金龍君

近年來，行政訴訟中適用比例原則進行司法審查的案件增長迅速，從北大法寶收錄的相關案例來看，2012-2020年，每三年就有近10倍的案件增長量(1)這一數(shù)據(jù)僅限于以“比例原則”作為判決依據(jù)。。比例原則有成為司法監(jiān)督行政執(zhí)法過度之“帝王原則”的發(fā)展趨勢，因此，進一步研究司法審查中的比例原則契合現(xiàn)實需要。比例原則有四項子原則，依次為目的正當性原則、適當性原則、必要性原則和均衡性原則，此四項原則被認為是比例原則的四階層內(nèi)涵(2)關于比例原則的階層觀點，主要有“兩階論”、“三階論”和“四階論”三種觀點，但幾種觀點的比例原則都圍繞目的與手段的雙邊關系展開，關鍵區(qū)別在于比例原則的部分構成要素是否具備了獨立的位階價值。就本文而言，考慮到手段或目的理性的過程要求、比例原則邏輯結(jié)構的周延性、比例原則構成要素的獨立性以及比例原則內(nèi)涵的全面性，筆者采取“四階論”展開分析。，在學理上，該次序被認為是比例原則天然的“階層秩序”，發(fā)揮著合比例性審查的關鍵功能(3)蔣紅珍《比例原則階層秩序理論之重構——以“牛肉制品進銷禁令”為驗證適例》，《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期，第17頁。。但是，這種秩序并未發(fā)揮有效的實踐指導價值，在司法實踐中，法官們對比例原則各階層的操作并未按照秩序化的流程展開(4)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學研究》2020年第4期，第42頁。，而是呈現(xiàn)了適用的無序性和審查邏輯的“結(jié)果導向性”。雖然過度僵硬的階層秩序會一定程度干涉行政，導致司法的監(jiān)督失當，但是沒有秩序的操作亦會造成比例原則各階層的功能錯位，損害行政主體的裁量自由和判斷余地。目前而言，司法審查實踐中比例原則各階層“相沿成習”的標準規(guī)則并不存在，法官對各階層操作的主觀性較大。因此，為避免司法審查中法官適用比例原則的主觀裁量空間過大，破壞行政與司法之間的應然邊界，對行政過程監(jiān)督不當，本文試圖揭示比例原則司法審查中各階層適用的無序性與審查邏輯的“結(jié)果導向性”的危害及其根源，并圍繞相關原因構造一套滿足秩序性的比例原則“階層類型化”操作模式，從而形成比例原則各階層操作的標準規(guī)則，同時考慮到過度僵硬的階層秩序亦會干涉行政，“階層類型化”操作框架將呈現(xiàn)一定審查梯度，以順應不同案件所需強度，綜合回應司法審查實踐的需要。

一 比例原則司法審查中的階層秩序問題及原因分析

(一)比例原則階層適用的無序性

學理上，比例原則作為實質(zhì)法治的特征之一是其完整的階層秩序，“目的正當性-適當性-必要性-均衡性”的適用邏輯為比例原則在“目的-手段”之間的考量提供了精密的分析框架，使比例原則的司法審查精準客觀。然而，與這種學理上精密的分析框架不同，在司法實踐中，多數(shù)裁判者適用比例原則的各階層時并未嚴格按照階層秩序的適用邏輯審查行政主體的“目的-手段”關系，而是零散、碎片化地適用。如在陳多新與君安實業(yè)案中(5)參見：陳多新與淮南市田家庵區(qū)城市管理行政執(zhí)法局行政處罰糾紛案，淮南市中級人民法院(2020)皖04行終15號行政判決書；河南省君安實業(yè)服務中心有限公司訴鄭州市中原區(qū)自然資源局土地行政處罰案，河南省高級人民法院(2019)豫行申912號行政判決書。，就未綜合考慮涉案客觀情形而處罰不當?shù)氖聦?，前者適用了目的正當性原則和均衡性原則，后者僅適用了目的正當性原則；在杜朝陽、鐘滑旅游及張袁裴案中(6)參見：杜朝陽與西安市長安區(qū)林業(yè)局行政處罰糾紛案，西安鐵路運輸法院(2019)陜7102行初1774號行政判決書；張袁裴與魯山縣觀音寺鄉(xiāng)人民政府強制拆遷糾紛案，平頂山市中級人民法院(2020)豫04行終5號行政判決書；隨州市鐘滑旅游服務有限公司與瀘州市納溪區(qū)市場監(jiān)督管理局、納溪區(qū)人民政府行政處罰糾紛案，瀘州市中級人民法院(2020)川05行終78號行政判決書。，就缺乏裁量依據(jù)而頂格處罰的事實，前兩者適用了適當性原則，后者適用了必要性原則；在胡裕松與江俊英案中(7)參見：胡裕松、王文平與海口市人民政府土地裁決復議糾紛案，最高人民法院(2019)最高法行再22號行政判決書；江俊英等與湯陰縣人民政府、安陽市人民政府行政復議糾紛案，河南省高級人民法院(2019)豫行終3905號行政判決書。，就處罰程度大于應受制裁的情形，前者適用了均衡性原則，后者適用了目的正當性原則與均衡性原則。

有學者認為，“法官如果認為爭訟行為符合比例原則，就必須進行全階段適用即逐一論證。如果認為爭訟行為違反比例原則，只需適用一個子原則即可”(8)劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第146頁。。但是按照這種零散的適用邏輯，比例原則會遭遇某種困境：當比例原則被隨意拆分適用時，子原則會“各自為營”，它們的內(nèi)涵會重疊，如廣義的適當性原則就蘊含了合法性、合理性及比例性的價值(9)盧群星《論規(guī)范性文件的審查標準:適當性原則的展開與應用》，《浙江社會科學》2010年第2期，第58-59頁。，這一情況在隨州市鐘滑旅游服務有限公司與瀘州市納溪區(qū)市場監(jiān)督管理局、納溪區(qū)人民政府行政處罰糾紛案中有所體現(xiàn)；再如部分學者亦認為，目的正當性屬于適當性原則的基本內(nèi)涵之一(10)蔣紅珍《目的正當性審查在比例原則中的定位》，《浙江工商大學學報》2019年第2期，第64頁。，適當性原則屬于必要性原則與均衡性原則(11)陳新民《德國公法學基礎理論》(增訂新版·上卷)，法律出版社2010年版，第431-436頁。等。這一困境的延續(xù)會導致各子原則的司法審查功能錯位、重疊(各子原則有不同的審查功能，發(fā)揮著不同的合比例性審查作用)(12)蔣紅珍《目的正當性審查在比例原則中的定位》，《浙江工商大學學報》2019年第2期，第58-59頁。，加重法院對各子原則的無序適用，使得法官在按照階層規(guī)則適用多項子原則時，行政主體會認為同一行為承受了多項重復的不利審查，涉嫌過度干涉行政的裁量自由與判斷余地。比如，在石獅市宏泰船舶修造有限公司與石獅市自然資源局行政管理案中(13)石獅宏泰船舶修造有限公司與石獅市自然資源局行政管理案，福建省高級人民法院(2020)閩終285號行政判決書。，一審法院適用適當性、必要性及均衡性原則對行政管理行為作出判決，但自然資源局不服該判決方式，認為管理行為量罰得當，符合適當性原則，不應以不符合比例原則作為裁判理由，二審法院駁回了自然資源局的上訴請求，但并未對比例原則的階層適用問題作恰當回應，一審法院與上訴人之間的階層適用矛盾未得到化解?？梢姡壤瓌t階層適用的無序性擴大了司法與行政之間的矛盾。

對于符合比例原則的判斷，階層的秩序性亦并未得到完整體現(xiàn)。有的裁判者單獨適用適當性原則或均衡性原則，如無雙榮案(14)無雙榮與撫州市臨川區(qū)人民政府危房行政應急案，江蘇省高級人民法院(2021)贛行終116號行政判決書。、占某案(15)占某與杭州市濱江區(qū)人民政府政府信息公開案，浙江省高級人民法院(2020)浙行終954號行政判決書。，也有的僅適用目的正當性原則和必要性原則，如余其昌案(16)余其昌與泉州市公安局交通警察支隊豐澤大隊行政管理案，福建省高級人民法院(2019)閩行申776號行政判決書。，便得出符合比例原則的結(jié)論。這樣的適用邏輯會使相對人對法院的司法監(jiān)督功能產(chǎn)生疑慮，質(zhì)疑法院的審查能力，損害判決的公信力，比如在陳澤良與合肥市交通運輸管理處行政處罰案中(17)陳澤良與合肥市交通運輸管理處行政處罰案，安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01行終50號行政判決書。，一審法院通過適當性原則的論證，認為行政機關的行為符合法律規(guī)定，而相對人上訴時稱比例原則包含有適當性、必要性、均衡性原則，行政機關的行為雖然可以實現(xiàn)目的，但不在盡可能小的范圍與限度內(nèi)，二審法院加入必要性原則的論證后，認為被訴行政行為過度損害了相對人的權益，撤銷了一審判決。類似情況在濟南恭德陵園(18)濟南恭德陵園開發(fā)有限責任公司與濟南市自然資源和規(guī)劃局強制措施案，山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01行終496號行政判決書。等案件也有所呈現(xiàn)。

(二)審查邏輯的“結(jié)果導向性”

“結(jié)果導向性”基于兩個層面：(1)司法審查是法治過程的最后一環(huán)，流入到司法機關的所有案件都具備了事實的結(jié)果性(行政行為結(jié)束后，進入司法審查前的狀態(tài))，這種結(jié)果性可被認為是裁判官應用比例原則審查行政行為的“事后審查”特性；(2)比例原則因有一定空洞性，裁判者為具體化地分析，傾向于以手段的后果審視并評價“目的與手段”，雖然這種“結(jié)果導向性”的審查并不一定出現(xiàn)壞結(jié)果，卻有司法專斷、不當干涉行政活動的風險(19)劉權《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，《法商研究》2021年第4期，第107頁；翟翌《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位——基于“無人有義務做不可能之事”的正義原則》，《法學論壇》2012年第6期，第124頁。。

司法審查如果全然地將結(jié)果作為判定行政活動各個環(huán)節(jié)的依據(jù)，單向地對待多階段的“目的-手段”關系，會過度干涉行政，無法激勵行政機關積極履職，使行政機關不愿甚至不敢積極應對新事務、新情形和事態(tài)的變化。比例原則包含四個階層，每個階層所審查的對象與核心都有所差別，尤其是目的正當性原則關注于行為前的目的，不涉及行為，更不會產(chǎn)生結(jié)果。而結(jié)果導向的司法審查邏輯會使行政機關在面對新事務、新情形時根據(jù)既往的因果律假設和經(jīng)驗認知，較難準確預判結(jié)果。他們會為避免結(jié)果不當，選擇不作為或敷衍搪塞，忽視正當目的的實現(xiàn)抑或為了某些目的，投機取巧，事前損害當事人利益，當事后有可能引起復議或訴訟時，才主動彌補或改變原來的結(jié)果，避免對己不利的裁判(20)翟翌《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位——基于“無人有義務做不可能之事”的正義原則》，《法學論壇》2012年第6期，第124-125頁。。同樣，就適當性原則與必要性原則的審查而言，行政機關即便基于正當?shù)哪康呐c合適的方案采取行動，亦有因情況變化或為避免某些后果，選擇消極應對以免引致不當結(jié)果的可能。因此，裁判者若要精準實現(xiàn)比例原則的司法審查，應尊重行政的過程性，針對不同階段采用不同的階層進行審查。

(三)原因分析：主觀裁量空間與客觀審查標準癥結(jié)

1.主觀面向：法官的自由裁量空間較大

在司法活動中，裁判者因受接觸事實信息的時效性與準確性所限，與原、被告認知與理解的事實信息并非對稱(21)武建敏《認真對待法學研究的實踐導向》，《中國社會科學評價》2020年第4期，第14頁。，且法官也會基于不同的價值再次提煉事實信息，并基于法律事實對行政活動作合法性判斷，故而司法審查中法官裁判的自由裁量色彩無法避免。但是，這種自由裁量空間過大亦會導致裁判官主觀擅斷、不恰當裁判，甚至濫用裁量權，尤其是在適用規(guī)則的概括性較大，如一般性、原則性條款，以及審查標準和流程不明晰、不具體(22)余凌云《論行政訴訟上的合理性審查》，《比較法研究》2022年第1期，第145頁。的情況之下。

比例原則各階層適用的無序性及審查邏輯上的“結(jié)果導向性”都與法官自由裁量空間過大相關。一方面，法官對各階層的適用有較為寬泛的解釋空間，裁量的主觀性較大，以致適用呈現(xiàn)無序性。比例原則各階層的內(nèi)涵雖然是明確的，但屬于原則性條款，裁量空間較大，尤其在法條的設計上，比例原則缺少完整的規(guī)范依據(jù)，其完整的階層往往通過法律解釋表現(xiàn)出來；另外，個別階層的規(guī)范條款也能解釋出其他階層的內(nèi)容，整體上被認為是比例原則條款(23)劉權《比例原則的中國憲法依據(jù)新釋》，《政治與法律》2021年第4期，第71頁。，所以進行裁判時較大程度上受法官個人解釋習慣以及偏好的影響。另一方面，由于比例原則具有模糊性、不精確性，為避免對行政行為審查的模糊化，在審查邏輯上，法官易主觀專斷地以事后的結(jié)果為審查依據(jù)，忽視行為過程。比例原則的模糊性、不精確性不在于概念上無法區(qū)分各階層的內(nèi)涵，而在于各階層在操作上的模糊化。一個客觀現(xiàn)實是：行政庭的法官前期可能并非專門審理行政案件，即便審理行政案件，由于不同行政規(guī)范文件對同一詞匯的表意具有差異化，法官面對這種原則性的階層概念往往有多重認識，即操作上具有模糊性。這種模糊性賦予了司法審查者過多的裁量空間(24)王怡坤《國家機關個人信息處理行為正當性標準研究》，《中國法律評論》2021年第6期，第215頁。，為避免裁量的復雜化，亦常結(jié)合法官個人經(jīng)驗特點，簡單地以行為結(jié)果為核心審查內(nèi)容而忽視了過程的重要性。

2.客觀面向：階層的審查標準不具體、不成體系

實踐上階層適用的無序性反映了階層秩序的操作問題，雖然比例原則各階層的關系具有秩序架構，但是裁判者仍然停留在尋求能否評價不合理行為的子原則這一層面，而對于如何篩選恰當?shù)淖釉瓌t作出評價的能力是欠缺的。對于無法精準篩選恰當?shù)淖釉瓌t，階層適用無序的關鍵在于當前司法審查中尚不存在可以清晰區(qū)分比例原則各階層的操作標準，裁判者并未重視比例原則各階層的體系化架構。操作標準可以從兩個層面來看，一個是適用標準，另一個是審查標準，但在階層秩序問題上更應當關注審查標準。適用標準解決的是能否適用的問題，審查標準解決的是比例原則如何適用的問題，如蔣紅珍教授所言，比例原則的階層秩序不僅呈現(xiàn)在適用上，但更深層面體現(xiàn)在司法的審查上(25)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學研究》2020年第4期，第49頁。。且從審查視角出發(fā)，比例原則的適用模式也可基于審查強度進行類別化，進而弄清比例原則各階層的適用標準(26)陳征《論比例原則對立法權的約束及其界限》，《中國法學》2020年第3期，第156頁。。從行政訴訟法的規(guī)定來看，比例原則存在審查標準，如“濫用職權”、“明顯不當”以及學理上的綜合標準等(27)劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第147頁。，不過這些概念具有模糊性，屬于不確定性法律概念，無法直接作為比例原則各階層的審查標準，正如有學者所言，“比例原則并沒有對司法審查提供一個實體性的標準”(28)楊登峰《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國法學》2016年第3期，第104頁。。盡管近來有學者關注比例原則各階層的適用模式，但更多在于總結(jié)客觀現(xiàn)象(29)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學研究》2020年第4期，第42-44頁。，若要使比例原則各階層的適用呈現(xiàn)秩序性，進一步明確各階層之間的審查標準是必要的。

此外，審查邏輯的“結(jié)果導向性”亦與審查標準的不具體相關。在司法審查階段，法律結(jié)果已經(jīng)確定，但由于審查標準的不具體以及經(jīng)驗因果律的影響，法官可能對于結(jié)果近似的情況作出同一裁斷，而忽視了行政過程上的差異。不過，審查標準不具體只是因素之一，“結(jié)果導向性”更為關鍵的問題在于審查標準欠缺體系性。比例原則是一個內(nèi)涵豐富的系統(tǒng)，只有在體系性的架構中才能厘清各階層的功能關系，實現(xiàn)精準審查。“濫用職權”、“明顯不當”等標準較為概括化，無法體現(xiàn)出比例原則各階層的體系性。在缺乏體系性的情況下，各階層之間的內(nèi)涵有重疊，通過擴大解釋，各階層都可以蘊含其他階層的價值，如比例原則起初等同必要性原則(30)Mayer Otto, Deutsches Verwaltungsrecht (Leipzig: Duncker & Humblot, 1895), 267.，適當性原則可以包含目的正當性。若審查標準不在同一審查體系，就同一個階層的審查而言，亦可能關注于同一行政活動的不同過程，使各階層的審查功能混亂(31)劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第144頁。。這意味著手段可能包含目的，結(jié)果可能包含手段、目的，甚至目的亦可能包含手段、結(jié)果，而法官若為簡化審查，一概地以結(jié)果為導向，便會損害行政過程的正義性。

二 因應之道：構造比例原則的“階層類型化”理論

(一)路徑選擇：構建比例原則的“階層類型化”

比例原則的階層秩序問題，并非我國特有，在多國司法審查中法院亦非嚴格遵循比例原則學理上的適用順序或?qū)彶檫壿?32)湯德宗《違憲審查基準體系建構初探——“階層式比例原則”構想》，廖福特主編《憲法解釋之理論與實務》(第六輯)，臺北“中央研究院”法律學研究所籌備處2009年版，第27-28頁。。從實踐應對來看，大多為比例原則的秩序化適用構建了類型化的多元審查強度體系，并獲得較好的合比例性審查效果。如德國法中的明顯不當性審查、可支持性審查以及強烈內(nèi)容審查；日本的合理性審查、嚴格的合理性審查、嚴格審查；英美的寬松、中等和嚴格審查等(33)劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第147-149頁。。類型化審查強度體系可謂比例原則全球司法實踐的發(fā)展趨勢。但是，這類審查強度的類型化往往是以案件性質(zhì)為基礎的，相關案件通常具有判例法的權威性。反觀我國比例原則的司法實踐，不僅缺乏判例法的制度基礎，同時比例原則的權威指導案例亦十分匱乏(34)趙貴龍《規(guī)則創(chuàng)制:以比例原則司法審查標準為視角》，《法律適用》2021年第7期，第99頁。。豐富的權威指導案例的出現(xiàn)不僅需要實踐上的契機，也需要比例原則理論本土化的成熟，我國目前尚未完全消化“比例原則”這一外來理論制度(35)翟翌《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位——基于“無人有義務做不可能之事”的正義原則》，《法學論壇》2012年第6期，第88頁。，如法律層面缺少直接的比例原則規(guī)范，憲法規(guī)范基礎爭議頗大，比例原則基本結(jié)構的爭議也不小等，故以案件性質(zhì)為基礎會缺乏實踐與理論上的支撐。

筆者認為，遵循類型化審查強度體系的全球司法實踐趨勢是必要的，但是，為結(jié)合我國實踐需要，就目前來看，以案件性質(zhì)為基礎的類型化難以滿足同一性質(zhì)案件不同強度及不同案件同一強度的要求，繼而導致法官偏向?qū)捤蓪彶?，散亂適用。而按照比例原則各階層最簡單的特征，即“目的-行為-結(jié)果”的過程性特點，對各階層進行類型化構建實際可滿足實踐需要。一是，法院對目的、行為、結(jié)果三類要素的識別具有相當豐富的司法實踐經(jīng)驗，每一名法官從作為法科生開始便通過法學基礎學科的學習獲得了豐富的目的、行為、結(jié)果等要素的體系化知識，法官對這類要素進行區(qū)分較為容易；二是，比例原則之核心本質(zhì)在于“合比例性”，功能是權衡利弊與得失，這意味著比例原則各階層實際具備了多重“合比例性”特征及利弊權衡的功能，目的層面有目的正當性，行為層面有適當性與必要性，結(jié)果層面有均衡性。按此邏輯，比例原則各階層基于“目的-行為-結(jié)果”的過程特點，以及共通的“合比例性”本質(zhì)與“權衡”功能便可實現(xiàn)類型化操作，本文將這種類型化操作稱作比例原則的“階層類型化”。就問題意識而言，“階層類型化”在于使比例原則各階層的適用回歸秩序性，讓比例原則的審查能夠關注行政行為的整個過程。但從“階層類型化”的建構邏輯來看，只要關乎比例原則各階層在司法審查中的操作問題，“階層類型化”都可以提供一定的思路參照，尤其在回應階層秩序問題之原因?qū)用?，“階層類型化”可使比例原則各階層審查標準的精細化、體系化成為可能。

(二)“階層類型化”框架：以比例原則的“過程性”為基礎

1.比例原則之“過程性”的體現(xiàn)

有學者提到“比例原則是目的理性(同手段/目的理性)全面而凝練的概括”(36)紀海龍《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期，第96頁。，比例原則整體上緊緊圍繞“目的-手段”的雙邊關系展開，從目的正當性的考察，到手段有效性的評價，再到手段損害性的控制，最后到有效與損害結(jié)果的比較都屬于手段/目的理性的表達(37)蔡宗珍《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，《政大法學評論》1999年第62期，第79頁。。從手段/目的理性來看，它屬于一種哲學意義上的、貫穿于人類全部活動的實踐理性，要求行動者在明確目的后，綜合道德倫理、政策、規(guī)則或先例等多方面的考量，尋求最合乎目的的手段(38)理查德·A.波斯納《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第133頁。。對于這種目的與手段的確定過程，我們可將其區(qū)分為主觀目的構成、行為措施采取和最終結(jié)果實現(xiàn)三個動態(tài)階段，如現(xiàn)代行政過程論便是將行政權力的行使分為了事前、事中和事后階段，其分別可對應于目的構成、行為實施和結(jié)果實現(xiàn)三個階段(39)馬克思·韋伯《經(jīng)濟與社會(第一卷)》，閻克文譯，上海人民出版社2019年版，第146頁。。概言之，當認可比例原則屬于手段/目的理性時，比例原則其實也有目的構成、行為實施和結(jié)果實現(xiàn)三個動態(tài)階段的區(qū)分，即比例原則的“過程性”體現(xiàn)。值得注意的是，“過程性”并非一種行政訴訟上的過程性審查，過程性審查探究行政決定的過程是否合法、說理是否充分、推理過程是否合理等多方面，是一種較為嚴格的司法審查，往往適用于重大政策決定(40)劉東亮《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，《中國法學》2018年第5期，第123頁。；而此處所講的“過程性”表現(xiàn)為行政活動的多個階段，以避免一概以最終結(jié)果審視整個行政過程，用不同階段對應不同的審查強度與適用模式。

按照比例原則的“目的構成、行為實施和結(jié)果實現(xiàn)”三個階段，比例原則的整體內(nèi)涵亦會呈現(xiàn)三個階段的“目的-手段”分析。目的構成階段，比例原則有目的正當性審查，用以判斷目的是否合法；行為實施階段，比例原則有適當性審查與必要性審查，用以判斷手段是否滿足目的和最小損害；結(jié)果實現(xiàn)階段，比例原則有均衡性審查，用以判斷手段所實現(xiàn)的效果是否滿足比例性。由此可見，比例原則的“目的-行為-結(jié)果”架構可遷移至比例原則的整體內(nèi)涵上，成為各階層類型化的基礎架構，即在“目的-行為-結(jié)果”基礎架構上實現(xiàn)比例原則的“階層類型化”。

2.基于“過程性”革新的階層審查內(nèi)容

按照比例原則的“目的構成、行為實施和結(jié)果實現(xiàn)”三個階段，比例原則原來的階層結(jié)構會有所變化，相應的審查內(nèi)容亦會有所調(diào)整，但是并不會損害其“合比例性”的本質(zhì)以及權衡功能，整體內(nèi)涵亦不會變動。

(1)目的構成的審查：目的正當性原則

從四個階層來看，與目的構成直接相關的是目的正當性原則，雖然適當性與目的有一定關系，卻是在目的已確定基礎上的有效性評價，與目的構成環(huán)節(jié)無關。目的正當性原則考量目的的構成是否正當，繼承著比例原則的“合比例性”思想。就公權力的目的而言，目的一方面來源于維護公共利益的需要，另一方面蘊含了保障私益的職責要求，基于比例原則“保障人權和防止公權的過度侵害”的基本宗旨，目的構成中目的正當性原則實際定位于“保障之目的”與“限制之目的”兩個指向的考察(41)有關目的正當性原則在這兩個指向上的劃分及具體考察，筆者將撰另文《比例原則目的正當性審查方法新論》詳述。。

結(jié)合目的的屬性來看，目的對行為具有決定作用，它所考量的要素對應著客觀內(nèi)容，如作出行政處罰前，行為主體會按照實定法的要求明確應該維護的利益，而這種維護會關涉?zhèn)€體經(jīng)驗和事務的具體客觀狀態(tài)。“國家尊重和保障人權”作為憲法對公權力的核心要求，“有效限制目的設定裁量，實現(xiàn)實質(zhì)正義，保障人權，促進民主反思，改善民主質(zhì)量”(42)劉權《目的正當性與比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期，第144-145頁。作為法治的現(xiàn)實需要，目的對應的客觀內(nèi)容必然會有保障權益大于限制權益的要求，才能持續(xù)驅(qū)動有效的行為，預防社會權益的整體虧損。且目的正當性原則所考量的要素也對應著主觀內(nèi)容，不同主體有不同的主觀意愿，而這種意愿有時無法經(jīng)客觀內(nèi)容滿足。為防止公權力過度損害這種主觀意愿，平等商談的方案往往可采取(43)哈貝馬斯《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論(修訂譯本)》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年第2版，第282頁。?？梢?，目的正當性原則的審查內(nèi)容可固定于保障與限制兩個指向上，其構成目的之正當性即是目的對應的客觀內(nèi)容滿足保障權益大于限制權益的要求；目的對應的主觀內(nèi)容滿足平等的商談要求。

(2)行為實施的審查：適當性原則與必要性原則

適當性原則考量手段的有效性，若手段有助于目的的實現(xiàn)，便能滿足有效性的要求。適當性原則的審查內(nèi)容關注于三點：一是，已有明確且正當?shù)哪康模駝t手段便沒有妥當?shù)膮⒄諏ο?，無法選取；二是，手段的有效性建立在公權力欲保護的權益之上，審查者無須從損害角度考量手段的損害性；三是，手段只需發(fā)揮促進目的的作用即達至有效性標準，而不論促進的大小。必要性原則定位于最小損害上，也稱之“最小損害原則”，該原則表達了保障人民權益的底線要求，即公權力雖可為公共利益損害公民權益，但應選擇損害最小的手段。必要性原則考察的損害性伴隨有效性產(chǎn)生，有效的手段會天然附帶一種權益損害性，受損害的權益往往與所欲維護的權益相沖突。其審查內(nèi)容與適當性原則極為相關：一是，在明確手段有效性的同時必須明確損害性；二是，多個手段都有效，但又有多種損害性，首先須考量損害最小的手段；三是，若有擴大有效性的必要，須考量如何控制可能擴大的損害。由此可見，適當性原則與必要性原則理應共同作為手段的審查工具，依照比例原則的“合比例性”本質(zhì)，適當性原則發(fā)揮有效性評估，必要性原則發(fā)揮損害性制約，共同實現(xiàn)比例原則在行為實施層面的利弊權衡功能。

值得注意的是，對行為實施主體而言，有效性與損害性的考察屬于行為的預測范疇；對事后審查主體來說，有效性與損害性屬于客觀的結(jié)果。不同主體雖然面臨的有效性與損害性可能有差異，但基于“過程性”，結(jié)果的發(fā)生是不確定的，若以結(jié)果判定行為過程的有效與損害，司法審查會損害行政活動的積極性。故為避免“結(jié)果導向性”審查和司法過度干預行政，行為的有效性和損害性不應該通過結(jié)果驗證，在過程上滿足有效與最小損害的要求即可，這亦體現(xiàn)了司法對行政活動處理之公正。

(3)結(jié)果實現(xiàn)的審查：均衡性原則

均衡性原則最核心的內(nèi)涵是沖突權益之間的權衡(44)Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers (Oxford： Oxford University Press, 2010), 401.，按均衡性原則的要求，行為所侵害的權益不得超越所欲保護的權益。從過程上來看，恰當?shù)木庑耘袛鄳搶儆诮Y(jié)果層面，比例原則在目的構成及行為實施環(huán)節(jié)已具備了利弊權衡及合比例性審查的子原則，再加上均衡性便會重復。而對于行為是否符合社會整體福利，是否造成過度損害，這亦需要結(jié)果驗證。均衡性原則尤其重視兩者之間的比較，無論是客觀利益層面的得失比較，還是主觀價值層面的利弊比較，因缺乏結(jié)果上的證明，均衡性判斷便會處于不平衡狀態(tài)，何為均衡便有了主觀幅度，法的不確定性亦進一步擴大。將均衡性原則定位于結(jié)果實現(xiàn)上的審查，不僅可強化確定性，而且還能對行政活動作整體上的合比例性控制。均衡性原則定位結(jié)果實現(xiàn)上的審查是恰當?shù)摹?/p>

有學者認為，均衡性原則是目的必要性的審查，本質(zhì)上是一種目的必要性原則(45)劉權《目的正當性與比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期，第149頁。。但本文認為，均衡性原則盡管是為了“法律所追求之目的”(46)陳新民《德國公法學基礎理論》(增訂新版·上卷)，第435頁。，但所追求的目的必須通過手段來實現(xiàn)，目的無法直接與損失作比較，正如周佑勇教授所言“均衡性原則……，不受預定目的之限制”，且科學的比較只有將追求目的所達到的成效與遭受的損失放置在同一評價層面，才可實現(xiàn)(47)周佑勇《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005版，第54頁。。若目的作為均衡性原則審查的對象，均衡性原則便會以行為的效果同時考察目的與手段，而按“手段/目的理性”的過程性，目的、行為和結(jié)果難以同步。目的擁有自己獨立的審查環(huán)節(jié)，均衡性原則理應在行為的結(jié)果層面進行權衡，司法實踐中目的與手段的考量強度有所區(qū)別，審查者無法從單一的均衡性原則中提煉出兩種以上的強度內(nèi)涵，這也進一步驗證了比例原則中存在目的正當性原則的必要。概言之，均衡性原則的審查內(nèi)容是行為所實現(xiàn)的價值與所損害的后果，在結(jié)果上滿足實現(xiàn)利益大于損害利益的要求，亦不可過度追求私益損害的最小而侵害了公益，而無法滿足適當性原則。

3.“階層類型化”的三重審查強度及適用模式

類型化審查強度的核心在于比例原則的“合比例性”本質(zhì)，這種“合比例性”本質(zhì)在“目的-行為-結(jié)果”的過程上始終展現(xiàn)著“權衡或比較”的功能：目的環(huán)節(jié)是保障與限制的權衡；行為環(huán)節(jié)是有效性與損害性的權衡；結(jié)果環(huán)節(jié)是實現(xiàn)價值與損害后果的權衡。雖然每一環(huán)節(jié)都是權衡，但權衡的內(nèi)容有不小差別，其顯示的審查強度也有所不同。按照“目的-行為-結(jié)果”的過程，比例原則的審查流程分別有目的比較、行為比較、結(jié)果比較三種類型，而這三種類型可依次形成輕度、中度及嚴格的三重審查強度。從行動流程來講，行為前必然有目的，結(jié)果前必然有行為，在探究行為或結(jié)果是否恰當之前，須先滿足目的要求，審查對象若未滿足前階段的要求，便不需進入下一階段的審查。

(1)輕度：目的正當性審查

公權力的主要功能是承載法的價值以期實現(xiàn)良好效果。從目的正當性原則的審查內(nèi)容來看，目的只要求行動者滿足保障權益大于限制權益，且未采取任何限制公民自由表達的行動的要求即可。這種要求是一種經(jīng)驗認知與因果律層面的，不牽涉行為與結(jié)果的驗證，即從決策計劃層面闡明目的正當?shù)睦碛?，沒有任何限制公民自由表達的行動。值得注意的是，雖然目的正當性原則被賦予了客觀化目標，但無須以最大化效益的理性要求作為審查標準。公權力的行動與個體行動趨近，行動者會從最大化命令的結(jié)果層面固定目的，驅(qū)動行為達至目的要求，獲取符合目的的結(jié)果，但按有限理性的觀點，行動者存在信息掌握差異、認知偏差、心理等復雜問題，最大化效益很難實現(xiàn)(48)赫伯特·西蒙《現(xiàn)代決策理論的基石——有限理性說》，楊礫、徐立譯，北京經(jīng)濟學院出版社1989年版，第47、54頁。；司法審查中，裁判者不僅需要尊重行政裁量與判斷，同時還需要避免主觀化的個體經(jīng)驗與行政活動相矛盾而不當干預行政，故目的正當性原則可舍棄最大化效益標準，采用改進標準，即“贏利者能夠?qū)p失者進行彌補，不論他們是否這樣做”(49)理查德·波斯納《法律的經(jīng)濟分析(第7版)(中文第2版)》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第17頁。，這更加符合目的正當性的要求。

就此而言，目的正當性審查中行政主體所需承擔的舉證責任較輕，其只需在目的層面有改進現(xiàn)狀的決策目標和平等的商談環(huán)境，便可滿足正當性要求，筆者將此種強度的審查認定為“輕度審查”。

(2)中度：正當目的之下的行為適當性及必要性審查

目的驅(qū)動行為后，比例原則便進入行為實施的審查。行為的審查與目的緊密銜接，建立在正當?shù)哪康幕A上，不正當目的的行為不需進入本審查環(huán)節(jié)。按照行動理性的要求，決策者清楚自己行為的理由，也有能力去評價各種行為的有效性及損害性，即便遇到新情況、突發(fā)情況導致行動者能力不足，“量力而為、審慎行事”的行動要求也必不可少。此外，從可實施的行為來看，行為應具備科學性、客觀性和合目的性。首先，公權力需要在已明確的目的基礎上清楚所選行為的適當性，并能評估行為所能夠促進的效果；其次，公權力需要在已滿足適當性的手段中，評估各手段的損害性，并選擇損害最小的手段，以滿足必要性；最后，若公權力欲繼續(xù)增進效果，手段會進一步損害相對人權益，公權力便須與相對人商談，避免過度損害公民權益。

手段未結(jié)束，后果處于不確定狀態(tài)，行為只具備預測效果，而“一個合理的行政行為最起碼要有理由，附具理由的行政行為才屬于理性的行政行為”(50)劉東亮《過程性審查:行政行為司法審查方法研究》，《中國法學》2018年第5期，第133頁。，故行為的審查應考量行為理由的確定性與充分性，進而言之，審查者從行為的理由出發(fā)考量預測是否理性，便可判定行為是否符合適當性及必要性。并且可通過嵌入成本/收益要素，使得公權力的預測具有普適性指標及量化的可能，進而使有效性與損害性的評估更加科學、客觀，行動更加高效、便捷。

相較于“輕度審查”，對于行政手段之適當性與必要性的考察，行政主體所需提供的理據(jù)更多，審查者也有更細化的指標要求，且此類手段已滿足了目的正當性要求，故筆者將此種審查強度認定為“中度審查”。

(3)嚴格：正當目的——適當、必要行為之下的結(jié)果均衡性審查

司法對行政結(jié)果的審查并非簡單地只對結(jié)果作評價(51)江利紅《以行政過程為中心重構行政法學理論體系》，《法學》2012年第3期，第51頁。，在比例原則的調(diào)整框架內(nèi)，結(jié)果審查的核心在于對行為效果是否符合目的作結(jié)果上的判斷，所以結(jié)果的審查，既包含了目的、行為亦更加注重目的與行為后果的均衡性，若結(jié)果對應的目的不正當且行為不適當、非必要，此審查環(huán)節(jié)亦無須啟動。

即便行為主體嚴格按照行為理性的要求，恰當?shù)仡A測行為的效果而開展行動，效果最終也只能以結(jié)果驗證，而結(jié)果具有不確定性，對于行為主體而言，應對這種不確定性是難以承受之重，故司法審查從結(jié)果上對行為主體提出合比例性要求已顯嚴格(52)雷磊《司法裁判中的價值判斷與后果考量》，《浙江社會科學》2021年第2期，第46-50頁。。但是，這樣的結(jié)果亦不得不作為防止公權力過度侵犯公民權益的審查要素，一方面，司法活動中，首先呈現(xiàn)在司法官眼里的是已發(fā)生的案件事實，這種事實具備結(jié)果特征，后果考量不可避免；另一方面，結(jié)果是驗證目的與行為的要素，若結(jié)果在司法審查中被忽略，行為的效果與目的價值便缺乏客觀標準，審查亦會主觀化，同時結(jié)果也無法為司法的經(jīng)驗認知注入“新鮮血液”，導致行政裁量的司法控制不具現(xiàn)實意義。

相較于前階段的利益或非利益，此階段需要確切的結(jié)果，審查者需圍繞已確定的獲益與損益情況進行比較，從而精準、客觀地判斷行政主體是否在結(jié)果上違反了比例原則。并且此階段所考量的是已滿足目的正當性、適當性及必要性的行為，“目的-行為-結(jié)果”整個過程實則都進入了審查視野，故審查強度最大，筆者將此種強度的審查稱之“嚴格審查”。

(4)各審查強度對應的階層適用模式

從三重審查強度的形成過程可以發(fā)現(xiàn)，行為與結(jié)果的審查其實包含了前一階段的審查或者說程度更輕的審查。這一現(xiàn)象歸結(jié)于“過程性”特點的社會行動規(guī)律，而司法審查對這一規(guī)律的尊重，體現(xiàn)在不同階段的審查要求上。“目的-行為-結(jié)果”過程是普遍理性的行動過程，以此作為司法審查階段的區(qū)分標準符合社會行動的基本規(guī)律?；诒壤瓌t“過程性”這一特征，各階層不僅呈現(xiàn)出了三重審查強度，其實也表達出了三種階層適用模式。

模式一：對于輕度審查，裁判者僅適用目的正當性原則。輕度審查考察行動過程上的目的構成。

模式二：對于中度審查，裁判者同時適用目的正當性原則、適當性原則及必要性原則三個階層。進入中度審查的行為必須滿足目的正當，進而言之，中度審查已包含輕度審查，同時滿足比例原則的前三個子原則，實際考察了行動過程上的目的構成、行為實施。

模式三：對于嚴格審查，裁判者需適用目的正當性原則、適當性原則、必要性原則及均衡性原則四個階層。進入嚴格審查的行為應滿足目的正當、行為適當和必要，進而言之，嚴格審查已包含了中度審查，同時滿足比例原則的全體子原則，實際考察了行動過程上的目的構成、行為實施及結(jié)果實現(xiàn)。

綜上，經(jīng)過基于比例原則“過程性”特征的構造，比例原則各階層可在行動過程上呈現(xiàn)一種類型化的審查強度以及對應的適用模式。比例原則的“階層類型化”模式關系行為主體的整個行動過程“目的-行為-結(jié)果”，依據(jù)不同階段過程的審查內(nèi)容獲得了三重審查強度，即“輕度-中度-嚴格”的審查。當然，這一模式還屬于理論場域的構造，其能夠在司法實踐上發(fā)揮指導作用才屬于本文的研究旨趣，下文將緊緊圍繞這一模式如何在實踐中得以運用進行闡述。

三 “階層類型化”的實踐運用：形成比例原則審查標準體系

比例原則的“階層類型化”模式只是厘清了比例原則各階層之間在理論上的操作邏輯，更為重要的是：這一模式如何在司法實踐中運用，實現(xiàn)案件當中階層的秩序化操作。階層秩序問題歸結(jié)于法官的自由裁量空間及階層的審查標準兩項主客觀原因，但就階層秩序作為司法審查的實施機制而言，法官主觀裁量空間的完善亦是一種客觀面向的規(guī)則制約，兩者之間具有“主觀外化”與“客觀內(nèi)化”的關系，關鍵還在于客觀癥結(jié)的解決(53)羅重海、禹楚丹、石瑞婷《反思與重構：論行政訴訟證明標準的類型化構建——以255份裁判文書為研究樣本》，賀榮主編《深化司法改革與行政審判實踐研究﹝下﹞——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》，人民法院出版社2017年版，第1450頁。。因此客觀面向的比例原則審查標準體系能致力于回應審查標準的不具體、不成體系以及主觀裁量空間過大問題的化解。

具體到比例原則各階層的操作來看，理論上“階層類型化”模式與實踐中審查標準體系的運用需要識別要素的銜接，一方面識別要素用于定位應當采取的審查強度和適用模式，另一方面通過識別要素篩選復雜的個案信息，找到核心的審查內(nèi)容。簡言之，識別要素是不同審查強度如何應用于不同案件，以及某一案件采用哪一審查強度的定位成分。在行政訴訟實踐中，司法審查的關鍵在于權衡行政主體與私權主體的權益，并伴有行政主體與審判主體之間的權力平衡，裁判者不僅需要保障權利，也要控制權力，同時還需尊重權力(54)章劍生《論利益衡量方法在行政訴訟確認違法判決中的適用》，《法學》2004年第6期，第48頁。，如公民權益屬性及狀態(tài)、公共利益的重要性及保護強度、當事人的私益受損程度、行政主體的裁量空間、事務的專業(yè)性等多方面因素都是裁判者所需考量的要素(55)有關個案考量的要素，蔣紅珍認為有：判斷余地和行政裁量空間、手段限制的權利類型及其效果、手段的目標與手段欲保護的利益類型、核心事項的技術性與專家行政要求、類似產(chǎn)品、生產(chǎn)者或受管制方的待遇等(參見：蔣紅珍、王茜《比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本》，《政法論壇》2009年第1期)；劉權認為有：受侵害權利的屬性與種類、權利受到侵害的方式和程度、公共利益的屬性與種類、事務的專業(yè)性程度等(參見：劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期)?？傮w而言，學者們對比例原則在個案適用中所需考量要素的觀點較為一致，本文在此不贅述。。但是，如果將這類要素作為“階層類型化”模式中各審查強度的識別要素，強度的定位過程不免過度繁雜，難以操作，因而將案件中的考量要素加以簡化，提煉出各類型審查強度的識別要素是必要的。進而言之，比例原則審查標準將與識別要素同步形成，“階層類型化”模式內(nèi)每一審查強度配有對應的識別要素和審查標準，進而形成配套的比例原則審查標準體系。

(一)輕度審查的識別要素及審查標準

輕度審查存在行政行為明顯合比例或行政目的明顯不正當?shù)奶卣?56)劉權《比例原則審查基準的構建與適用》，《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第150-151頁。。明顯合比例指在結(jié)果上，即便一個非專業(yè)人士也能夠識別行為明顯未造成過度損害(此處并非審查行為，而是因司法的結(jié)果審視特性，一些明顯合比例性的行為不需要審查)，審查者僅通過簡單探究目的便可判定目的是否正當。這類案件通常簡單，普遍存在，對公民權利義務影響小，容易權衡。比如行政機關對初次非法運營車輛司機作行政警告處罰，為節(jié)約司法資源，裁判者可采取輕度審查的方式；即使某些案件復雜，專業(yè)性較強，但明顯牽涉了巨大的公共利益，法官為持謹慎態(tài)度，避免過度干涉這類案件的行政處理，亦可采用輕度審查的方式。

明顯不正當指從目的層面看，公權力的目的明顯不符合目的正當性原則，行為主體從主觀上意欲過度損害相對人權益，或忽視可能過度損害相對人權益，或故意限制相對人表達的自由，不聽取或不充分聽取相對人陳述意見等都會導致行政目的明顯不正當。這些情形往往在行為層面表現(xiàn)為明顯不合比例，但為避免審理行為的復雜化，僅在目的層面作出否定性評價即可，不必深入行為的審理過程，且為避免公權力惡意利用“結(jié)果導向性”特點，事后彌補或改變不合比例的結(jié)果，或投機取巧偶然地使結(jié)果符合了比例性的情形，輕度審查也可作出排查，以發(fā)揮警示、監(jiān)督作用。所以，“顯著性”可作為輕度審查的識別要素，當行為明顯合比例，采用輕度審查排除目的不正當；當目的明顯不正當，采用輕度審查作否定性的法律評價，如表1所示。

表1 輕度審查的識別要素與審查標準

(二)中度審查的識別要素及審查標準

進入中度審查的案件，需滿足輕度審查的基本要求，中度審查不能簡單以顯著性為識別要素，審查者需要深入探究行為主體的思維及決定過程，即行為過程的考察，并考量行政行為的理據(jù)是否充分，作出的行為是否符合理性。

行為是為實現(xiàn)目的所采取的，自始至終只能為目的服務，違背目的即不適當；且在多種行為都可實現(xiàn)目的的情況下，有損害更小的行為卻未采取，行為也是值得懷疑的。針對一般的案件，行政主體按照經(jīng)驗習慣及因果律關系，行政行為違反比例性的可能性較小，然而，當行政主體處理的事務過度復雜困難，事態(tài)易變化、易發(fā)新情況之時，行為往往會過度損害相對人權益。按理性人的要求，即便行政事務復雜、事態(tài)易變化或易發(fā)新情況，行政主體亦應能預測并預防，否則過度損害的責任需由行政主體承擔；但理性是有限的，對無法預見的新情況、新變化或根本無法處理的復雜事務，按正義原則，一律讓行政主體承擔責任不免太苛刻(57)翟翌《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位——基于“無人有義務做不可能之事”的正義原則》，《法學論壇》2012年第6期，第124頁。。故而，在較為一致的考量因素下，將手段未能促進目的或有更小損害的手段，一些事務過度復雜，事態(tài)易變、易發(fā)新情況的案件納入中度審查符合理性要求，其中行為的有效性或損害性、復雜性、事務狀態(tài)便可作為識別要素，對應的審查標準如表2所示。

表2 中度審查的識別要素與審查標準

(三)嚴格審查的識別要素及審查標準

進入嚴格審查的案件，亦需滿足輕度與中度審查的要求。嚴格審查要求結(jié)果符合預期，其中不僅包含行為有助于目的實現(xiàn)，結(jié)果也應與預測的效果相一致。嚴格審查下行政主體須提供完整的證明，否則無法通過。第一，公權力對公民權益造成較大損害是必要的；第二，行為的過程須嚴格按照事前設定的方式展開，避免損害擴大；第三，損害性雖然很大，但實現(xiàn)的價值已超過損害，并有確切的結(jié)果。

嚴格審查不僅對行政主體的干涉力度大，也會耗費更大的司法成本，采用時應十分審慎。針對公民權益受損較大，需特別保護的個案，比如關涉到公民生命、身體健康、人格尊嚴等權益時，司法應作嚴格的審查；同時，公民受損的權益雖不是人身權益，但與個人財產(chǎn)緊密相關，實現(xiàn)的目的未能明顯超過損害，且有受損超過獲益的傾向，案情較復雜需整體梳理，也需嚴格審查，如房屋拆遷、征收征用、責令停產(chǎn)停業(yè)等；再者，對于嚴格審查的行政行為，其事態(tài)不易變或發(fā)生新情況，因事態(tài)易變或易發(fā)新情況往往無法準確預測結(jié)果，而這種預測與結(jié)果不一致的常發(fā)性會降低嚴格審查的價值功能，無法激勵行政機關積極履職，所以嚴格審查所針對的行政行為有較為穩(wěn)定的發(fā)展狀態(tài)，按照經(jīng)驗習慣和因果律應能準確掌握，如表3所示?？剂恳夭蛔?，能夠進入嚴格審查的案件往往有權益損害嚴重或案情復雜等特征，而案件的嚴重性、復雜性也反向體現(xiàn)了深度實質(zhì)審查的必要，故事態(tài)、損害性及復雜性可作為識別要素，對應的人身性案件和財產(chǎn)性案件都有其各自的審查標準。

表3 嚴格審查的識別要素與審查標準

在比例原則三重審查強度體系下，根據(jù)強度差異，“階層類型化”的實踐運用具備了三類識別要素，并形成了七項審查標準。七項審查標準發(fā)揮了比例原則各階層的精細化及體系化運用的優(yōu)勢：一是，法官在審查案件中不用籠統(tǒng)地考究比例原則各階層的內(nèi)涵，而是直接從個案出發(fā)，按照具體的審查標準明確應當實施的審查強度，審查標準與三重審查強度內(nèi)在一致，尤其更加精細化；二是，七項審查標準具有強度遞增、相互獨立的特點，審查強度更大的標準會排斥審查強度低的標準，如任何人身性案件都應當進行嚴格審查，而不論行為是否明顯合比例，體系性較強，避免階層的一概偏向?qū)捤蓪彶椋y適用。值得注意的是，識別要素屬于七項審查標準的內(nèi)在擴展成分，即識別要素用于篩選個案中的核心審查內(nèi)容，并定位審查強度，故三類識別要素和七項審查標準實則共同構成比例原則“階層類型化”運用的審查標準體系。

四 結(jié)語

比例原則的“階層類型化”就本文問題意識而言，在于回應階層適用及審查邏輯問題，并形成了比例原則的審查標準體系以夯實比例原則的審查基準，進而也深層次解決了法官自由裁量空間過大及審查標準不具體、不成體系問題。不過，比例原則的“階層類型化”不僅可實現(xiàn)秩序性，同時還可為比例原則的部門法滲透提供一定思路。比例原則屬于一種手段/目的理性，其呈現(xiàn)的“目的-行為-結(jié)果”之“過程性”實則屬于一種貫穿人類活動的過程，任何行動者都會在此架構內(nèi)活動。尤其是在近年學界不斷倡導將“成本-收益”分析加入比例原則，強化比例原則的精確化、具體化的分析能力的背景下，“階層類型化”不僅可成為“成本-收益”分析嵌入的框架結(jié)構，而且還可為比例原則的技術化運用提供可能空間，特別是可為比例原則在私法領域的延伸提供考量標準與技術上的可能。當然，這一論斷有待筆者下一步的研究，同時本文比例原則“階層類型化”方法并不排斥其他的審查方案，旨在為解決實踐中的階層操作問題提供一定參考，在裁判者難以抉擇之時，供應些許思路。