程 紅 趙 浩

“生殖醫(yī)學(xué)與遺傳工程結(jié)合成為一個(gè)新的學(xué)科，即‘生殖工程’，它將在21 世紀(jì)產(chǎn)生深刻的影響。面對(duì)這種發(fā)展?fàn)顩r，一再浮現(xiàn)的問題是，我們究竟是否可以利用這些新興技術(shù)，或者新技術(shù)的利用是否會(huì)威脅甚至損害我們文化的基本價(jià)值?！雹購纳鲜兰o(jì)末至今，牽涉了道德與法律、自由與秩序、尊嚴(yán)與利益、社會(huì)與科技等宏大課題的“代孕現(xiàn)象”始終熱度未減，紛爭(zhēng)不斷。非法代孕是指因故無法生育的伴侶雙方與其他女性（代孕母親）達(dá)成合意，通過輔助生殖技術(shù)將來自于伴侶雙方的精子和卵子②結(jié)合而后將形成的胚胎植入代孕母親體內(nèi)，并由其負(fù)責(zé)孕育和分娩的活動(dòng)③，即所謂的“借腹生子”。非法代孕根據(jù)代孕母親與子女是否有基因關(guān)聯(lián)，可分為妊娠型代孕和基因型代孕；④根據(jù)代孕主體是否具有營利目的，可分為非商業(yè)性代孕和商業(yè)性代孕。非法代孕的參與主體嚴(yán)格意義上包括代孕需求方、居間方和代孕母親三方，居間方可以具體分為組織策劃方（中介、代孕公司等）和實(shí)施技術(shù)方（提供技術(shù)設(shè)備的醫(yī)院、具體操作的醫(yī)生等）。

我國立法對(duì)代孕始終站在明令禁止的立場(chǎng)。⑤然而，現(xiàn)實(shí)中非法代孕活動(dòng)可謂“禁”而不“止”，不僅引發(fā)了廣泛的社會(huì)倫理爭(zhēng)議，而且導(dǎo)致法律糾紛案件頻發(fā)。非法代孕陰霾下形成的是監(jiān)管缺失的灰色地帶，代孕母親淪為“工具”，代孕子女被作為隨意挑選甚至拋棄的“商品”，其尊嚴(yán)與自由完全被金錢“綁架”，而其健康與安全也難以得到有力保護(hù)。近年來，以刑法手段懲治非法代孕的呼聲不斷，但似乎一直被立法所忽視。對(duì)于嚴(yán)重侵害公民權(quán)益的非法代孕，法律絕不能置若罔聞。

一、非法代孕刑事規(guī)制的必要性與正當(dāng)性

非法代孕犯罪化的主張絕非無病呻吟。一方面，由于缺乏有效的監(jiān)管，因非法代孕而引發(fā)的人身侵害、財(cái)產(chǎn)糾紛等事件時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序；另一方面，從法理上而言，“身體，是僅次于生命的重要的個(gè)人法益”⑥，非法代孕將身體法益置于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中，理應(yīng)引起刑法等法律的關(guān)注。

（一）非法代孕犯罪化之現(xiàn)實(shí)必要

多年來，非法代孕活動(dòng)已經(jīng)成為飽受倫理批判、威脅婦幼健康、頻繁激化矛盾卻又屢禁不絕的社會(huì)頑疾。據(jù)報(bào)道稱，有非法代孕機(jī)構(gòu)聲稱80 萬包生男孩，3 萬解決戶口，如果代孕母親因生產(chǎn)而死亡，會(huì)賠償其10 萬元，對(duì)非法代孕進(jìn)行明碼標(biāo)價(jià)的宣傳，甚至赤裸地計(jì)算著生命的價(jià)格。2017年經(jīng)過記者長期暗訪調(diào)查，某地一“代孕村”被曝光，輿論一時(shí)嘩然。2020 年，某知名女星跨境代孕產(chǎn)子的新聞再次引起軒然大波。還有新聞報(bào)道，夫妻雙方花70 萬高價(jià)代孕產(chǎn)子，然而孩子檢查出聽力弱，于是將代孕機(jī)構(gòu)告上法庭。⑦非法代孕引發(fā)的法律糾紛和治理難題屢見不鮮，非法代孕合同效力問題⑧、代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)問題⑨等不僅在司法實(shí)踐中產(chǎn)生認(rèn)定分歧，而且作為不和諧因子成為了破壞社會(huì)秩序的潛在隱患。同時(shí)，非法代孕還成為了滋生違法犯罪的溫床。例如，石某團(tuán)伙招攬?jiān)侥吓訚撊霃V州從事非法代孕活動(dòng)，被法院判處組織他人偷渡國邊境罪；⑩又如，呂某等成立助孕中心，使用暴力手段威逼利誘女性參與非法代孕活動(dòng)，限制她人人身自由，法院認(rèn)定其構(gòu)成非法拘禁罪；?再如，周某以幫人非法代孕為名，實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)，掩蓋事實(shí)真相，涉嫌詐騙罪。?非法代孕的亂象令人瞠目結(jié)舌，其已然影射出公共醫(yī)療衛(wèi)生和輔助生殖技術(shù)領(lǐng)域的治理癥結(jié)和管控弊病。

之所以出現(xiàn)如此境況，筆者認(rèn)為，其原因主要是以下四個(gè)方面。其一，法律之外的其他社會(huì)規(guī)制方式失效。一方面，“分娩者為母”的觀念在人類輔助生殖技術(shù)飛躍的當(dāng)下已近消解；另一方面，利益至上的思想激化了道德滑坡的現(xiàn)象，削弱了倫理對(duì)人們行為的規(guī)范作用。其二，現(xiàn)行規(guī)范與治理手段乏力。有關(guān)代孕行為合法性的問題僅在原衛(wèi)生部部門規(guī)章中涉及，缺乏法律明確規(guī)定，法律效力和層級(jí)不足。相關(guān)文件約束對(duì)象僅限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員，對(duì)于從事代孕的其他個(gè)體和機(jī)構(gòu)鞭長莫及，導(dǎo)致管理對(duì)象范圍過窄。而且其處罰方式和強(qiáng)度與非法代孕的違法所得之間嚴(yán)重失衡，低廉的違法成本與巨大的非法收益不成正比，處罰之苦必須超過違法之利，“因?yàn)橐粋€(gè)不足的刑罰是一個(gè)應(yīng)被徹底拋棄的惡，從中得不到任何好結(jié)果?！?其三，技術(shù)日益大眾化但監(jiān)管制度滯后。人類輔助生殖技術(shù)日益成熟，且呈現(xiàn)大眾化、便捷化、智能化的趨勢(shì)。專業(yè)設(shè)備推廣以及技術(shù)普及使得從業(yè)人員和機(jī)構(gòu)數(shù)量劇增，并且人類輔助生殖技術(shù)也已取得了較為廣泛的社會(huì)認(rèn)同和信賴，但是尚未構(gòu)建起針對(duì)性的完備的監(jiān)管體制機(jī)制。其四，剛性需求旺盛但正當(dāng)渠道堵塞。2021 年10 月29 日，國家衛(wèi)生健康委辦公廳發(fā)布了《不孕不育防治健康教育核心信息》，其內(nèi)容一方面顯示我國不孕不育發(fā)病率高達(dá)7%—10%。不言而喻，受各種因素影響，我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了龐大的生育需求市場(chǎng)；另一方面，該文件明令禁止代孕：“代孕等行為嚴(yán)重?fù)p害女性健康權(quán)益，違背社會(huì)公序良俗，踐踏倫理道德底線，應(yīng)自覺抵制相關(guān)行為?！边@一代孕絕對(duì)非法的立場(chǎng)導(dǎo)致正當(dāng)合法的代孕生子途徑缺失，加之相應(yīng)的監(jiān)管不力，大量非法代孕活動(dòng)涌入地下交易市場(chǎng)，黑色產(chǎn)業(yè)鏈因而持續(xù)擴(kuò)張和蔓延。

由此可見，非法代孕的治理成效并不理想。堵截詐騙等上下游違法犯罪活動(dòng)的根本舉措在于重點(diǎn)整治非法代孕這一癥結(jié)。非法代孕犯罪化的現(xiàn)實(shí)意義就在于，讓地下代孕暴露在法律監(jiān)管之下，用妥當(dāng)?shù)囊?guī)制措施回應(yīng)群眾切實(shí)需要，用健全的制度體系助推技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展。

（二）非法代孕犯罪化之法理根基

刑法作為整體法秩序的后盾法和保障法，具有謙抑的秉性，不能無孔不入地干預(yù)公民的社會(huì)生活，理應(yīng)堅(jiān)守處罰的補(bǔ)充性、片段性和寬容性。但是這并不意味著刑事的規(guī)制手段應(yīng)該一味克制，尤其是在以預(yù)防為導(dǎo)向的積極刑法觀躍升的當(dāng)下，刑法應(yīng)當(dāng)以積極的姿態(tài)去抵御和防范風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的多重風(fēng)險(xiǎn)。?“只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護(hù)法益，才能滿足法益保護(hù)的合理需求”。?刑法處罰范圍的適度擴(kuò)大化具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，并不與刑法的謙抑性、謹(jǐn)慎性相抵牾。《刑法修正案（十一）》增設(shè)了涉胚胎克隆、基因編輯、遺傳物質(zhì)等相關(guān)的罪名，極大地填補(bǔ)了生物安全領(lǐng)域的規(guī)范漏洞，也優(yōu)化了罪名結(jié)構(gòu)，合理擴(kuò)充了刑法規(guī)制的對(duì)象和范圍。?以代孕為代表的人類輔助生殖技術(shù)與上述罪名具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性和相似性，該罪的創(chuàng)制無疑對(duì)打擊非法代孕相關(guān)犯罪發(fā)揮著引導(dǎo)和助力作用，也表明了立法機(jī)關(guān)在生物安全領(lǐng)域嚴(yán)密法網(wǎng)、防控風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度和決心。

刑法是一部法益保護(hù)法。無論是刑事立法，還是刑法適用，都應(yīng)以法益保護(hù)原則為指導(dǎo)，繼而發(fā)揮法益的立法批判機(jī)能和解釋規(guī)制機(jī)能。法益立足刑法目的的基點(diǎn)“告訴立法者合法刑法處罰的界限”。?技術(shù)的創(chuàng)新引發(fā)了生產(chǎn)生活方式的變革，大幅增加了個(gè)人行為的潛在危險(xiǎn)，刑法不得不提前保護(hù)重要法益，凡是嚴(yán)重侵害法益的行為和侵害重大法益的行為都應(yīng)該納入刑法的規(guī)制范圍，因而需要及時(shí)修改刑法增設(shè)新的犯罪類型。非法代孕極有可能侵害法益達(dá)到嚴(yán)重的程度。第一，從侵害主體的基數(shù)來看，非法代孕衍生出了完整的地下產(chǎn)業(yè)鏈條，行業(yè)規(guī)模日益龐大，覆蓋地域日漸擴(kuò)張，非法代孕現(xiàn)象漸成泛濫之勢(shì)。而且，非法代孕借助互聯(lián)網(wǎng)的輻射，跨省界甚至跨國別的案件倍增，導(dǎo)致潛在受害地區(qū)的范圍和受害人群的數(shù)量難以估計(jì)。不僅如此，非法代孕組織往往以合法形式嚴(yán)密偽裝，極大地增加了甄別和查處的難度，事實(shí)上的違法黑數(shù)難以被確切掌握。第二，利益驅(qū)動(dòng)而缺乏管制的地下代孕市場(chǎng)極易形成無秩序甚至“反秩序”的狀態(tài)，人權(quán)和金錢的價(jià)值在這里被顛倒，由資本主導(dǎo)的交易形成對(duì)人身剝削和人體侵害的強(qiáng)制力。比如，在合同捆綁和重金利誘下，代孕母親不得不數(shù)次打胎，這不僅損害了實(shí)質(zhì)意義上的生育自由，還容易造成其終身難以再孕的結(jié)果。頻繁懷孕或墮胎也大幅提高了因難產(chǎn)或其他因素致死的風(fēng)險(xiǎn)。此外，非法代孕直接威脅身體健康、人格尊嚴(yán)、公共醫(yī)療衛(wèi)生等重大法益，代孕母親和代孕子女的權(quán)益置身風(fēng)險(xiǎn)密集的處遇。比如，代孕母親的健康可能會(huì)因非法代孕而受到嚴(yán)重侵害。有些代孕公司一邊打著“包成功包性別”的口號(hào)吸引客戶，一邊為保證胚胎植入率和性別成功率，逼迫代孕母親不斷打針吃藥，如果胎兒性別不符還會(huì)被強(qiáng)行要求墮胎。又如，代孕子女的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)受到損害。一旦經(jīng)非法代孕出生的孩子有先天缺陷，還會(huì)面臨著被棄養(yǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。再如，代孕母親的人格尊嚴(yán)難以得到保護(hù)。非法代孕不僅把代孕母親作為金錢支配的“生育工具”，還將人類生命物化為可以隨時(shí)“退單”的商品。

可見，非法代孕與作為正義之法的刑法理念格格不入，只有用刑事手段制裁非法代孕才能充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能。法益保護(hù)原則可以防止利用刑法維護(hù)主流道德觀以及其他不值得刑法保護(hù)的現(xiàn)象。?刑法保護(hù)的內(nèi)容只能是法益而不是倫理道德。沒有造成法益侵害及其危險(xiǎn)的行為絕不能成為刑法的處罰對(duì)象。盡管一直以來非法代孕都遭受著嚴(yán)肅的倫理責(zé)難，但是倫理道德絕不能成為非法代孕犯罪化的根據(jù)。倫理價(jià)值觀具有易變性，總是隨著時(shí)代變遷和社會(huì)變革而變化，如果刑法不將倫理道德徹底剔除，就會(huì)導(dǎo)致刑法本身的不安定性，有損國民的行為預(yù)測(cè)可能性。同時(shí)，倫理價(jià)值觀還具有多樣性，社會(huì)應(yīng)當(dāng)盡量尊重個(gè)人觀念上的差異?，而不得強(qiáng)制地追求齊一。無論如何，刑事規(guī)制非法代孕的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不是倫理道德，其保護(hù)的對(duì)象和價(jià)值也只能是法益。

總之，地下代孕亂象反映社會(huì)監(jiān)管秩序失調(diào)，凸顯現(xiàn)行治理手段整飭不力。無論是全面禁止代孕，還是有限開放代孕，都亟需刑法積極介入以劃清代孕的刑事禁區(qū)，提供一種官方的、權(quán)威的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，為執(zhí)法與司法、監(jiān)督和管控提供規(guī)范依據(jù)、劃定規(guī)制邊界，為代孕規(guī)制提供一種更為可靠和理性的方向與立場(chǎng)，避免社會(huì)共同體對(duì)代孕的價(jià)值評(píng)判陷入對(duì)立與撕裂。?

二、非法代孕的域外治理與本國管轄

自輔助生殖技術(shù)誕生以來，代孕的法律地位就成為了被廣泛探討的世界性話題，各國在該領(lǐng)域采取了各不相同的治理方案。代孕的規(guī)制可以借由比較研究的方法，汲取其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)。不僅如此，頻繁的域外代孕活動(dòng)也時(shí)常引發(fā)跨國性的糾紛和爭(zhēng)端，有必要根據(jù)我國法律明確對(duì)相關(guān)案件的刑事管轄范圍。

（一）代孕的域外治理現(xiàn)狀

國外對(duì)代孕活動(dòng)的立法態(tài)度各異，大陸法系國家多持明確否定立場(chǎng)，英美法系國家則相對(duì)寬容，在不同范圍內(nèi)附條件地許可代孕。不同國家對(duì)代孕的許可程度不同，大體上可以分為全面禁止、兜底懲戒和規(guī)范疏導(dǎo)三種情形。

絕對(duì)禁止型的代表性國家有德國和法國。德國《胚胎保護(hù)法》禁止所有的代孕行為，并對(duì)違法實(shí)施代孕手術(shù)的人處3 年以下有期徒刑及罰金，但是代孕母親有意愿撫養(yǎng)代孕子女的可以例外的阻卻違法。?法國對(duì)代孕的法律規(guī)定較為分散，其《民法典》第16 條規(guī)定：“任何協(xié)議涉及到第三方的生育為無效?！薄缎谭ǖ洹访髁罱谷魏芜`反《公共衛(wèi)生法典》的醫(yī)療輔助生育活動(dòng)，并對(duì)此處以5 年監(jiān)禁和7.5 萬歐元罰金。?兜底懲戒型是指部分國家并未直接規(guī)定代孕的具體問題，而是側(cè)重打擊嚴(yán)重威脅公民權(quán)益和社會(huì)秩序的代孕。?日本暫無專門的代孕立法，但是醫(yī)療行業(yè)規(guī)則中表明了禁止商業(yè)代孕的立場(chǎng)，如《以代孕為中心的人工生殖技術(shù)問題報(bào)告書》要求對(duì)從事商業(yè)性代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和工作者予以懲罰。?荷蘭法院在司法實(shí)踐中關(guān)于代孕的合法性認(rèn)定不一，但《荷蘭刑法典》第151b 條將有償代孕規(guī)定為犯罪。?規(guī)范疏導(dǎo)型是指有些國家有限放開代孕，并通過立法明確實(shí)施代孕的具體要求和限制從而對(duì)代孕活動(dòng)予以規(guī)制。美國對(duì)于代孕的立法因州而異。但大多數(shù)州允許有償代孕。如紐約州新近通過的《兒童—父母安全法案》就把該州過去禁止代孕的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榱嗽试S代孕的立場(chǎng)。英國允許利他型代孕并將其法定化?，但明令禁止商業(yè)性代孕，并確定了代孕入刑的行為類型和處罰范圍。?根據(jù)《希臘民法典》的規(guī)定，代孕不得有償，卵子不得來自代孕母親，代孕協(xié)議須要由法院確認(rèn)其效力，非法代孕構(gòu)成犯罪。加拿大的《人類輔助生殖法》允許非商業(yè)代孕，準(zhǔn)許妊娠代理者取得適度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和必要花費(fèi)，同時(shí)對(duì)實(shí)施有償代孕的中介機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等規(guī)定了監(jiān)禁等刑罰。以色列對(duì)代孕管控嚴(yán)苛，所有代孕合同必須由政府審核批準(zhǔn)，代孕活動(dòng)被全部置于監(jiān)控之下。印度之前對(duì)代孕過度縱容，曾一度被視為“代孕工廠”，但近年來通過立法方式調(diào)整措施，全面禁止商業(yè)性代孕，僅允許印度公民為不育的近親進(jìn)行助益性代孕。泰國頒布的《保護(hù)通過輔助生殖技術(shù)出生的兒童法》完全禁止商業(yè)性代孕，任何進(jìn)行商業(yè)代孕的行為人最高可判處10 年監(jiān)禁和20 萬泰銖的罰款。?

由此可見，以刑罰手段規(guī)制代孕既能與絕對(duì)禁止代孕的立法態(tài)度相適應(yīng)，也能給代孕有限合法化以保障，無論持何種立場(chǎng)，刑法都被視為維護(hù)公共醫(yī)療衛(wèi)生秩序的“利器”。對(duì)于那些嚴(yán)重侵犯生命健康和人格尊嚴(yán)的代孕，各國立法都無法容讓，并通常將刑事懲處對(duì)象限定在了具有商業(yè)性質(zhì)的代孕活動(dòng)。反觀我國，雖然絕對(duì)禁止非法代孕的態(tài)度從未改變，但是這一立場(chǎng)并未被刑法和其他法律法規(guī)所規(guī)范化、具體化，沒有建立起配套的管理制度和懲處機(jī)制。

（二）對(duì)域外代孕的本國刑事管轄界明

隨著生殖技術(shù)的迅速發(fā)展和代孕中介機(jī)構(gòu)活動(dòng)的日益頻繁，跨境代孕已在倫理觀念、生殖旅游、代孕合同、親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)、代孕子女的權(quán)利等方面暴露出諸多問題。從2010 年起，海牙國際私法會(huì)議開始關(guān)注跨境代孕。其常設(shè)局于2014 年發(fā)布了題為《關(guān)于進(jìn)一步從事父母身份或代孕項(xiàng)目的必要性和可行性》的報(bào)告，主張?jiān)诳缇炒泻头ǘǜ改干矸荽_認(rèn)領(lǐng)域制定一項(xiàng)國際條約。?如上所述，某些國家和地區(qū)允許或部分準(zhǔn)許代孕活動(dòng)，在國際社會(huì)尚未形成代孕治理合力的背景下，我國近年來頻繁發(fā)生越境域外代孕的現(xiàn)象。本文主張對(duì)非法代孕活動(dòng)運(yùn)用刑事手段加以規(guī)制，因此，在我國代孕違法的背景下，有必要根據(jù)我國刑事管轄權(quán)的規(guī)定對(duì)侵損我國利益的跨境代孕涉罪行為的處置權(quán)限先予界定，以明確我國刑法對(duì)域外代孕活動(dòng)的管轄范圍。我國《刑法》第六至九條規(guī)定了該法的適用范圍，包括了四項(xiàng)管轄原則。

首先，根據(jù)《刑法》規(guī)定的屬地管轄原則，在我國領(lǐng)土以及擬制領(lǐng)土范圍內(nèi)，代孕一律不具有合法性。對(duì)于我國境內(nèi)發(fā)生的此類代孕案件，即使涉案行為主體非我國公民，除特殊規(guī)定外，都可以依照我國法律追究其刑事責(zé)任。而且，《刑法》對(duì)何謂在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪做了明確的規(guī)定，即行為或者結(jié)果只要有一項(xiàng)發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，就可以認(rèn)為其發(fā)生在我國境內(nèi)。結(jié)合跨境代孕活動(dòng)的常見表現(xiàn)形式可知，代孕活動(dòng)的危害行為或者危害后果只要有一項(xiàng)發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，如境外人員在我國組織代孕活動(dòng)、策劃代孕活動(dòng)或者操作代孕技術(shù)等情形，就可以適用我國《刑法》。

其次，根據(jù)屬人管轄原則，可知存在以下三類情形。第一，我國公民在禁止代孕的國家和地區(qū)進(jìn)行代孕活動(dòng)的，不管是否侵害我國國家或國民利益，無疑涉嫌犯罪，適用我國《刑法》。第二，倘若中國公民在國外實(shí)施的行為并沒有觸犯所在國的刑法，行為也沒有侵害我國的國家與公民法益時(shí)，即使我國認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，也不宜適用我國《刑法》。?比如，我國公民根據(jù)英國法律，在當(dāng)?shù)亻_設(shè)代孕公司的，在沒有危害我國國民利益的情況下，不宜由我國《刑法》管轄。第三，當(dāng)我國公民是代孕母親或代孕子女，權(quán)益極易受到代孕活動(dòng)侵害時(shí)，如果其他涉事方同樣為我國公民的則應(yīng)當(dāng)由我國《刑法》管轄。代孕居間方、代孕母親均為我國公民的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為代孕居間方可能直接侵害了我國公民法益。同樣，如果代孕子女最終擁有我國國籍的也應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》。比如，我國代孕需求方赴美國實(shí)施代孕，代孕母親非我國公民，代孕子女根據(jù)美國的出生地主義也不具有我國國籍，那么當(dāng)事人行為則不在我國《刑法》的管轄范圍。

最后，根據(jù)我國《刑法》有關(guān)保護(hù)管轄權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)具體討論以下情形中我國《刑法》的適用效力。第一，外國公民按照當(dāng)?shù)胤梢?guī)定開展合法代孕，涉及我國或我國公民利益的，依據(jù)雙重犯罪原則不屬于我國刑事管轄范圍，即在代孕合法的國家或地區(qū)進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)的外國人，即使侵犯了我國利益，也不能依據(jù)保護(hù)管轄原則認(rèn)為構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，如果因代孕造成其他嚴(yán)重后果或者構(gòu)成其他犯罪的，仍然能夠適用我國《刑法》。比如，代孕致使我國代孕母親死亡的，可能涉嫌故意殺人罪。第二，外國公民在代孕非法的國家或地區(qū)進(jìn)行代孕活動(dòng)且損害我國利益的，屬于我國《刑法》的管轄范圍。除此之外的其他情形，由于沒有侵犯本國利益，不屬于我國《刑法》的管轄范圍。（見表1）

表1 我國刑法對(duì)域外代孕活動(dòng)的管轄范圍

三、非法代孕刑事規(guī)制的實(shí)定法窘境

過于頻繁地修改法律會(huì)侵蝕刑法的安定性和國民的行為預(yù)測(cè)可能性。況且，刑法的缺陷未必是自身的缺陷，也可能是源自于解釋的不足，只有當(dāng)窮盡解釋論的路徑仍無法妥當(dāng)處置危害行為時(shí)，才能通過完善刑法條文的方式來嚴(yán)正法令。但是，筆者認(rèn)為，局限于現(xiàn)行實(shí)定法以期規(guī)制非法代孕的思路面臨諸多難題。

（一）利用關(guān)聯(lián)罪名堵截之檢視

非法代孕活動(dòng)中相關(guān)的目的行為、手段行為、原因行為、結(jié)果行為可能會(huì)觸犯其他罪名，因此，部分不法行為可以在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)合理地處理，可依據(jù)現(xiàn)有罪名定罪處罰。?如本文前述案例中所體現(xiàn)的，由于代孕的罪與刑并未在刑法中設(shè)置，所以司法實(shí)踐解決相關(guān)問題時(shí)也大多采取了這一思路。如居間方隱瞞事實(shí)真相存在欺詐行為，損害其他當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)性利益的，依據(jù)詐騙罪處罰，損害當(dāng)事人人身權(quán)利特別是代孕母親身體權(quán)的，以故意傷害罪處罰；損害代孕子女生命安全的（如棄養(yǎng)），則以遺棄罪或者故意殺人罪論處。

此外，輔助生殖行業(yè)是高度專業(yè)化的領(lǐng)域，兼有生育政策、技術(shù)水平、倫理道德等約束。同時(shí)，我國對(duì)輔助生殖從嚴(yán)監(jiān)管，對(duì)輔助生殖牌照采取審批制，并且審批標(biāo)準(zhǔn)高、審批周期長。例如，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫評(píng)審、審核和審批管理程序》，對(duì)各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)技術(shù)資質(zhì)的申請(qǐng)，各省、自治區(qū)、直轄市應(yīng)組織專家組論證、評(píng)審，并報(bào)（原）衛(wèi)生部備案。由此，作為組織策劃方的代孕公司在并未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，可以考慮以非法經(jīng)營罪進(jìn)行制裁；對(duì)于不具有輔助生殖資質(zhì)的醫(yī)院或者醫(yī)生，也可以通過適用非法行醫(yī)罪加以懲處。但是非法經(jīng)營罪和非法行醫(yī)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)本身具有較大爭(zhēng)議，容易過度膨脹而被作為口袋罪名所濫用，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)審慎適用。而且該罪名的處罰前提是犯罪行為構(gòu)成常業(yè)犯，因而對(duì)于少次或者偶爾進(jìn)行非法代孕活動(dòng)的行為人難以利用此類罪名實(shí)現(xiàn)有效打擊。

在立法尚未做出明確規(guī)定的當(dāng)下，司法實(shí)務(wù)部分可以通過適用相關(guān)罪名對(duì)非法代孕予以懲戒和部分規(guī)制，但僅僅依靠關(guān)聯(lián)罪名對(duì)代孕進(jìn)行刑事規(guī)制難以充分發(fā)揮治理效能。一是不足以保護(hù)特定的法益。非法代孕侵害的法益具有特定性，僅利用現(xiàn)有罪名難以實(shí)現(xiàn)針對(duì)性的有效保護(hù)。二是不能實(shí)現(xiàn)提前預(yù)防犯罪的目的。在未確立非法代孕作為危險(xiǎn)犯直接定罪的情況下，僅能在代孕造成現(xiàn)實(shí)侵害或者出現(xiàn)其他不法類型之后間接入罪，所以往往形成侵害結(jié)果已然發(fā)生而只能事后懲處的局面，既不利于保護(hù)法益免受損害，也助長了不法分子“無實(shí)害則不處罰”的僥幸心理。三是存在無法填補(bǔ)的罪名間隙和處罰漏洞。目前刑法尚未將非法代孕行為類型化，并未明確刑罰處罰的對(duì)象和范圍，導(dǎo)致大量漏洞被不法分子利用。比如中介機(jī)構(gòu)以“現(xiàn)有規(guī)定僅處罰實(shí)施技術(shù)的醫(yī)療人員，對(duì)私自進(jìn)行代孕行為只是不保護(hù)”為借口，從而逃避監(jiān)管和處罰。毫無疑問，治理非法代孕伴生的上下游違法犯罪的根本舉措在于打擊非法代孕行為本身。

（二）擴(kuò)張解釋既有罪名入罪之剖析

從實(shí)質(zhì)的角度對(duì)組織出賣人體器官罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而對(duì)非法代孕行為進(jìn)行犯罪化處理，是具有影響力的學(xué)理方案。但筆者認(rèn)為此種方案具有諸多疑問。

第一，組織出賣人體器官罪所保護(hù)的法益與代孕行為侵犯的法益存在區(qū)別。組織出賣人體器官罪的法益保護(hù)大抵可以概括為我國醫(yī)療管理秩序和被害人的人身權(quán)，關(guān)于人體器官的非法活動(dòng)僅限于當(dāng)事人之間。而代孕包含了孕育新生命的過程，其涉及到全新獨(dú)立個(gè)體的利益，即代孕子女的生命權(quán)、生存權(quán)和人格尊嚴(yán)。

第二，兩者不法行為存在差異。組織出賣人體器官罪包含了組織行為和出賣行為，其中“組織”行為包括了領(lǐng)導(dǎo)、策劃、控制他人進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)，“出賣”行為包括了收買和售賣的商業(yè)交易行為。從“出賣”的角度，出賣身體器官具有轉(zhuǎn)移器官所有和占有的性質(zhì)，受體患者獲得了器官的完整權(quán)利，而代孕僅具有“出租”子宮的行為?，并不轉(zhuǎn)移所有和占有，僅僅出租子宮代為生育的“使用價(jià)值”。將“出賣”擴(kuò)張解釋為包含了“出租”行為的主張實(shí)際上屬于不利于被告人的類推解釋，違背了罪刑法定原則?！白狻币呀?jīng)超過了“賣”一詞的射程范圍，武斷地將兩者同一化將打破刑法語言體系的自洽性，也突破了公民對(duì)刑法罪名的通常理解和理性期待。

第三，兩者主觀責(zé)任存在不同?！俺鲑u”至少具有以商業(yè)交易或者實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的故意，否則不足以評(píng)價(jià)為“出賣行為”。而非商業(yè)化的代孕行為是否需要適用刑法規(guī)制存在較大爭(zhēng)議。就目前我國對(duì)代孕絕對(duì)禁止的態(tài)度而言，無償代孕也具有非法性，但是，無償捐贈(zèng)身體器官的行為被法律所允許，相關(guān)當(dāng)事人也不成立組織出賣人體器官罪，如果將代孕行為統(tǒng)一認(rèn)定為組織出賣人體器官罪，就會(huì)直接引發(fā)如何對(duì)非商業(yè)性代孕進(jìn)行刑法定性的難題，亦即無償代孕的是否也同樣無法成立該罪名呢？這一疑問在當(dāng)前對(duì)此罪解釋與適用中恐怕還難以回答，這無異于為了填補(bǔ)刑法中非法代孕部分空白的同時(shí)又制造了一個(gè)新的漏洞。退而言之，假如未來實(shí)現(xiàn)無償代孕合法化，也需要從法律層面進(jìn)一步明確代孕行為入罪是否以特定目的為責(zé)任要素，不可簡(jiǎn)單地理解為“有償則有罪”，否則與刑法責(zé)任主義原則不符?？傊P者認(rèn)為通過擴(kuò)張解釋組織出賣人體器官罪以實(shí)現(xiàn)代孕行為入罪的設(shè)想不具有合理性和可行性。

《刑法修正案（十一）》于危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)新增設(shè)了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，該罪規(guī)制的行為與同樣具有技術(shù)門檻、倫理爭(zhēng)議、嚴(yán)重?fù)p害的非法代孕高度相似。但是，基因編輯、克隆胚胎的行為類型明顯不同于非法代孕行為，換言之，本文所稱的非法代孕盡管也同屬于人類輔助生殖技術(shù)，并且與該罪規(guī)制的行為類型存在交叉，但是區(qū)別于基因編輯行為和克隆行為。因此，難以對(duì)非法代孕行為適用該罪名。該罪的體系位置、規(guī)制對(duì)象和罪狀設(shè)置對(duì)非法代孕行為的刑事立法具有較強(qiáng)的參考價(jià)值。

由此看來，通過解釋論路徑規(guī)制非法代孕的思路已經(jīng)道盡途殫。在積極刑法觀的指導(dǎo)下，刑事立法應(yīng)當(dāng)具有前瞻性和預(yù)防性，刑法修訂應(yīng)洞見社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)和大眾觀念轉(zhuǎn)換，順應(yīng)并助力科技進(jìn)步與普及，以維護(hù)秩序、惠益民眾為根本要義和遵循?！靶谭☉?yīng)當(dāng)通過植入積極參與社會(huì)治理和治理風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代思維，擴(kuò)大刑法社會(huì)化的深度和廣度，釋放刑法的保障功能屬性，融入社會(huì)變革與社會(huì)安定秩序的協(xié)同發(fā)展體系中，積極保障社會(huì)安全發(fā)展的基本條件?！?無論是絕對(duì)禁止代孕，亦或者代孕附條件合法化，都有賴于刑法劃定代孕活動(dòng)所不能觸碰的底線，構(gòu)筑起保護(hù)公民權(quán)益的有力屏障。因此，非法代孕的刑事規(guī)制問題也不得不落腳在刑事立法領(lǐng)域探究應(yīng)對(duì)之策。

四、非法代孕的制罪設(shè)刑及規(guī)范構(gòu)造

在明確性和協(xié)調(diào)性的刑事立法原則指導(dǎo)之下，宜在刑法分則第六章第五節(jié)增設(shè)非法組織、操作代孕罪。刑法制定和修改要以犯罪的實(shí)體即違法性和責(zé)任為中心，并兼顧預(yù)防犯罪的刑罰目的。?結(jié)合前文對(duì)我國社會(huì)現(xiàn)狀的梳理和分析，非法代孕行為具有極大的預(yù)防必要性，刑事規(guī)制非法代孕行為不僅有助于強(qiáng)化國民的規(guī)范意識(shí)，而且有利于威懾和警示不法分子。

（一）構(gòu)成要件符合性層面

1.本罪的行為主體

本罪行為主體應(yīng)是居間方，即組織策劃者和實(shí)施技術(shù)者。僅對(duì)居間方加以刑事處罰原因有二。首先，關(guān)于代孕需求方和代孕母親的出罪。其實(shí)質(zhì)原因在于，這兩方的行為在整個(gè)代孕活動(dòng)中的法益侵害并未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度或者欠缺可罰的責(zé)任。?從實(shí)定法的角度而言，刑法中只處罰片面對(duì)向犯的情形也并不罕見，如刑法并沒有將單純購買人體器官的行為做犯罪化處理。其一，代孕需求方可謂代孕交易活動(dòng)中的買方，盡管其造意行為是引發(fā)代孕活動(dòng)的起點(diǎn)和原因，但是，一方面，龐大的不孕不育患者群體和巨大的代孕需求現(xiàn)實(shí)存在，“法不強(qiáng)人所難”，刑法的謙抑性要求其應(yīng)尊重人性的正當(dāng)需要；另一方面，需求方僅僅提出代孕需求的行為難言具有較大的法益侵害性，即使對(duì)于部分嚴(yán)重干擾代孕管理秩序的需求方行為，采民事或行政手段加以規(guī)誡即可，不必作為犯罪處理。當(dāng)然，對(duì)于棄養(yǎng)代孕子女的，可以依據(jù)遺棄罪或故意殺人罪追究刑事責(zé)任。其二，代孕母親盡管高度參與非法代孕，但從法益衡量的角度，其往往以被害人的身份存在，承擔(dān)著非法代孕的最大風(fēng)險(xiǎn)，合法權(quán)益受到非法代孕嚴(yán)重侵害或威脅，甚至受到脅迫或者欺詐，處于應(yīng)受刑法關(guān)注和保護(hù)的地位。雖然現(xiàn)實(shí)中代孕母親經(jīng)常出于謀利的目的而參與代孕，但是這僅屬于代孕母親自甘冒險(xiǎn)的行為，“出租子宮、助人生子”的行為本身缺乏嚴(yán)重的法益侵害性。

其次，關(guān)于居間方的入罪。就居間方的作用和地位而言，組織策劃者和實(shí)施技術(shù)者處于代孕活動(dòng)的主導(dǎo)地位，而且實(shí)施技術(shù)者是非法代孕過程中必不可少的參與者，可以說，如果根除非法代孕的居間方則能夠杜絕非法代孕活動(dòng)。就居間方的行為性質(zhì)而言，其行為具有相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，操控著整個(gè)代孕活動(dòng)的開展，對(duì)代孕母親和代孕子女的權(quán)益構(gòu)成直接威脅，而且往往是侵犯他人人身自由、身體健康和人格尊嚴(yán)以及進(jìn)行詐騙、脅迫、拘禁、幫助偷渡、偽造證件等不法活動(dòng)的實(shí)行者。從規(guī)制范圍上來看，非法活動(dòng)的組織者一直是刑法的重點(diǎn)打擊對(duì)象，如刑法設(shè)置了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”、“組織考試作弊罪”、“組織賣淫罪等罪名”，而且技術(shù)實(shí)施者有較強(qiáng)的專業(yè)槽，其范圍并非含混不清或漫無邊際。因此，僅懲治非法代孕的居間者能夠確定刑罰處罰的合理邊界。從預(yù)想效果上來看，無論是非法代孕的組織策劃者還是實(shí)施技術(shù)者，都站在了正當(dāng)合法的醫(yī)療秩序的對(duì)立面，肅清非法代孕居間方有利于凈化公共醫(yī)療衛(wèi)生環(huán)境，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防相結(jié)合的效能，從而保護(hù)醫(yī)患的合法權(quán)益和合理需求?？傊驌舴欠ù芯娱g方，是整頓混亂的代孕市場(chǎng)、強(qiáng)化對(duì)代孕的監(jiān)督管理的關(guān)鍵舉措和治本之策。

2.本罪的實(shí)行行為與行為對(duì)象

本罪實(shí)行行為應(yīng)以組織策劃代孕活動(dòng)、操作代孕技術(shù)為內(nèi)容。非法代孕居間行為的類型也須要明確其界限。組織代孕行為可以理解為經(jīng)營非法代孕活動(dòng)的或以招募、雇傭、介紹、引誘、強(qiáng)迫、欺騙等方式使他人參與非法代孕的行為，使用暴力手段而同時(shí)觸犯故意傷害罪或故意殺人罪的，從一重罪論處；操作代孕行為主要指具體實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)的行為，包括了人工結(jié)合受精卵、植入受精卵至子宮等。主觀上缺乏故意或明知而僅實(shí)施幫助分娩行為的不屬于此類行為。代孕母親僅進(jìn)行代為孕育、生產(chǎn)且未實(shí)質(zhì)參與組織策劃的，不屬于非法代孕的居間行為，也不得作為共犯處罰。

就本罪的行為對(duì)象而言，非法組織代孕行為指向了代孕活動(dòng)的其他參與主體。非法操作代孕行為的對(duì)象應(yīng)理解為精子、卵子、子宮等。胎兒是否應(yīng)作為權(quán)利主體或行為對(duì)象尚存爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，依據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定?，結(jié)合獨(dú)立呼吸說，同時(shí)出于限制刑罰的處罰范圍的考慮，胎兒不是非法組織、操作代孕行為的對(duì)象。從法益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，損害胎兒利益若構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)依照相關(guān)規(guī)定定罪處罰。如非法代孕居間方強(qiáng)制代孕母親終止妊娠的，不屬于本罪的規(guī)制范疇，但可能另構(gòu)成故意傷害罪等罪。

3.本罪的結(jié)果與罪狀描述

本罪的結(jié)果則宜理解為非法組織、操作代孕行為制造了對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)，即本罪是抽象危險(xiǎn)犯。積極刑法觀貫徹安全價(jià)值優(yōu)位的理念，并積極在犯罪圈有序擴(kuò)充危險(xiǎn)犯的配置。為滿足安全政策的公共需求，對(duì)于非法代孕有必要通過禁止危險(xiǎn)的方式追求對(duì)法益安全的維護(hù)，避免刑法只能在危險(xiǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果后被動(dòng)地采取面向過去的“事后應(yīng)對(duì)”。不僅如此，針對(duì)非法代孕的特殊性而言，也不宜將刑法介入的時(shí)機(jī)推遲到實(shí)害結(jié)果發(fā)生之后。非法代孕的實(shí)行具有較強(qiáng)的隱蔽性、私密性，識(shí)別和偵查難度較大，而且往往是因?yàn)橐呀?jīng)出現(xiàn)人員傷亡的慘重后果，才被迫暴露在司法機(jī)關(guān)的視野之中，并且已然造成了不可修補(bǔ)和難以恢復(fù)的損失，刑法有必要主動(dòng)地、嚴(yán)肅地防患于未然，規(guī)避摧毀性的實(shí)害。

在罪狀描述中，應(yīng)該設(shè)置整體評(píng)價(jià)要素作為構(gòu)成要件要素，即將“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件要素。從修正案第三十九條可以看出，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪把整體評(píng)價(jià)要素，即“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件要素之一，并設(shè)置了加重處罰情節(jié)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的判斷必須以法益受侵害或者威脅的程度為核心?，可以出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的代孕予以具體明確。其一，這符合刑法謙抑性的要求，對(duì)于情節(jié)輕微的，應(yīng)履行民事或者行政處罰前置。我國目前的部門規(guī)章以“實(shí)施代孕技術(shù)的”行為為處罰對(duì)象，而刑事規(guī)制應(yīng)設(shè)置更為嚴(yán)格的入罪門檻，以維護(hù)法律體系的協(xié)調(diào)性。其二，非法代孕活動(dòng)具有抽象的危險(xiǎn)，成立條件不要求行為創(chuàng)設(shè)足以發(fā)生實(shí)害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，所以對(duì)于非法代孕不能籠統(tǒng)地定罪，應(yīng)通過設(shè)置整體評(píng)價(jià)要素的入罪門檻確立應(yīng)受刑罰處罰的實(shí)質(zhì)要求。其三，非法組織、操作代孕罪不能包括評(píng)價(jià)附隨產(chǎn)生的其他實(shí)害結(jié)果。比如，居間方導(dǎo)致代孕母親因代孕而重傷或死亡的，依具體情況，直接以過失致人重傷、死亡罪、故意傷害罪或故意殺人罪等罪名論處，其結(jié)果已經(jīng)超出了非法組織、操作代孕罪本身的評(píng)價(jià)范圍。

（二）違法性層面

不法行為滿足了構(gòu)成要件符合性則推定具備了違法性。然而，科技運(yùn)用所引發(fā)的對(duì)法益的威脅具有不確定性，對(duì)法秩序的挑戰(zhàn)也是多向度的。發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所創(chuàng)造的獨(dú)立的社會(huì)形態(tài)，迫使人類思考如何避免、減弱、改造或者疏導(dǎo)在發(fā)達(dá)的現(xiàn)代性中系統(tǒng)地產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與威脅，并著力關(guān)心技術(shù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身產(chǎn)生的偏離。?因此，科技的發(fā)展須堅(jiān)守價(jià)值無涉原則，否則將變成意識(shí)形態(tài)，成為不可能通過提出反證加以證偽的信仰體系，現(xiàn)代刑法中的行為主義、責(zé)任主義本質(zhì)上與科技價(jià)值無涉內(nèi)在暗合。刑法所扮演的的角色須要由被動(dòng)地、事后地懲治實(shí)害轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)地、事前地預(yù)防結(jié)果，但刑罰懲治的對(duì)象并非技術(shù)創(chuàng)新者而是違規(guī)使用者，在法律允許的范圍內(nèi)的有益性的技術(shù)推廣不僅不能被刑法所限制，還應(yīng)由法律提供主動(dòng)的支持和積極的保障。即使造成法益侵害后果的，只要缺乏預(yù)見可能性就不得認(rèn)定為犯罪。所以，代孕構(gòu)罪應(yīng)強(qiáng)調(diào)其非法性，此處的“非法”不是同位語或者語感意義上的非法，而是具有實(shí)際含義的。一方面，盡管我國目前對(duì)代孕仍堅(jiān)持絕對(duì)禁止的態(tài)度，代孕不具備合法的可能性，但是也應(yīng)當(dāng)明確刑法處罰的對(duì)象必須具有違法的屬性，從而保證刑法評(píng)價(jià)不與整體法秩序相抵觸；另一方面，積極刑法觀的前瞻性因應(yīng)刑事立法的未來面向，如若代孕未來能夠得以有限的合法化，那么將刑罰處罰的范圍限制在非法代孕的前提之下也能夠與前置法規(guī)定相契合。概言之，非法組織、操作代孕罪屬于典型的行政犯。?當(dāng)然，沒有實(shí)質(zhì)的法益侵害性的代孕即使違反相應(yīng)的法律規(guī)范也不得加以刑罰處罰。

在違法性層面還需要討論的是非法組織、操作代孕罪可能涉及違法阻卻事由。代孕母親承諾的對(duì)象是重大身體權(quán)的部分，并不符合因法益闕如阻卻不法的情形。參照組織出賣人體器官罪可知，捐獻(xiàn)器官途徑不合法的，捐贈(zèng)人的承諾不能視為刑法意義上的有效。自我決定權(quán)僅適用于個(gè)人法益的范圍之內(nèi)，同時(shí)受到刑法家長主義的嚴(yán)格制約?，而個(gè)體對(duì)關(guān)乎個(gè)體重大利益的身體權(quán)的同意權(quán)受到了更為明顯的限制。同理，出租女性子宮也違背了法律保護(hù)人權(quán)的基本精神。即使當(dāng)事人之間簽訂了代孕合同或者協(xié)議，也應(yīng)該認(rèn)定為承諾無效，至少不能作為刑法上的超法規(guī)的違法阻卻事由。此外，如上所述，代孕活動(dòng)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其非法性。其長遠(yuǎn)意義在于，如若不久的將來，我國逐步建立起了與器官捐贈(zèng)、移植類似的合法規(guī)范渠道，作為實(shí)施技術(shù)方的正規(guī)醫(yī)院和資質(zhì)齊備的醫(yī)生則可以因履行醫(yī)療行為或?qū)嵤┽t(yī)療救治而阻卻違法。亦即，操作代孕技術(shù)的行為只要具有了醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性，醫(yī)療手段符合技術(shù)規(guī)范，符合知情同意法則，就能夠作為醫(yī)療事由得以正當(dāng)化。?

（三）有責(zé)性層面

該罪的責(zé)任要素應(yīng)具備主觀故意。犯罪故意一般為直接故意，即組織、操作代孕者對(duì)自身行為存在認(rèn)識(shí)并積極追求。生活中會(huì)出現(xiàn)由需求方和代孕母親私下溝通、自行主導(dǎo)代孕活動(dòng)的情形，并不存在獨(dú)立于當(dāng)事人的組織策劃者。若需求方與代孕母親串通隱瞞事實(shí)真相，那么不知情的實(shí)施技術(shù)者因不具備主觀故意而不構(gòu)成犯罪。不具有組織性的需求方和代孕母親的行為，只要出于真實(shí)自愿且本質(zhì)上未侵害他人和公共法益，在沒有造成其他后果的情況下，缺乏法益侵害性和實(shí)行行為性，不宜作犯罪處理。而且雙方基于生育子女的正當(dāng)需求而開展合作，并無反復(fù)實(shí)施的主觀意圖，減輕了期待可能性，也欠缺可譴責(zé)性和預(yù)防必要性。

關(guān)于特定目的，筆者主張將以謀利或營利為目的作為居間者行為入罪的責(zé)任要素，即刑法應(yīng)重點(diǎn)非難商業(yè)性代孕，而容許或選擇性地忽略非商業(yè)性代孕（含無償代孕）。一方面，這有利于限制刑法處罰范圍；另一方面，這也為有限放開代孕留下了適當(dāng)空間。絕大多數(shù)有限開放代孕的國家均將刑法規(guī)制對(duì)象限定為商業(yè)性代孕。對(duì)于非商業(yè)代孕，在刑法上可以采取與對(duì)器官捐贈(zèng)行為一樣的態(tài)度。非商業(yè)化代孕不涉及營利與報(bào)酬問題，本質(zhì)上具有非交易性，代孕母親的工具屬性和代孕子女的商品屬性在此場(chǎng)合中不復(fù)存在。同時(shí)，摒除資金支配的非商業(yè)代孕在有效監(jiān)管下能夠較為適當(dāng)?shù)乇ＷC參與各方的合法權(quán)益。如有學(xué)者主張現(xiàn)階段應(yīng)明確禁止商業(yè)化代孕，嚴(yán)厲禁止以代孕謀取私利的行為，同時(shí)，立法可適當(dāng)放開非商業(yè)化代孕，并對(duì)非商業(yè)化代孕實(shí)施一系列嚴(yán)格的限制。?從刑法定位和立法展望的視角來看，非法組織、操作代孕罪不處罰非商業(yè)性代孕行為更符合刑法處罰的片段性，將不具有謀利目的的非商業(yè)性代孕交由其他罪名或其他部門法規(guī)范予以調(diào)整更具為妥當(dāng)。比如，無償幫助的組織策劃者的行為可以受到民事協(xié)議和刑法其他罪名的制約，而不具有營利目的的實(shí)施技術(shù)者也可以根據(jù)醫(yī)療行業(yè)規(guī)定加以規(guī)范。

五、結(jié)語

立法須引領(lǐng)或順應(yīng)時(shí)代動(dòng)向，不應(yīng)滯后于社會(huì)與科技前進(jìn)的步伐。無論將來代孕是否得以附條件合法化，刑法在此間發(fā)揮的功能都至關(guān)重要。近年來，學(xué)界頻頻出現(xiàn)從“禁止代孕”到“規(guī)范代孕”的動(dòng)議。?有學(xué)者對(duì)學(xué)界關(guān)于代孕的“全面否定說”、“生育權(quán)實(shí)現(xiàn)需要自身具備條件說”、“少數(shù)人權(quán)利關(guān)系不大說”、“違背人性說”、“法律家長主義說”進(jìn)行了批判性反思，支持“代孕有限開放說”。?也有學(xué)者對(duì)全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案的相關(guān)法律問題展開了深入的探討，并提倡適當(dāng)有限放開代孕、滿足代孕正當(dāng)需要。?還有學(xué)者堅(jiān)定地支持有限開放代孕并梳理其面臨的現(xiàn)實(shí)障礙，進(jìn)一步提出破解難題的應(yīng)對(duì)策略。?總之，非法代孕制度化的路徑要以醫(yī)學(xué)規(guī)律事實(shí)為基礎(chǔ)，用法律規(guī)范價(jià)值對(duì)其進(jìn)行衡量，以此限制醫(yī)學(xué)技術(shù)可能引發(fā)的社會(huì)副作用，從而最大程度地惠益于國民福祉。?我國對(duì)代孕的治理應(yīng)當(dāng)首先基于客觀研判和理性審思，采取適當(dāng)?shù)男问郊胺绞铰鋵?shí)監(jiān)管，進(jìn)而從兜底懲戒逐步轉(zhuǎn)入規(guī)范疏導(dǎo)，最終形成堵疏結(jié)合、和諧有序的應(yīng)然景象。

注釋：

①? 參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第480 頁。

② 也可能是代孕需求方只提供精子或者卵子，由其他人捐獻(xiàn)卵子或精子。

③ 參見石雷、占瀘霞：《“功能結(jié)構(gòu)”視域下我國代孕制度的構(gòu)建》，《海峽法學(xué)》2019 年第1 期。

④ 參見徐園紅、羊海燕：《我國合法代孕類型化界定路徑探析》，《中國衛(wèi)生法制》2021 年第1 期。

⑤ 2001 年原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3 條明確規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡?2 條規(guī)定：“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，實(shí)施代孕技術(shù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”2003 年8 月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理準(zhǔn)則》再次重申禁止開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕。值得注意的是，2015 年修訂的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》刪除了草案擬定的“禁止代孕”的條款。

⑥ ［日］西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第41 頁。

⑦ 黃筱：《“代孕黑產(chǎn)”隱患不能視而不見》，《新華每日電訊》2021 年1 月15 日。

⑧ 參見廣西壯族自治區(qū)柳州市城中區(qū)人民法院（2011）城中民一初字第838 號(hào)民事判決書；湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2018）鄂01 民終9799 號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院（2021）京01 民終1433 號(hào)民事判決書。

⑨ 參見上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中少民終字第56 號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院（2019）京01 民終7366 號(hào)民事判決書；云南省昆明市中級(jí)人民法院（2019）云01 民終2092 號(hào)民事判決書。

⑩ 參見廣東省花都市（區(qū)）人民法院（2020）粵0114 刑初429 號(hào)刑事判決書。

? 參見湖南省衡陽市珠暉區(qū)人民法院（2020）湘0405 刑初222 號(hào)刑事判決書。

? 參見浙江省三門縣人民法院（2020）浙1022 刑初83 號(hào)刑事判決書。

? ［英］邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993 年版，第66—69 頁。

? 參見劉艷紅：《化解積極刑法觀正當(dāng)性危機(jī)的有效立法——〈刑法修正案（十一）〉生物安全犯罪立法總置評(píng)》，《政治與法律》2021 年第7 期。

? 張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第5 期。

? 參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，《法治研究》2020 年第5 期。

? 參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，《刑事法評(píng)論》2006 年第2 期。

? 參見［德］科訥琉斯·普赫特維茨：《論刑法的機(jī)能主義化》，陳昊明譯，《北航法律評(píng)論》2014 年第1期。

? 參見張明楷：《法益初論》，商務(wù)印書館2021 年版，第340 頁。

? 參見劉長秋：《論我國立法規(guī)制代孕的價(jià)值及其方向》，《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2021 年第3 期。

? 參見肖永平、張弛：《比較法視野下代孕案件的處理》，《法學(xué)雜志》2016 年第4 期。

? 參見陳鶴文：《域外代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則研究》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2020 年第4 期。

? 不同于兜底懲戒型，法國、德國、奧地利、意大利、英國、希臘、葡萄牙、西班牙、愛沙尼亞等歐盟國家都有成文法律對(duì)代孕作出明確規(guī)定。英國、希臘、愛沙尼亞等國的法律有條件地承認(rèn)某些類型代孕的合法性。

? 參見李雨涵：《日本代孕法律問題研究》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2019 年第4 期。

? 參見王萍：《代孕法律的比較考察與技術(shù)分析》，《法治研究》2014 年第6 期。

? 英國于1990 年通過了《人工生殖與胚胎法》。

? 參見潘榮華、楊芳：《英國“代孕”合法化二十年歷史回顧》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》（人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版）2006 年第11 期。

? 參見孟金梅：《國際代孕法律實(shí)務(wù)分析：以泰國為例》，《中國性科學(xué)》2015 年第4 期。

? 參見袁泉、羅穎儀：《跨境代孕中的法律沖突及其解決路徑——〈跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約〉的經(jīng)驗(yàn)》，《國際法研究》2019 年第2 期。

? 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第97 頁。

? 參見肖麗：《代孕行為刑法規(guī)制界限探討》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第2 期。

? 參見邢鴻飛、潘俊成：《論代孕的行政法規(guī)制缺失及其完善》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2021 年第23 期。

? 高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018 年第1 期。

? 參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第57 頁。

? 參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第355 頁。

? 《民法典》第十六條規(guī)定：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。

? 參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，法律出版社2010 年版，第238 頁。

? 參見［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004 年版，第16 頁。

? 參見田宏杰：《代孕治理的時(shí)代之問與應(yīng)然選擇》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2021 年第6 期。

? 參見車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長主義》，《中國法學(xué)》2012 年第1 期。

? 參見楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第171 頁。

? 參見馬龍倩：《國內(nèi)代孕亂象及其規(guī)制路徑》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020 年第2 期。

? 參見劉碧波：《代孕的立法與司法問題》，《學(xué)術(shù)交流》2017 年第7 期。

? 參見莊緒龍：《對(duì)“有限開放代孕”之批判觀點(diǎn)的思考與回應(yīng)》，《法治研究》2017 年第6 期。

? 參見楊立新：《適當(dāng)放開代孕禁止與滿足合法代孕正當(dāng)要求——對(duì)“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”后續(xù)法律問題的探討》，《法律適用》2016 年第7 期。

? 參見彭熙海、白銀：《論有限放開代孕障礙的排除》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018 年第6 期。

? 參見劉志先、先德奇：《非商業(yè)性有限代孕的制度構(gòu)建探析》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2022 年第1 期。