shí)又采取了一種間接而又隱秘的作用方式。后果取向一直貫穿于法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和裁判說理論證中,它們共同型構(gòu)了一種追求后果的裁判理論主張,并在實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用和支持。

三、后果裁判的濫用及批評

法官們在實(shí)踐中之所以如此廣泛地運(yùn)用后果導(dǎo)向的裁判方法,與其能靈活地解決問題是密切聯(lián)系在一起的。必須要承認(rèn),這種獨(dú)特的裁判思維有其自身存在的合理理由。比如,法律規(guī)則承載著某些經(jīng)濟(jì)性、社會性、政治性目的,適用法律其實(shí)就是按照有利于實(shí)現(xiàn)這些目的或后果的方式來解釋?！?7〕又比如,司法的社會功能要求法官扮演社會工程師的角色,法學(xué)要對復(fù)雜化的社會需求進(jìn)行回應(yīng)?！?8〕再比如,法律的不確定、法律漏洞的必然存在及其他形式的法律缺陷,需要法官考量法外后果進(jìn)行填補(bǔ)和矯正,〔29〕增強(qiáng)裁判的靈活性,提升判決結(jié)果的可接受性。我國司法機(jī)關(guān)貫徹法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法政策,既是為了分解社會壓力和防范化解社會矛盾,也是通過司法進(jìn)行社會治理的一種手段。

以辯證的眼光審視后果導(dǎo)向的裁判方法,既要看到這種裁判思維在司法實(shí)踐中發(fā)揮的切實(shí)功用,同時(shí)又要認(rèn)識到它的內(nèi)在局限,對此學(xué)界已有過不少批評的聲音。與此相對,由于該方法在實(shí)務(wù)界頗受歡迎,導(dǎo)致了諸多不當(dāng)運(yùn)用甚至濫用的現(xiàn)象,如不重視從源頭上清理認(rèn)識誤區(qū),勢必會導(dǎo)致該思維方法的異化,進(jìn)而在司法裁判過程中引發(fā)各種風(fēng)險(xiǎn),從根本上威脅法官依法并公正裁判。

(一)后果導(dǎo)向方法的濫用

這里我們簡單討論一下濫用后果導(dǎo)向裁判思維的問題。整體來看,濫用的方式可能是多樣化的,其中比較典型的有兩種表現(xiàn)形式,分別是“錯(cuò)誤啟動使用”和“超越限度使用”,二者的共同點(diǎn)均是不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用了后果裁判思維,其不同點(diǎn)在于一個(gè)是超越了使用的正當(dāng)限度,而另一個(gè)則是在不具備使用前提的情形下錯(cuò)誤地啟動了這種方法,因此所導(dǎo)致的潛在危害亦有差異。

就錯(cuò)誤地啟動該方法而言,問題主要出在它并不具備使用這種方法的基本前提。從后果主義的具體作用來看,它可能實(shí)際上發(fā)揮執(zhí)行規(guī)則和創(chuàng)造規(guī)則的功能。執(zhí)行規(guī)則的后果主義也稱適用規(guī)則的后果主義,拘束個(gè)案系爭問題的法律規(guī)范是存在的,只不過該規(guī)范尚不完備,需要作出超越可能文義的解釋,此時(shí)法官借助于后果導(dǎo)向思維探求規(guī)范目的及后果,作出目的性擴(kuò)張或限縮等解釋,經(jīng)過此等“中間轉(zhuǎn)換”的環(huán)節(jié)可為司法推理活動準(zhǔn)備好大前提。創(chuàng)造規(guī)則的后果主義,主要適用于無現(xiàn)成規(guī)范可依照的案件中,后果的預(yù)測及考量可發(fā)揮建構(gòu)或續(xù)造規(guī)則的功用?！?0〕誠如上文討論后果取向的法律解釋時(shí)指出的那樣,在依靠文義方法無法妥善闡明法律含義時(shí),法官才有可能選擇目的或體系等方法,進(jìn)而根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要將后果性思維融入進(jìn)來。

換句話說,法律的含義只是在“可能的文義”界限之內(nèi)有爭議,“子女可以隨父姓或母姓”,這條規(guī)范中“父姓”或“母姓”該作何解釋?依照“父”“母”的字面含義,一般是指生育并撫養(yǎng)孩子的父親或母親,除了這一核心或典型含義之外,“養(yǎng)父”“養(yǎng)母”“繼父”“繼母”仍落在該語詞的外延之內(nèi),即能夠被“可能的文義”所覆蓋。在應(yīng)對這種文義不清的問題時(shí),文義解釋方法仍可勝任,無需作出超越可能文義的其他解釋。也就是說,在法律含義并未超出可能文義的情況下,法官不得任意啟動對后果考量方法的運(yùn)用,否則便構(gòu)成對這種裁判思維的濫用。

與之相比,建構(gòu)或創(chuàng)造規(guī)則的后果主義,更多地適用于法官超越可能文義作出解釋的場合。拉倫茨指出,法律解釋與法律續(xù)造的界限乃在于是否超越可能的文義,雖然超越了可能的文義,“但仍在立法者原初計(jì)劃范圍內(nèi)、制定法自身目的范圍內(nèi),就構(gòu)成漏洞填補(bǔ),即制定法內(nèi)在的法續(xù)造;如果法續(xù)造逾越了這一邊界,但仍在整體法秩序的框架和主導(dǎo)原則范圍內(nèi),則是超越制定法的法續(xù)造”?！?1〕通過考量相關(guān)一般性后果,來填補(bǔ)或續(xù)造法律體系的漏洞。既然涉及法律續(xù)造,應(yīng)格外謹(jǐn)慎,避免法官逾越法律的拘束?！?2〕類推、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、原則裁判等是常規(guī)的法律續(xù)造方法,而考慮到后果主義具有更強(qiáng)的越法傾向,故而處于法律續(xù)造方法體系中最邊緣的位置。也就是說,在有法律續(xù)造的現(xiàn)實(shí)之需時(shí),后果主義往往是一種迫不得已的“最后手段”?，F(xiàn)有法律體系出現(xiàn)了違反立法圓滿性的問題,確實(shí)有必要填補(bǔ)漏洞和續(xù)造法律,法官未詳加考量其他常規(guī)的法律續(xù)造方法之前,徑直選擇適用后果主義實(shí)現(xiàn)法律續(xù)造,也屬于錯(cuò)誤地啟動該方法的一種形式。

其實(shí),建構(gòu)或創(chuàng)造規(guī)則的后果主義,與“超越限度”的濫用形式有更加直接的關(guān)聯(lián)。其具體又有兩種表現(xiàn)形式:其一,法官在訴諸后果進(jìn)行法律解釋足以闡明既有規(guī)則內(nèi)容時(shí),他實(shí)質(zhì)上建構(gòu)或創(chuàng)造了規(guī)則,這種做法錯(cuò)誤地混淆了法律解釋與續(xù)造的界限,超越限度地濫用了后果主義;其二,在僅需制定法內(nèi)在的法續(xù)造時(shí),法官一旦運(yùn)用后果主義思維從事超越制定法的法續(xù)造,比如,法官通過經(jīng)濟(jì)后果的考量,考察相關(guān)成本與收益之大小,從而形成了一項(xiàng)超越規(guī)范目的及整體法秩序的規(guī)則,該規(guī)則事實(shí)上已從形式和實(shí)質(zhì)上突破了現(xiàn)有的法律體系。這種憑借后果主義續(xù)造法律的活動,逾越了規(guī)范目的及法秩序,法官不當(dāng)?shù)財(cái)[脫了法律的拘束,很明顯超越必要限度地濫用了后果主義思維。

(二)后果導(dǎo)向裁判方法面臨的批評

以上濫用以及其他形式不當(dāng)運(yùn)用后果主義的做法,值得我們認(rèn)真對待和檢討。從宏觀角度來看,后果主義面臨的詰難實(shí)屬不少。簡單歸納,后果導(dǎo)向裁判方法面臨以下幾個(gè)方面的批評。

第一,后果的概念本身含混不清。法律規(guī)定至少是擺在那個(gè)地方,要么以成文法要么以判例表達(dá)出來,至少能夠比較容易地從語義等多方面加以辨識和確認(rèn)。后果從邏輯上看是未來將要發(fā)生的結(jié)果或產(chǎn)生的事實(shí)影響,從發(fā)生學(xué)視角來說,它在當(dāng)下并不存在,需要人們?nèi)ヮA(yù)想,預(yù)想的東西自然是不可靠的,甚至難以用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來加以佐證。另外,后果的種類紛繁多樣,有法內(nèi)后果和法外后果、直接后果和間接后果、明顯后果和潛在后果、特殊后果和一般后果、個(gè)別后果和體系化后果、法律后果與事實(shí)后果、個(gè)案后果與通案后果、決定后果與調(diào)適后果,甚至某些后果還可進(jìn)一步劃分,這些后果之間是什么關(guān)系,后果主義要考量哪種后果,這些都是有待澄清的。

第二,未來的后果何以能夠準(zhǔn)確預(yù)測。后果主義裁判的首要前提就是能夠找到相關(guān)后果,由于后果是未來產(chǎn)生的,按照正常的邏輯,只有判決產(chǎn)生之后才能確定效果如何。那么,在判決作出之前,對后果能夠進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的預(yù)測,就成了不得不面對的難題。對后果的科學(xué)預(yù)測,需要依靠直覺、法感等具有較強(qiáng)主觀色彩的因素,同時(shí)也得依靠既有的法規(guī)范,預(yù)測后果不是漫無邊際、憑空進(jìn)行的,而是要在規(guī)范目的的射程之外預(yù)測可能產(chǎn)生的各種事實(shí)后果,就此意義而言,后果主義從一開始也無法完全摒棄規(guī)范。除此之外,要注重收集各種經(jīng)驗(yàn)性素材,運(yùn)用社會科學(xué)的方法來幫助預(yù)測可靠的后果。

第三,后果的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不明確。并不是說,預(yù)測到后果就完成了前期的后果調(diào)查工作。其實(shí),預(yù)測后果只是第一步,在此之后,還應(yīng)對后果的“可適用性”進(jìn)行更深一步的調(diào)查。有時(shí)預(yù)測到的是單一后果,有時(shí)預(yù)測到的可能是多種或多層次后果,甚至各種后果之間相互沖突,那么應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)這些后果是否適格,如何緩解諸種后果之間的緊張,如何處理后果與其他價(jià)值、善、利益之間的關(guān)系,〔33〕這些都亟需后果主義論者能夠提供清晰明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。簡單地說,能夠進(jìn)入法官考量視野的后果,至少符合兩項(xiàng)基本條件:能夠在經(jīng)驗(yàn)上加以證實(shí)以及能夠在一般意義上被普遍化。

第四,后果考量不具有獨(dú)立的方法論屬性。如果將后果考量視為一種獨(dú)立的方法,以后果考量取代法律論證,那么極易會滑向一種倫理學(xué)上的后果主義。此時(shí),基于后果的法律論證,與道德推理、經(jīng)濟(jì)推理等便無本質(zhì)上的不同。后果論證與原則論證較為接近,這是因?yàn)樵瓌t的適用方式依靠權(quán)衡(balancing),二者都會涉及對后果的考量,也有論者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分這二者,它們運(yùn)作的機(jī)理和操作方法有很大不同,〔34〕后果論證依靠的是一種從“從后果到法律再到判決”的逆向推理思維,其所考慮的后果更多是事實(shí)后果或一般后果,而原則論證本質(zhì)上仍然是從法律出發(fā)的順向推理思維,其所考量的是法體系內(nèi)部的后果。實(shí)踐中,法官不得不將后果主義與其他方法結(jié)合在一起,使用多種不同的論證來證成判決結(jié)果。〔35〕如何在方法論上自足、自洽,將成為未來后果主義論者的重要作業(yè)區(qū)域。

第五,后果主義論證不具有終局性。這與上一點(diǎn)所要表達(dá)的意思接近,法律論證理論認(rèn)為法律證成可以分為內(nèi)部證成(internal justification)和外部證成(external justification),前者從前提推導(dǎo)出結(jié)論的過程在邏輯上有效,后者聚焦于作為推理之大前提的法律本身如何變得完整、有效。〔36〕后果主義根據(jù)所要追求的未來后果,對已有法律進(jìn)行某種解釋、調(diào)適甚至修正,這觸及的問題是大前提的證立,本質(zhì)上屬于外部證成。阿列克西曾列舉外部證成的六種形式和規(guī)則,其中“經(jīng)驗(yàn)論證”與后果主義較為接近,運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)性的知識對法律進(jìn)行某種預(yù)測或推算?！?7〕從另外一個(gè)角度看,如果將規(guī)則的演繹適用看作“一階證成”,那么可以把后果主義針對規(guī)則本身的證立當(dāng)成“二階證成”,“后果論證實(shí)際上是通過對裁判后果的考量來證立個(gè)案的裁判規(guī)則,并依此作為判決推理的大前提來涵攝案件事實(shí),從而完成一致性的邏輯推論。因此,后果論證是對形式論證的補(bǔ)充和支持而絕非替代,它只是證立推論大前提的‘外部證成’”。〔38〕后果考量的非終局性,向我們進(jìn)一步表明它如果想獲得立足之地,依然不能與規(guī)范、規(guī)范思考、教義性的演繹推理割裂開來。

以上既有針對后果主義裁判方法本身的內(nèi)部批評,也有涉及其操作層面的外部批評。除了前述諸種難題之外,該方法還面臨的一個(gè)嚴(yán)重問題,在于裁判者過于倚重非法律性的后果,結(jié)果導(dǎo)致有越法或脫法之風(fēng)險(xiǎn),法律之外形形色色的后果凌駕于法律規(guī)范蘊(yùn)含的后果之上,隨之會消解法律的規(guī)范性,使得裁判最終建立在法律之外的社會經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上,〔39〕以至于侵蝕了依法裁判的根本法律屬性。

四、后果裁判謙抑限制的方法論體系

鑒于法律自身的不完備性及案件事實(shí)的復(fù)雜多變,導(dǎo)致形式性邏輯推理方法在發(fā)生疑難案件的場合難以奏效,這就為后果主義導(dǎo)向思維的運(yùn)用創(chuàng)造了空間。裁判中引入后果論思維,確實(shí)可能會以靈活的方式補(bǔ)充法律,通過對裁判結(jié)果的關(guān)注來調(diào)適法律的選擇、解釋和說理,從而具有提升裁判結(jié)論可接受性的獨(dú)特優(yōu)勢。與此同時(shí),我們已清楚地看到這種方法在實(shí)務(wù)運(yùn)作中暴露出的各種問題,這突出地表現(xiàn)在運(yùn)用后果論思維的門檻過低,在具體操作層面缺乏成熟的方法論指導(dǎo),由此導(dǎo)致法官們具體在運(yùn)用這種方法時(shí)較為隨意,在很多時(shí)候后果裁判以隱性方式發(fā)揮作用,裁判者借助司法修辭手段有意遮蔽考量后果的環(huán)節(jié),使得后果論思維的誤用及濫用缺乏有效的監(jiān)督。為了減少風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn),應(yīng)從方法論上限制后果裁判的運(yùn)行,確保此種方法在司法領(lǐng)域具有一定的謙抑性。

(一)運(yùn)用后果裁判的必要性論證

司法實(shí)踐中,法官運(yùn)用后果裁判的首要前提,通常首先需要限定在疑難案件領(lǐng)域。簡單案件中,法律的適用并不存在實(shí)質(zhì)性分歧,法官依法裁判的同時(shí)便自然實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義的目標(biāo)。在簡單案件中并不存在運(yùn)用后果裁判思維的必要前提,如果任意啟動這種與規(guī)范思維相對的方法,既無必要又會無故復(fù)雜化裁判過程,這正是我們在前文中所批評的濫用后果論思維的形式。

只有在出現(xiàn)疑難案件時(shí),才有啟用后果裁判思維的必要性。疑難案件的問題頗為復(fù)雜,簡而言之,當(dāng)法律規(guī)范與案件事實(shí)無法形成較好的對應(yīng),法官無法直接從規(guī)范中推導(dǎo)出公正的結(jié)果時(shí),案件就不再是簡單案件?！?0〕多數(shù)學(xué)者傾向于將這種方法適用的領(lǐng)域限定在法律規(guī)范存有缺陷導(dǎo)致個(gè)案不正義的場合。如有學(xué)者指出,“基于后果評價(jià)的法律適用方法主要就運(yùn)用在司法者為了在個(gè)案裁判中彌補(bǔ)嚴(yán)格形式主義的法律適用的局限或不能而追求和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的司法行為過程中”,〔41〕后果導(dǎo)向的裁判思維能發(fā)揮一種衡平和矯正規(guī)范的功能。也有一些論者,著眼于案件所可能產(chǎn)生的社會影響,認(rèn)為“案件的影響已經(jīng)超出雙方當(dāng)事人,對行業(yè)和社會經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生更大影響”時(shí),〔42〕法官就應(yīng)當(dāng)考量社會后果,以此在各方利益之間作出平衡。后面這一論點(diǎn),實(shí)際上涉及對疑難案件本身的認(rèn)識,它將在事實(shí)層面具有較大社會影響的案件也視為疑難案件。

圍繞法律規(guī)范產(chǎn)生的解釋難題中,有的涉及文義問題,有的則需探求規(guī)范目的,還有的情形更為復(fù)雜,需要超越規(guī)范目的進(jìn)行法律續(xù)造。對于這些法律解釋場合,并不必然都需要后果論思維出場。

文義爭議是實(shí)踐中最常見的情形。法律語詞具有核心意義與邊緣意義,落在邊緣范圍則會產(chǎn)生語義爭議,此時(shí)案件雖然已具有一定的疑難性,但法官仍可透過文義解釋方法來探明法律的含義,在必要時(shí),亦可參酌規(guī)范目的來確定適當(dāng)?shù)奈牧x,而無需非得引入后果考量的方法。

在超出可能文義的范圍內(nèi),法官須對規(guī)范適用的范圍進(jìn)行必要限制。規(guī)范目的是一個(gè)重要的考量基點(diǎn),對規(guī)范目的的解釋和探尋有時(shí)會將后果評價(jià)因素帶入進(jìn)來,解釋者從不同角度探求的目的有時(shí)不盡一致,此時(shí)需要協(xié)調(diào)規(guī)范所蘊(yùn)含的目的與其他法律之外的目的和后果之間的關(guān)系,法律目的應(yīng)優(yōu)先或支配非法律性目的和后果,使得后果考量仍在規(guī)范的支配下運(yùn)行。

一旦個(gè)案問題無法被歸入至規(guī)范目的和整體法秩序之下,便需要作出超越解釋的法律續(xù)造。此類情形一般是遇到新類型、復(fù)雜疑難問題,裁判者不僅著眼于個(gè)案正義,同時(shí)可能會考慮該裁判在當(dāng)下及未來產(chǎn)生的影響,后果性因素可能會影響法官的判斷。但再次要強(qiáng)調(diào)的是,后果論思維應(yīng)作為法律續(xù)造的邊緣性或輔助性方法,是司法迫不得已、最后選擇的手段。法官應(yīng)優(yōu)先考慮類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限制、原則裁判等方法來實(shí)現(xiàn)法律的續(xù)造,只有在窮盡以上常規(guī)方法時(shí),方可考慮后果導(dǎo)向的論證思維。

簡而言之,在簡單案件中應(yīng)避免啟用后果導(dǎo)向方法,同時(shí)并不是在所有疑難案件中都有必要運(yùn)用該方法。在運(yùn)用常規(guī)解釋方法和教義論證方法足以解決個(gè)案法律難題時(shí),便無必要訴諸后果論方法?！?3〕我們明確反對那種無視法教義學(xué)和傳統(tǒng)法律推理方法,過度夸大后果論思維在司法實(shí)踐中普遍適用的觀點(diǎn)?！?4〕只有在窮盡各種傳統(tǒng)法律方法仍無法達(dá)致公正的個(gè)案判決時(shí),裁判者方可訴諸后果導(dǎo)向的論證方法。

(二)嚴(yán)格限定后果的范圍

取向于后果的論證方法,其核心之處在于對后果的把握和運(yùn)用。前文在討論后果主義遭受的批評時(shí)就已經(jīng)指出,后果是相較于當(dāng)下而言的,是一種未來可能發(fā)生的事情。人的有限理性能力如何能通曉未來之事,即便是我們通過社會科學(xué)的手段,比如統(tǒng)計(jì)、社會調(diào)查等方法,預(yù)測到裁判可能產(chǎn)生的某個(gè)或多個(gè)結(jié)果,在運(yùn)用這些結(jié)果之前須對其作進(jìn)一步的評價(jià)和檢討,目前評價(jià)后果的標(biāo)準(zhǔn)并不是特別明確,如果能建構(gòu)一套妥當(dāng)?shù)脑u價(jià)標(biāo)準(zhǔn),將會有力地限制后果的濫用。

很多論者在談?wù)摵蠊撍季S時(shí)并未言明后果是什么,譬如,奧斯丁主張,法官通常依賴于對判決理由作為一般性法律或規(guī)則可能產(chǎn)生的后果進(jìn)行考量,在此基礎(chǔ)上作出其判決。〔45〕后果主義應(yīng)著眼于直接后果,即判決產(chǎn)生的直接影響,而不考量間接的、潛在的或隱藏性后果,后者泛指裁判可能產(chǎn)生的一種間接性影響,它們都不是裁判要進(jìn)行后果主義評價(jià)的邏輯起點(diǎn)?！?6〕嚴(yán)格的后果主義,不只關(guān)注裁判在當(dāng)下社會中產(chǎn)生的具體后果,而且會將更多目光聚焦于一般性后果,該類后果具有一定抽象程度、普遍性和規(guī)范性,它對未來類似案件具有普遍適用或指導(dǎo)性意義,在某種程度上具有較高的可普遍化的特性。

我國最高司法機(jī)關(guān)長期奉行社會效果和法律效果相統(tǒng)一的政策,考慮社會效果或社會影響很多時(shí)候會成為評價(jià)裁判合理性的潛在標(biāo)準(zhǔn)。但是,當(dāng)法官們競相追逐社會效果時(shí),這里的“社會效果”或“社會后果”是含混不清的。正如一些學(xué)者所言,“社會效果的范圍有多大?社會效果評價(jià)的對象是什么?社會效果由誰來評價(jià)?社會效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?社會效果的取舍條件是什么?”,〔47〕這些問題都指向了社會效果或后果本身。有論者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)有意借助這樣一個(gè)具有彈性的概念來執(zhí)行公共政策,“有效傳遞其在不同時(shí)期、不同案件和不同社會情境中的政策指示,并在必要時(shí)通過這一概念指揮地方法院在個(gè)案中加強(qiáng)政策權(quán)衡,確保司法裁判兼顧法治與‘服務(wù)大局’的雙重要求”?！?8〕對負(fù)責(zé)落實(shí)社會效果政策的法官而言,社會效果必須有明確的指向,否則容易被當(dāng)作一個(gè)修辭性的概念而濫用。

盡管“后果”的概念含混、類別復(fù)雜多樣,仍應(yīng)從形式和實(shí)質(zhì)的角度對其加以限制,將某些后果排除在后果主義評價(jià)的對象之外。從形式上看,后果應(yīng)有一定的現(xiàn)實(shí)性,能夠被人們在經(jīng)驗(yàn)上把握和預(yù)測,它表現(xiàn)為法律之外的諸種后果,并且具有相當(dāng)程度的一般性或普遍性。從實(shí)質(zhì)角度論,后果應(yīng)具有客觀性和系統(tǒng)性特征。法官應(yīng)考慮在未來類似案件中的體系性后果,而不能只看個(gè)別性后果,“法官如若僅僅根據(jù)個(gè)案后果的可欲性來選擇裁判理由,則將導(dǎo)致裁判實(shí)踐的差異化,從而陷入‘行為后果主義’的困境”?！?9〕同樣地,客觀性對后果評價(jià)來說十分重要,這意味著法官不能隨心所欲地想象后果,而應(yīng)盡可能選擇與法體系、法秩序、憲法性原則、一般法律原則、正義、常理等相容的后果。

以上對后果的篩選足以將法律規(guī)范蘊(yùn)含后果、個(gè)別后果、主觀后果等排除在外,大大縮小了后果列表中候選項(xiàng)的范圍。對以上限制要素加以提煉,可初步形成一套后果的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其中,形式性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)包括現(xiàn)實(shí)性、直接性以及合乎邏輯性,實(shí)質(zhì)性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有一般性、系統(tǒng)性、客觀性、合理性、正義性?？梢哉f,一個(gè)能同時(shí)通過形式和實(shí)質(zhì)門檻檢驗(yàn)的后果,才能進(jìn)入后果論評價(jià)的視野,避免選擇錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)暮蠊绊懛ü俚恼_決策。這對中國法官具有重要啟發(fā)意義,我們不能把社會后果看成一個(gè)無所不包的概念,應(yīng)堅(jiān)持謹(jǐn)慎和謙抑的態(tài)度,盡可能地限制該概念的邊界,不宜將判決所可能產(chǎn)生的一切影響都視作后果,并反過來以其影響法律的選擇和適用,更不能過分夸大社會后果的地位與功能,避免社會后果的不當(dāng)異化從而吞噬法律后果。

(三)逾越法律承擔(dān)更嚴(yán)格的論證負(fù)擔(dān)

法官的特定角色決定了其負(fù)有依法裁判的義務(wù),對此人們似乎并無太大爭議。唯有在既有法律存在不完備缺陷或法律適用結(jié)果面臨合理性問題時(shí),才會某種程度地挑戰(zhàn)法官依法裁判的原則或教義。從規(guī)范層面講,后果論思維通常只有在后面這種情形下才會進(jìn)入司法裁判過程。然而,上文已反復(fù)強(qiáng)調(diào),后果論思維具有掙脫法律拘束的傾向,極易背離既有法律體系,使得法律之外的后果論據(jù)凌駕于法律標(biāo)準(zhǔn)之上,最終在實(shí)質(zhì)上放棄依法裁判的基本立場。

后果考量比較貼近于直覺判斷,操作起來并不復(fù)雜且收效十分明顯,因而具有較大的吸引力。雖然我們可以在各類案例數(shù)據(jù)中檢索到大量帶有“社會效果”字眼的判決,這主要是有官方的司法政策背書,法官可以公開地在判決書中重述或強(qiáng)調(diào)這一政策的內(nèi)容,但很少會有法官明確地在判決書中坦露自己是在進(jìn)行社會后果判斷,比如在某判決書中實(shí)際(私底下)進(jìn)行了道德判斷、政治判斷、經(jīng)濟(jì)成本收益考量等,更不敢直言某個(gè)案件的判決在實(shí)質(zhì)上是建立在非法律性理由之上的。這其實(shí)并不難理解,就像波斯納所說的那樣,“事實(shí)上,法官們不會宣布真正的理由,這是因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為根據(jù)個(gè)人偏好作出的決定是錯(cuò)誤的,沒有法官敢說自己是在這樣的基礎(chǔ)上判案子的”?！?0〕在這些大肆運(yùn)用后果論證思維的案件中,如果法官按照原委揭示出判決據(jù)以作出的真正理由,亦即判決從根本上建立在法外后果和因素的基礎(chǔ)上,結(jié)果會使得判決陷入合法性危機(jī),導(dǎo)致判決在上訴中很有可能被撤銷或改判,法官本人也可能因?yàn)殄e(cuò)判而擔(dān)責(zé)。

可見,后果考量有時(shí)采納了明示的方式,更多時(shí)候是以一種隱蔽或隱性的方式運(yùn)行的,法官雖然在實(shí)質(zhì)上考量了法外后果,并根據(jù)此種法外考量形成了預(yù)判,最后通過司法修辭的方式來掩飾法外后果考量的舉動。為此,當(dāng)我們審視司法裁判活動時(shí),須謹(jǐn)慎、細(xì)致地加以辨別,應(yīng)認(rèn)識清楚哪些案件是在依法裁判的框架秩序內(nèi)考量了后果,哪些案件法官實(shí)質(zhì)上考量了法外后果但逾越了法律。針對后一種情況,要進(jìn)一步探求這種后果考量對實(shí)現(xiàn)判決而言是否是必要手段,其是否屬于正當(dāng)?shù)姆衫m(xù)造活動。

在運(yùn)用后果論思維時(shí),應(yīng)妥善處理好法教義學(xué)與后果判斷之間的關(guān)系。法教義學(xué)是經(jīng)解釋或溝通形成的一種法律適用或問題解決方案,它具有一種穩(wěn)定法律預(yù)期的功能,不必在每次適用法律時(shí)都重新啟動對法律規(guī)范意涵的討論,這在某種程度上減輕了司法論證的負(fù)擔(dān)。相比于后果論據(jù),法教義學(xué)論據(jù)和論證因其獨(dú)特的權(quán)威而具有優(yōu)先適用性,以至于阿列克西提出了一個(gè)運(yùn)用法教義學(xué)的基本論證規(guī)則,“當(dāng)能夠使用教義學(xué)論述時(shí),則必須使用之”?！?1〕換句話說,當(dāng)裁判者質(zhì)疑法教義學(xué)語句或命題,并嘗試背離它時(shí)須承擔(dān)論證責(zé)任。這里有兩種可能:其一,裁判者轉(zhuǎn)向其他的法教義學(xué)語句,但仍在法體系內(nèi)尋找裁判依據(jù),此時(shí)只需證明新的法教義學(xué)判斷與整體法秩序更融貫;其二,裁判者轉(zhuǎn)向法體系之外的論據(jù),比如一般正義原則、法學(xué)通說、司法判例、社會公共道德等,此時(shí)裁判活動已處于脫法的邊緣,很有可能會走向法外裁判,因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的論證責(zé)任。法官訴諸法外后果的做法,便屬于以上第二種情形,對判決的合法性須履行更加嚴(yán)苛的論證義務(wù)。

在裁判過程中,“法官將法律之外的后果作為這樣或那樣判決的理由,我們對此可以提出合法性的質(zhì)疑”?！?2〕當(dāng)個(gè)案有法可依時(shí),裁判者應(yīng)優(yōu)先考慮已有的法律標(biāo)準(zhǔn)。原則上,只有在窮盡法體系中的所有可能法律根據(jù)仍無法妥善解決問題時(shí),方可考慮法律之外的資源和理由。后果論證涉及實(shí)現(xiàn)論證前提完備性的問題,它本質(zhì)上屬于外部證成范疇,在此過程中,“法官須先窮盡法律體系內(nèi)部論據(jù),方能將法律論辯延伸至普遍實(shí)踐論辯,通過‘法外求法’的方式在普遍實(shí)踐論辯的層次上證立裁判理由”?！?3〕從反面來說,即便在考慮后果時(shí),亦不能總是想著要超越法律,“超越那個(gè)傳統(tǒng)的定義狹窄的法律,那個(gè)僅僅關(guān)注法條、教義而不關(guān)心后果的法律”?！?4〕追求后果考量,并不意味著法官可以任意背棄規(guī)則,“并沒有授權(quán)法官隨意按照變化著的關(guān)于便利或明智的看法來制作或廢除規(guī)則”。〔55〕可以說,后果考量并不是任意的,如果法官可憑自己的主觀看法和感受隨意地追求后果,那么司法裁判將會喪失基本的合法性、確定性和客觀性。

反觀中國的司法實(shí)踐,追求裁判的社會效果已成為一種流行的做法。當(dāng)人們質(zhì)疑判決為何這樣而非那樣作出時(shí),裁判者往往會以考量社會后果為理由甚至借口,似乎他這么做完全是理所當(dāng)然的。社會效果成為一種口號或修辭,裹挾于其后的可能是法官的一己偏見、主觀私欲、道德直覺、社會福利、經(jīng)濟(jì)效益等后果性因素,甚至不乏出現(xiàn)社會效果將法律效果“統(tǒng)一掉”的現(xiàn)象。不能錯(cuò)誤地將法律效果與社會效果割裂開來,即便“法官必須通過考量社會效果來設(shè)定規(guī)則的例外,那么這種例外本身,必須是能夠被規(guī)則化的”?！?6〕與此同時(shí),法官在運(yùn)用后果論的思維時(shí),應(yīng)盡可能以明確且公開的方式加以展示,清晰地揭示裁判過程中考量了何種后果,這些后果對法源的選擇以及裁判的形成具體起到了何種作用,讓后果論依循一定的論證規(guī)則發(fā)揮作用。

五、結(jié) 論

后果論主要著眼于規(guī)則的證立這件事,它在方法論上屬于二階證成。在既有法律存在不完備或?qū)嵸|(zhì)性缺陷的情況下,通過訴諸后果可補(bǔ)充或矯正規(guī)則,以靈活地應(yīng)對復(fù)雜疑難案件。正因如此,后果論導(dǎo)向的裁判思維在實(shí)踐中備受青睞,甚至出現(xiàn)了大量誤用及濫用的現(xiàn)象。后果論思維以法律之外諸種后果作為邏輯思考起點(diǎn),表現(xiàn)出了一種強(qiáng)烈的脫法或越法傾向,對法教義學(xué)的規(guī)范思維方式及依法裁判的基本立場提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我們應(yīng)謹(jǐn)記拉倫茨的警告,“法官只有在法律之內(nèi)或旁邊,而不能在法律之外考量社會效果”?！?7〕后果論證作為補(bǔ)充和續(xù)造法律的“最后手段”,只有在迫不得已的情況下才能啟用,同時(shí)須明確和限制所考量的后果的范圍,對試圖通過考量后果逾越法律的做法施加更加嚴(yán)格的論證負(fù)擔(dān)。通過方法論的細(xì)化或過濾機(jī)制,以謙抑性的態(tài)度看待后果論的應(yīng)有功用,確保其在整體法秩序之下運(yùn)轉(zhuǎn),最終與依法裁判的立場保持內(nèi)在一致。

注釋:

〔1〕〔美〕弗里德里克·肖爾:《像法律人那樣思考:法律推理新論》,雷磊譯,北京:中國法制出版社,2016年;孫海波:《法律推理新論“新”在哪里》,《法制日報(bào)》2016年8月21日。

〔2〕〔54〕蘇力:《法律人思維?》,《北大法律評論》第14卷第2輯,北京:北京大學(xué)出版社,2013年,第429-469、468頁。

〔3〕Board of Church Extension v.Eads,159 W.Va.943,230 S.E.2d 911,1976 W.Va.LEXIS 220.

〔4〕波斯納認(rèn)為法官表面上進(jìn)行的類比推理只是修辭或掩飾,其真正依據(jù)的是政策分析(policy analysis)。Richard A.Posner,“Reasoning by Analogy”,Cornell Law Review,Vol.91,No.3,2006,pp.761-774.

〔5〕John Bell,Policy Arguments in Judicial Decisions,Oxford University Press,1983,pp.69-76.

〔6〕〔33〕〔35〕〔52〕Flavia Carbonell,“Reasoning by Consequences:Applying Different Argumentation Structures to the Analysis of Consequentialist Reasoning in Judicial Decisions”,Cogency,Vol.3,No.2,2011,pp.84,83,82,83.

〔7〕Keenan D.Kmiec,“The Origin and Current Meanings of‘Judicial Activism’”,California Law Review,Vol.92,No.5,2004,pp.1475-1476.

〔8〕John E.Simonett,“The Use of the Term‘Result-oriented’to Characterize Appellate Decisions”,William Mitchell Law Review,Vol.10,Iss.2,1984,pp.189-191.

〔9〕陳璇:《正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向——以“于歡故意傷害案”為契機(jī)展開的法理思考》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第3期。

〔10〕孫海波:《在法律之內(nèi)考量裁判后果》,《比較法研究》2022年第4期;雷磊:《反思司法裁判中的后果考量》,《法學(xué)家》2019年第4期。

〔11〕〔13〕〔德〕阿圖爾·考夫曼:《法律獲取的程序——一種理性分析》,雷磊譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2015年,第25-27、16頁。

〔12〕〔19〕〔德〕齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》,金振豹譯,北京:法律出版社,2009年,第126、130,84頁。

〔14〕Martin P.Golding,“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”,in J.R.Pennock and J.W.Chapman eds.,Justification,Nomos XXXVIII,p.130.

〔15〕Bruce Anderson,“Discovery”,Legal Decision-Making,1996,pp.3-11.

〔16〕〔美〕杰羅姆·弗蘭克:《法律與現(xiàn)代精神》,劉楠、王竹譯,北京:法律出版社,2020年,第85頁。

〔17〕勞東燕:《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》,《政法論壇》2012年第4期。

〔18〕〔德〕薩維尼:《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ:法律淵源·制定法解釋·法律關(guān)系》,朱虎譯,北京:中國法制出版社,2010年,第166-167頁。

〔20〕 Péter Cserne,“Consequence-based arguments in legal reasoning:a jurisprudential preface to law and economics”,in Klaus Mathis ed.,Efficiency,Sustainability,and Justice to Future Generations,2011,p.38.

〔21〕楊知文:《社會學(xué)解釋方法的司法運(yùn)用及其限度》,《法商研究》2017年第3期。

〔22〕〔美〕瑪?shù)贍柕隆た露?《作為理由之治的法治》,楊貝譯,《中外法學(xué)》2010年第3期。

〔23〕〔德〕托馬斯·M.J.默勒斯:《法學(xué)方法論》第四版,杜志浩譯,北京:北京大學(xué)出版社,2022年,第46頁。

〔24〕陳輝:《后果主義在司法裁判中的價(jià)值和定位》,《法學(xué)家》2018年第4期。

〔25〕陜西省西安市蓮湖區(qū)人民法院(2018)陜0104民初2071號民事裁定書。

〔26〕〔德〕伯恩·魏德士:《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,北京:法律出版社,2013年,第171頁。

〔27〕Eveline Feteris,“The Rational Reconstruction of Argumentation Referring to Consequences and Purposes in the Application of Legal Rules:A Pragma-Dialectical Perspective”,Argumentation,Vol.19,No.4,2005,pp.460-461.

〔28〕〔32〕張青波:《理性實(shí)踐法律:當(dāng)代德國的法之適用理論》,北京:法律出版社,2012年,第264頁。

〔29〕有些學(xué)者將后果主義的方法定位為“法律續(xù)造活動”。參見〔德〕托馬斯·M.J.默勒斯:《法學(xué)方法論》第四版,杜志浩譯,北京:北京大學(xué)出版社,2022年,第290、294頁。

〔30〕孫海波:《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第3期。

〔31〕〔57〕〔德〕卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》第六版,黃家鎮(zhèn)譯,北京:商務(wù)印書館,2020年,第461、198頁。

〔34〕Jerzy Wróblewski,“Justification through Principles and Justification through Consequences”,in Farrali and Pattaro eds.,Reason in Law,Giuffrè,1984,p.156.

〔36〕Jerzy Wróblewski,“Legal Decision and its Justification”,Logique Et Analyse,Vol.14,No.53,1971,p.412.

〔37〕〔51〕〔德〕羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,北京:中國法制出版社,2003年,第287-289、337頁。

〔38〕〔49〕王彬:《司法裁決中的后果論思維》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2019年第6期。

〔39〕孫海波:《司法裁判社會科學(xué)化的方法論反省》,《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。

〔40〕在事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不相適應(yīng)、事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)以及事實(shí)與規(guī)范關(guān)系形式相應(yīng)但實(shí)質(zhì)不相適應(yīng)時(shí),案件就會呈現(xiàn)出不同程度的疑難和復(fù)雜。參見鄭永流:《法律判斷形成的模式》,《法學(xué)研究》2004年第1期。

〔41〕〔46〕楊知文:《基于后果評價(jià)的法律適用方法》,《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期。

〔42〕侯猛:《司法中的社會科學(xué)判斷》,《中國法學(xué)》2015年第6期。

〔43〕關(guān)于法教義學(xué)判斷優(yōu)先于后果考量的討論,參見〔德〕烏爾弗里德·諾伊曼:《法律論證學(xué)》,張青波譯,北京:法律出版社,2014年,第14頁。

〔44〕該觀點(diǎn)試圖解構(gòu)法教義學(xué)思維和規(guī)范論證方法,主張法律人始終是從后果出發(fā)思考問題的。參見蘇力:《法律人思維?》,《北大法律評論》第14卷第2輯,北京:北京大學(xué)出版社,2013年。

〔45〕John Austin,Lectures on Jurisprudence,or the Philosophy of Positive Law,Fifth edition,revised and edited by Robert Campbell,John Murray,1911,p.621.

〔47〕呂忠梅:《論實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一》,《人民法院報(bào)》2008年11月4日。

〔48〕宋亞輝:《追求裁判的社會效果:1982—2012》,《法學(xué)研究》2017年第5期。

〔50〕Richard A.Posner,“The Meaning of Judicial Self-Restraint”,Indiana Law Journal,Vol.59,No.1,1983,p.8.

〔53〕王彬:《邏輯涵攝與后果考量:法律論證的二階構(gòu)造》,《南開學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。

〔55〕〔美〕本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》,蘇力譯,北京:商務(wù)印書館,1998年,第41頁。

〔56〕陳林林、許楊勇:《論法律效果與社會效果的“有機(jī)統(tǒng)一”》,《求是學(xué)刊》2012年第2期。