吳 勇

近年來，伴隨“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起，中國平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，處于國際領(lǐng)先地位。數(shù)據(jù)顯示，目前共享經(jīng)濟服務(wù)提供者約為8400 萬人，其中平臺勞務(wù)提供者約為631 萬人，有效地緩解了整體就業(yè)市場的壓力。①數(shù)據(jù)源自國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2021）》。與此同時，新就業(yè)形態(tài)（以下簡稱“新業(yè)態(tài)”）下大量平臺勞務(wù)提供者游離于勞動法保護之外。有鑒于此，2021 年7 月，人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其中第2 條初步將平臺用工關(guān)系分為三類，即勞動關(guān)系、不完全符合確立勞動關(guān)系情形（以下簡稱“不完全勞動關(guān)系”）和普通民事法律關(guān)系，以紓解平臺勞務(wù)提供者身份認(rèn)定模糊和權(quán)益保障不足之困境，促進平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展?！吨笇?dǎo)意見》從法政策層面首次提出不完全勞動關(guān)系概念，頗具探索性。本文擬選取具有代表性的平臺眾包騎手為分析樣本，闡述對不完全勞動關(guān)系的一些辯證性思考。

一、價值證成：保障平臺眾包從業(yè)者的合法權(quán)益

對于何為《指導(dǎo)意見》中的新業(yè)態(tài)，法律上并沒有嚴(yán)格的定義。普遍認(rèn)為其涵攝范圍十分寬泛，是各類依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)形態(tài)的總稱。①董文軍：《組織型平臺從業(yè)者勞動法保護之價值判斷》，《法學(xué)家》2022 年第6 期。新業(yè)態(tài)下的不完全勞動關(guān)系主要是指“眾包”（Crowdsourcing）這一典型用工關(guān)系。②林嘉：《新就業(yè)形態(tài)勞動法律調(diào)整探究》，《中國勞動研究》2021 年第1 輯；王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，《環(huán)球法律評論》2020 年第3 期。作為勞務(wù)交易組織方的平臺，發(fā)布一系列獨立的工作任務(wù)并附有相應(yīng)報酬，通過技術(shù)手段推送至不特定眾包從業(yè)者，后者可以自主選擇是否完成，平臺則對任務(wù)完成結(jié)果進行考核。通過眾包，平臺將本應(yīng)由內(nèi)部員工承擔(dān)的工作，外包給社會大眾協(xié)作加以完成，促進了生產(chǎn)效率的提高和生產(chǎn)空間的擴張。從法律關(guān)系角度而言，任務(wù)化的眾包用工對傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論產(chǎn)生沖擊，具有真正的創(chuàng)新意義。而其他用工形態(tài)，如外賣平臺的“專送”模式，往往只是披著互聯(lián)網(wǎng)面紗，平臺或合作企業(yè)與騎手之間仍是傳統(tǒng)勞動關(guān)系，故不屬于本文研究范疇。③專送模式是指平臺將一定區(qū)域內(nèi)的業(yè)務(wù)外包給配送企業(yè)/站點（代理商或加盟商），雙方簽訂民事合作協(xié)議，共同對騎手進行管理，配送企業(yè)/站點往往承擔(dān)主要勞動管理職責(zé)。在地方規(guī)范性文件中，以南京市《關(guān)于規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下餐飲網(wǎng)約配送員勞動用工的指導(dǎo)意見（試行）》（寧人社規(guī)〔2021〕4 號）為代表，對眾包騎手和專送騎手作出明確界定。

平臺用工勞動爭議也多集中于眾包模式。一方面，眾包從業(yè)者一定程度上受平臺算法規(guī)則控制，具備傳統(tǒng)勞動者從屬性的特征；另一方面，眾包從業(yè)者又享有較大的自主權(quán)，尤其是工作時間的自主性，具備民事勞務(wù)提供者獨立性的特征。他們的法律身份究竟如何界定，應(yīng)當(dāng)適用勞動法還是民法進行規(guī)制，學(xué)界對此存在意見分歧。④常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)制》，《中國法律評論》2021 年第4 期；王天玉：《平臺用工的“勞動三分法”治理模式》，《中國法學(xué)》2023 年第2 期；肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，《環(huán)球法律評論》2018 年第6 期。在實踐中，裁審機關(guān)的認(rèn)定結(jié)果在傳統(tǒng)勞動者和民事勞務(wù)提供者之間搖擺，同案不同判現(xiàn)象并不罕見，無法達到定分止?fàn)幍男Ч?，有損司法權(quán)威。⑤認(rèn)定勞動關(guān)系的代表性判決為北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初53634 號；認(rèn)定民事勞務(wù)關(guān)系的代表性判決為吉林省遼源市中級人民法院（2022）吉04 民終227 號。無論如何選擇，在現(xiàn)有法教義學(xué)理論下，勞動法與民法之間存在著彼此對立的藩籬，平臺眾包從業(yè)者權(quán)益保障面臨“全有或全無”極化的窘境。質(zhì)言之，認(rèn)定為傳統(tǒng)勞動者，則受勞動法全面保護；認(rèn)定為民事勞務(wù)提供者，則不受勞動法保護。因此，平臺眾包從業(yè)者權(quán)益保障處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

此時，法政策的價值指向功能便凸顯出來。法政策的價值判斷往往優(yōu)于法教義的概念邏輯，可以一定程度上克服法律規(guī)則的僵硬性和機械性。⑥雷磊：《法教義學(xué)之內(nèi)的社會科學(xué)：意義與限度》，《法律科學(xué)》2023 年第4 期?！吨笇?dǎo)意見》另辟蹊徑，以勞動基本權(quán)為立足點，主張在不完全勞動關(guān)系框架下，為平臺眾包從業(yè)者提供符合其法律身份的權(quán)益保障路徑。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第42 條第1 款明確了勞動基本權(quán)，其保障內(nèi)涵是指公民享有獲得勞動機會和適當(dāng)勞動條件的權(quán)利，兼具自由權(quán)和社會權(quán)雙重性質(zhì)。⑦胡錦光、韓大元：《中國憲法》，北京：法律出版社，2018 年，第268 頁。國家不得侵犯公民勞動基本權(quán)。同時，公民亦有權(quán)請求國家積極創(chuàng)造條件，提供勞動保護。勞動基本權(quán)因勞動而產(chǎn)生，權(quán)利主體并不局限于與用人單位建立正式勞動關(guān)系的傳統(tǒng)勞動者，而是指一切參加勞動的公民。⑧趙紅梅：《社會法學(xué)前沿問題研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020 年，第81 頁。作為新興用工形態(tài)，平臺眾包從業(yè)者法律身份定位尚存爭議。但是不容置疑的是，他們都參與了社會化勞動，構(gòu)成就業(yè)市場的重要人力資源，是勞動基本權(quán)利人。平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展得益于眾包從業(yè)者提供持續(xù)的勞務(wù)給付，他們的權(quán)益保障不應(yīng)缺位。

二、法理解析：不完全勞動關(guān)系的特殊民事勞務(wù)關(guān)系屬性

法政策是由國家對社會和政治生活進行塑造的規(guī)范，并沒有直接的法律效力。⑨［德］伯恩德?呂特斯：《法官法影響下的法教義學(xué)和法政策學(xué)》，季紅明譯，《北航法律評論》2015 年第1 輯。法政策只有經(jīng)過一定時間穩(wěn)定后，才能轉(zhuǎn)化成一國的法教義內(nèi)容。⑩劉志陽：《民法政策學(xué)：后民法典時代的造法研究》，《河北法學(xué)》2021 年第12 期。作為法政策性規(guī)范，《指導(dǎo)意見》內(nèi)容較為抽象，實務(wù)操作性有所欠缺，其蘊含的政策價值之貫徹終將系于具體的法律規(guī)則設(shè)計。因此，只有立基于統(tǒng)一法理進一步辨析不完全勞動關(guān)系的法律屬性，平臺眾包從業(yè)者的權(quán)益保障才能透過未來立法得以實現(xiàn)。

（一）以從屬性理論為解釋進路

平臺經(jīng)濟方興未艾，誕生于機器化大生產(chǎn)時代的從屬性理論面臨前所未有的挑戰(zhàn)。但是，從屬性理論的解釋空間并沒有完全窮盡。①謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2018 年第6 期。邏輯上，只有依據(jù)從屬性理論排除勞動關(guān)系，才有可能構(gòu)成不完全勞動關(guān)系。二者不存在概念上的交錯，解釋進路具有一致性。②李志鍇：《組織行為視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動關(guān)系從屬性展開的新進路》，《河北法學(xué)》2022 年第2 期。

在實踐中，中國裁審機關(guān)主要是依據(jù)2005 年發(fā)布的《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）第1 條認(rèn)定勞動關(guān)系。當(dāng)具備主體資格、勞動者適用規(guī)章制度且接受勞動管理、所提供勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分三要件時，勞動關(guān)系才能成立。不可否認(rèn)，《通知》中存在著“同時具備所有情形”過于僵化和“用人單位業(yè)務(wù)組成部分”所指不詳?shù)燃夹g(shù)性瑕疵。但是，《通知》強調(diào)“勞動管理”，直擊從屬性理論的核心要義，是從屬性理論的中國本土化表達。

（二）構(gòu)成非典型合同的框架協(xié)議

眾包騎手與平臺雙方在確定合作意向后，通過應(yīng)用程序簽訂一攬子電子化的框架協(xié)議，注冊平臺賬戶，如餓了么《蜂鳥眾包用戶協(xié)議》和《服務(wù)合作協(xié)議》、美團《眾包平臺服務(wù)協(xié)議》和《網(wǎng)約配送員協(xié)議》。⑨協(xié)議文本查閱時間為2023 年6 月15 日。協(xié)議名稱五花八門，但是協(xié)議的法律性質(zhì)并不取決于名稱，而是其實質(zhì)內(nèi)容。筆者通過梳理歸納，發(fā)現(xiàn)此類協(xié)議主要約定騎手的資質(zhì)要求、賬號注冊和使用方法、服務(wù)規(guī)范和違規(guī)責(zé)任等事項。而并未約定騎手的勞動義務(wù)，甚至明確否定接單義務(wù)，強調(diào)騎手的自主性，如餓了么《服務(wù)合作協(xié)議》第1 條約定“您可以使用‘蜂鳥眾包App’內(nèi)的訂單信息自主完成接單”、美團《網(wǎng)約配送員協(xié)議》第2.1 條約定“按照眾包平臺展示的配送信息需求內(nèi)容、要求標(biāo)準(zhǔn)，自主選擇接收服務(wù)事項”。據(jù)此，即便騎手注冊賬戶后并沒有實際接單也無須承擔(dān)違約責(zé)任，因為無義務(wù)則無責(zé)任。既然不存在勞動給付義務(wù)，則從屬性無從談起，可直接否定勞動關(guān)系。因此，此類框架協(xié)議不可能是勞動合同。究其性質(zhì)，可歸類于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第467 條第1 款上的非典型合同，旨在為將來平臺和騎手之間可能產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系提供一些概括性約定。

（三）構(gòu)成承攬合同的單次接單行為

平臺在應(yīng)用程序上發(fā)布一系列獨立的訂單任務(wù)，其內(nèi)容明確并具有法律拘束力，構(gòu)成要約。注冊賬戶后，眾包騎手通過點擊“搶單”，作出承諾，即可開始工作。①“搶單”模式為平臺用工的基礎(chǔ)模式。平臺出于效率考量，也經(jīng)常采用“派單”模式，即騎手需開啟“自動接單”功能，事先作出同意接受平臺推送訂單的意思表示。二者無本質(zhì)差異，僅是操作技巧上有所區(qū)別。雙方意思表示真實一致，合同成立。與上述框架協(xié)議不同，此時騎手負(fù)有送單的義務(wù)。該合同的法律性質(zhì)又該如何界定？

訂單任務(wù)通常較為簡單，平臺會提供格式化的文字描述，如商家信息、配送餐食內(nèi)容、配送地址、收貨人信息及配送費用等，以保證騎手能夠順利履行合同義務(wù)。送單過程中，平臺一般不會進行主動干預(yù)，很少發(fā)出具體指令。對于平臺而言，最為關(guān)切的是騎手是否能按時將餐食成功送達客戶手中，至于完成任務(wù)的具體方式和路線則無規(guī)定。因此，騎手具有較大自主性，可視情況隨機調(diào)整送單路線。騎手最終能否獲得報酬，取決于是否成功地完成送單任務(wù)。如果送單失敗，即便他們已付出了勞動，按照平臺規(guī)則也不能主張報酬請求權(quán)，亦即承擔(dān)不能達成給付之風(fēng)險。所以，平臺支付報酬的對待給付是勞動成果而非勞動行為本身，是結(jié)果之債而非行為之債。

誠然，為了提升服務(wù)質(zhì)量，平臺對送單時效往往有著較高要求。隨著國家管制力度的增強，近年來各大平臺逐漸將“最嚴(yán)算法”調(diào)整為“算法取中”，適當(dāng)放寬了對任務(wù)的時間要求。②2021 年7 月，國家市場監(jiān)管總局等七部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》。即便如此，騎手仍然必須在幾十分鐘之內(nèi)完成配送。值得一提的是，雖然勞動關(guān)系是持續(xù)性的債務(wù)關(guān)系，但是《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）無論對固定期限勞動合同，還是對以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，皆未規(guī)定最低期限。然而，合同履行期間長短是判定從屬性的重要因素。通常而言，合同期間極短則從屬性并未達到認(rèn)定勞動關(guān)系的程度。此外，勞動法的規(guī)則設(shè)計多以較長合同期限為前提，如勞動合同解除制度、補償金制度和休息休假制度。如果勞動合同期限僅為幾十分鐘，大部分勞動法律規(guī)則的邏輯不能自洽。

綜上所述，單次接單行為以履行結(jié)果為導(dǎo)向、履行期間極短，與強調(diào)對持續(xù)性勞動過程進行監(jiān)督管理的從屬性勞動關(guān)系有著本質(zhì)區(qū)別，難以被認(rèn)定為勞動合同，而應(yīng)認(rèn)定為《民法典》第770 條所規(guī)定之承攬合同。③承攬合同的標(biāo)的物并不局限于物化的成果，也包括非物化的勞務(wù)成果。唐波濤：《承攬合同的識別》，《南大法學(xué)》2021 年第4 期。

（四）構(gòu)成不完全勞動關(guān)系的持續(xù)接單行為

無論是通過框架協(xié)議還是單次接單行為，皆不能成立勞動合同，宜分別認(rèn)定為非典型合同和承攬合同，進而亦排除不完全勞動關(guān)系。但是，如果眾包騎手長期持續(xù)接單，甚至以此為業(yè)，那么與平臺之間是否存在勞動關(guān)系抑或不完全勞動關(guān)系？④關(guān)于持續(xù)接單的時間長度閥值，學(xué)界尚未形成通說，囿于篇幅本文不展開討論。班小輝：《“零工經(jīng)濟”下任務(wù)化用工的勞動法規(guī)制》，《法學(xué)評論》2019 年第3 期。不完全勞動關(guān)系是否具有獨立的法律性質(zhì)？

據(jù)筆者統(tǒng)計，具有代表性的語言文化類客戶端共計15個，作為工具類客戶端占比66.7%，其余類型包括娛樂類與社交類。語言文化類APP具有較強互動性，增強用戶與平臺的黏性，在知識普及、游戲互動以及社交方面起到積極作用。同時也具有較強實用性，如古詩詞典APP，下載量高達875萬人次。該APP內(nèi)容豐富，涵蓋唐詩、宋詞、元曲、古詩、楚辭等經(jīng)典之作，針對學(xué)生人群打造與教育部專屬配套小學(xué)、初中和高中語文教材配合使用，讓學(xué)習(xí)和課程相結(jié)合，系統(tǒng)會根據(jù)用戶使用情況智能安排學(xué)習(xí)和復(fù)習(xí)。

1.事實優(yōu)先原則的誤讀與澄清

勞動合同是建立勞動關(guān)系的前提。當(dāng)合同約定內(nèi)容與實際履行不一致時，勞動關(guān)系認(rèn)定則以實際履行情況為準(zhǔn)，即事實優(yōu)先原則。①事實優(yōu)先原則適用具有單向性，僅在有利于勞動者的情形下才會適用。國際勞工組織《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》（第198 號）第9 條進一步明確了事實優(yōu)先原則，現(xiàn)已成為各國認(rèn)定勞動關(guān)系的重要指引，能夠有效防御因勞資雙方實力懸殊而引發(fā)的隱蔽性雇傭，確保具有真正從屬性的勞動者受到勞動法保護。

在實踐中，平臺眾包騎手長期持續(xù)接單，進行重復(fù)勞動以獲取報酬，普遍存在加班情況，工作強度并不亞于傳統(tǒng)勞動者。那么，能否憑借騎手持續(xù)接單的事實本身，便可認(rèn)定事實勞動關(guān)系？答案是否定的。筆者認(rèn)為，此種解讀源自德國法上早已被擯棄的“事實契約理論”，即契約締結(jié)并不一定需要雙方意思表示一致，而可以通過事實上的履行得以實現(xiàn)，這已經(jīng)偏離了勞動法上事實優(yōu)先原則的本意。②Eckert,H.W.(2023).BGB § 145 Bindung an den Antrag.In Hau,W.and Poseck,R.(Eds.),Beck’sche Online-Kommentare Bürgerliches Gesetzbuch,München: Verlag C.H.Beck.雖然事實優(yōu)先原則強調(diào)客觀事實的重要性，但是并非“去合意化”。因為，該原則并不局限于客觀事實本身，而是要透過實際履行探尋雙方主觀意圖。③王澤鑒：《事實上之契約關(guān)系》，《民法學(xué)說與判例研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2015 年，第399—410 頁。與其說事實優(yōu)先，毋寧說默示的真實意思表示優(yōu)先。這是經(jīng)典法律行為理論的應(yīng)有之義，也是透過自由意志實現(xiàn)個人尊嚴(yán)的必然要求。依據(jù)《民法典》第133 條，民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。建立勞動關(guān)系，須以勞資雙方意思表示一致為前提，確立雙方權(quán)利義務(wù)。④沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，《中外法學(xué)》2017 年第6 期。相應(yīng)地，《勞動合同法》第7 條第1 句中的“實際用工”也承載著雙方建立勞動關(guān)系的合意。⑤北京市第一中級人民法院課題組：《新就業(yè)形態(tài)下平臺用工法律關(guān)系定性研究》，《人民司法》2022 年第7 期。在持續(xù)接單過程中，騎手的工作時間長、強度大，表面上與傳統(tǒng)勞動者無異。但是，這只能說明騎手具有社會保障需求，并不足以認(rèn)定存在勞動關(guān)系。因為，從中無法推導(dǎo)出雙方有建立勞動關(guān)系的合意。

實際上，平臺眾包騎手每一次接單都是在訂立一個承攬合同，彼此獨立，雙方對每個承攬合同分別達成合意。然而，這并不意味著對未來一定期間內(nèi)的所有承攬合同達成概括合意，即建立勞動關(guān)系的合意。因此，僅有持續(xù)接單行為并不能產(chǎn)生面向未來的接單義務(wù)。平臺無權(quán)對騎手進行全面的勞動管理，無法通過行使指令權(quán)要求騎手持續(xù)接單。相反，騎手可以自由地登錄平臺，自由地選擇是否接單、何時接單；也可以隨時脫離平臺，停止接單；甚至還可以同時在不同平臺接單。騎手在勞動時間選擇上享有極大的自由，這有悖于勞動關(guān)系的人身從屬性特征。事實上，這種“自我掌控”的自由也正是平臺能夠保持吸引力的重要原因，對騎手至關(guān)重要。⑥張成剛、張中然：《新就業(yè)形態(tài)的就業(yè)留存——基于外賣騎手的定性比較分析》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2022年第5 期。平臺眾包騎手并不愿意放棄自由的工作方式，而將自己置身于他人的控制之下。所以，并不能依據(jù)事實優(yōu)先原則將持續(xù)接單行為認(rèn)定為勞動關(guān)系，這與雙方真實意思表示不符。

2.正常激勵機制難以成為勞動義務(wù)來源

平臺為了鼓勵眾包騎手接單，往往通過技術(shù)手段在應(yīng)用程序中設(shè)置令人眼花繚亂的激勵機制，如“日、周、月單量榜”“單王榜”和“好評榜”。一般規(guī)則是：接單量越多以及顧客評分越高的騎手在系統(tǒng)中積累的信用越高，被評定的級別也會越高。經(jīng)過復(fù)雜的算法技術(shù)處理，級別越高的騎手會獲得更多更好的接單機會，間接獲得更豐厚的報酬。激勵機制所誘發(fā)的壓力構(gòu)成一條隱形的線索，貫穿于長期持續(xù)接單過程之中，形式上將一個個獨立的民事承攬合同串聯(lián)成一個整體。因此，騎手被“困在系統(tǒng)里”。⑦2020 年下半年，《人物》雜志發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)文章《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》刺痛了社會公平的神經(jīng)，間接催生了《指導(dǎo)意見》出臺。那么，平臺為騎手量身定制的激勵機制能否成為判斷從屬性，進而認(rèn)定勞動關(guān)系的主要依據(jù)？有觀點認(rèn)為，激勵機制功能上與勞動規(guī)章制度類似。⑧2022 年11 月，上海市第二中級人民法院發(fā)布《2017—2022 年上半年新業(yè)態(tài)用工糾紛案件審判白皮書》，持此見解。筆者認(rèn)為，一般情況下正常激勵機制只是增強了騎手接單的主觀動機，而并不能作為持續(xù)接單的勞動義務(wù)來源，所產(chǎn)生拘束力亦不可與勞動合同義務(wù)等量齊觀。①2023 年5 月，人力資源和社會保障部、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布“新就業(yè)形態(tài)勞動爭議典型案例”。其中案例二，并沒有依據(jù)激勵機制認(rèn)定網(wǎng)約配送員與平臺之間存在勞動關(guān)系。但是筆者同時也認(rèn)為，在特殊情況下，當(dāng)平臺能夠通過激勵機制實現(xiàn)對騎手的實質(zhì)控制，并達到認(rèn)定從屬性的程度，激勵機制亦可構(gòu)成勞動義務(wù)來源，囿于篇幅本文不展開討論。騎手怠于接單導(dǎo)致系統(tǒng)評級較低，與勞動者違反勞動合同義務(wù)所產(chǎn)生的不利后果亦不具等值性。前者依舊可以正常接單，只是暫時喪失更好的獲利機會，面臨一定經(jīng)濟利益損失；而后者可能直接導(dǎo)致用人單位行使懲戒權(quán)，乃至單方解除勞動合同。

此外，如果貿(mào)然將正常激勵機制作為認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，將損害法律的安定性。除平臺眾包用工外，在各類勞務(wù)交易中，合同一方為了鼓勵另一方更快更好地完成工作任務(wù)常常采取各式激勵機制。在不存在從屬性勞動義務(wù)的前提之下，此種激勵機制能否起到實質(zhì)替代作用，進而認(rèn)定勞動關(guān)系，殊值懷疑。退一步而言，即便未來將激勵機制作為勞動合同義務(wù)的來源，也不會產(chǎn)生良好的規(guī)制效果，立法預(yù)期終將落空。因為，平臺經(jīng)過權(quán)衡只需在應(yīng)用程序中弱化該項功能，便可輕易地規(guī)避法律。

3.個案判斷優(yōu)先甄別隱蔽勞動關(guān)系

在標(biāo)準(zhǔn)眾包模式下，騎手自由地接入和退出平臺，按單結(jié)算，多勞多得，與平臺之間不存在勞動關(guān)系。但是，實踐中的眾包用工可能已經(jīng)異化，平臺混合使用各式撲朔迷離的隱蔽控制手段，對騎手進行不同程度的管理，以提高送單效率。此時是否成立勞動關(guān)系，須結(jié)合個案具體情況綜合判斷從屬性程度。

平臺往往會對騎手形象進行管理，提高專業(yè)化服務(wù)質(zhì)量。較為常見的是，騎手的頭盔、工作服、外賣箱都印有平臺標(biāo)識，由平臺統(tǒng)一購置發(fā)放。雖然平臺此時對騎手有一定的約束，但是雙方遠(yuǎn)未達到勞動關(guān)系中用人單位與勞動者之間形成的穩(wěn)定的、持續(xù)的、管理與被管理的緊密關(guān)系程度。②周寶妹：《網(wǎng)約車司機的勞動者地位探析——以與傳統(tǒng)出租車司機比較為視角》，《中國社會科學(xué)院大學(xué)學(xué)報》2022年第3 期。此類約束是判定從屬性的外觀要素，所占權(quán)重較小，不能僅憑此認(rèn)定勞動關(guān)系。③王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定——以“e 代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，《法學(xué)》2016 年第6 期；Preis,U.(2023).BGB § 611a Arbeitsvertrag.In Müller-Gl?ge,R.Preis,U.and Schmidt,I.(Eds.),Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,München: Verlag C.H.Beck.與之相反，平臺有時也會對騎手的工作量、出勤率、接單率等有硬性要求，實質(zhì)上剝奪了他們的接單自主權(quán)，將其置于平臺支配之下。④2023 年5 月，人力資源和社會保障部、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布“新就業(yè)形態(tài)勞動爭議典型案例”。其中案例一，平臺對網(wǎng)約貨車司機的工作量作出硬性要求，是認(rèn)定勞動關(guān)系的重要依據(jù)。此類約束是判定從屬性實質(zhì)要素，所占權(quán)重較大。盡管缺乏書面勞動合同，平臺利用算法技術(shù)優(yōu)勢以隱蔽的控制方式“迫使”騎手必須聽從指令，投入大量時間持續(xù)接單，已構(gòu)成實質(zhì)勞動管理。騎手為了完成硬性考核要求而依附于平臺開展接單工作，符合從屬性理論的程度標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上與傳統(tǒng)勞動者無異。此時，平臺與騎手之間并非真正的眾包用工關(guān)系，而是披著互聯(lián)網(wǎng)面紗的勞動關(guān)系。

當(dāng)法律關(guān)系認(rèn)定出現(xiàn)分歧時，裁審機關(guān)應(yīng)依據(jù)從屬性理論，優(yōu)先考察勞動關(guān)系的成立與否。若任務(wù)化的用工符合從屬性特征，而自主性較弱，則歸入勞動關(guān)系進行調(diào)整。只有在甄別隱蔽勞動關(guān)系之后，才有可能構(gòu)成不完全勞動關(guān)系。要謹(jǐn)防平臺籠統(tǒng)地將不完全勞動關(guān)系當(dāng)作“口袋”，只要與互聯(lián)網(wǎng)平臺用工相關(guān)即一概辯稱是不完全勞動關(guān)系，逃避自身本應(yīng)承擔(dān)的勞動法律責(zé)任，侵害勞動者權(quán)益。

4.不完全勞動關(guān)系的定性與延展

平臺眾包從業(yè)者持續(xù)接單行為并不構(gòu)成勞動關(guān)系，而是《指導(dǎo)意見》中的不完全勞動關(guān)系，雙方通過訂立書面協(xié)議確定權(quán)利義務(wù)。但是，該協(xié)議的法律性質(zhì)尚無定論，存在學(xué)理解釋空間。筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》在從屬性勞動與獨立性勞動的二分原則基礎(chǔ)上（以下簡稱“勞動二分”），僅從法政策層面剝離出一個具有過渡性的中間地帶。不完全勞動關(guān)系并沒有獨立的性質(zhì)，仍屬平等主體之間的民事勞務(wù)法律關(guān)系，但同時兼具社會化的外延特征。

從法律關(guān)系角度而言，眾包從業(yè)者從平臺持續(xù)接單行為是一系列獨立承攬合同的集合，遵循民法上的意思自治原則。通常情況下，承攬人會在自由交易市場上尋求工作任務(wù)，與多個定作人分別進行磋商并訂立合同，因此“一對多”的勞務(wù)交易形式最為普遍。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟異軍突起，承攬人往往只承攬一個平臺的訂單，該平臺成為他的唯一定作人，“一對一”的勞務(wù)交易形式得以迅速擴張。①實踐中，也有眾包從業(yè)者在多個平臺同時接單，但是“一對一”還是基礎(chǔ)模型。此時，眾包從業(yè)者主要收入也來源于此，對平臺具有經(jīng)濟從屬性。但是，經(jīng)濟從屬性并非判定勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)。

與此同時，平臺企業(yè)多集中于勞動密集型服務(wù)行業(yè)，對從業(yè)者教育程度、技能水平要求較低。從業(yè)者只需會駕駛交通工具，經(jīng)過簡單培訓(xùn)即可上崗。囿于自身能力，大量來自農(nóng)村的青壯年勞動力便成為平臺眾包用工的主力軍。眾包接單工作時間長、強度大和危險系數(shù)高，他們的保障需求往往高于其他職業(yè)類型。而作為家庭的經(jīng)濟支柱，他們從平臺賺取的報酬是維持全體家庭成員體面生活的基礎(chǔ)。因此，雖然平臺眾包接單工作是民事勞務(wù)交易行為，但已滲入了社會要素，不完全勞動關(guān)系是民事承攬合同社會化的概括表述。②王天玉：《超越“勞動二分法”：平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2020 年第4 期。未來立法須從社會利益出發(fā)，對民法上的形式平等予以矯正，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

學(xué)界有一種觀點，認(rèn)為可以參照勞務(wù)派遣和非全日制用工的規(guī)則設(shè)計，對不完全勞動關(guān)系進行特別規(guī)制。③張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究——以〈關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見〉為參照》，《法律適用》2021 年第12 期。此觀點認(rèn)識到平臺眾包從業(yè)者的特殊保護需求，但忽視了不完全勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的法律性質(zhì)區(qū)別。勞務(wù)派遣的特點在于用人單位與實際用工單位不一致，用人單位將所享有的指令權(quán)讓渡給實際用工單位。非全日制用工的特點在于勞動者工作時間的靈活性，用人單位在約定工作時間內(nèi)仍然可以全面貫徹其指令權(quán)。這兩種非典型用工方式仍然符合從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，勞動者接受用人單位勞動管理，勞動關(guān)系成立。相比之下，不完全勞動關(guān)系在勞務(wù)交易的譜系中走得更遠(yuǎn)，偏向獨立性，已脫離了從屬性勞動范疇。因此，不宜將其納入勞動關(guān)系進行調(diào)整。

學(xué)界還經(jīng)常援引德國法的“類雇員”（Arbeitnehmer?hnliche Person）制度，以論證平臺眾包從業(yè)者的獨立法律地位。依據(jù)德國《團體協(xié)議法》（TVG）第12a 條，類雇員制度建立在從業(yè)者的經(jīng)濟從屬性及社會保護需求基礎(chǔ)之上，與中國新業(yè)態(tài)下平臺眾包用工模式頗為相似。但是，各國勞工保護的制度與理念不盡相同，法律規(guī)則的設(shè)計應(yīng)立足于本國法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟社會條件。④蘇力：《法治及其本土資源》，北京：北京大學(xué)出版社，2022 年，第129—132 頁。德國勞動法脫胎于民法，關(guān)于二者協(xié)調(diào)機制的研究歷經(jīng)百余年，已形成深厚的理論積淀。相比之下，中國相關(guān)法律制度起步較晚，發(fā)展相對滯后。勞動二分界定，經(jīng)過學(xué)界和司法實務(wù)界多年合力，現(xiàn)已初步達成以從屬性理論為標(biāo)尺的共識，實屬不易。然而，無論是理論研究還是司法實踐，皆有待積累。此時，貿(mào)然打破勞動二分原則引入類雇員（第三類勞動者）制度，不僅存在規(guī)則構(gòu)建的模糊性以及實踐結(jié)果的非預(yù)期性問題，還可能誘發(fā)不可控的制度風(fēng)險，使得大量本是傳統(tǒng)勞動者的平臺從業(yè)者被降格為享受有限保護的類雇員，導(dǎo)致社會不公。⑤沈建峰：《數(shù)字時代勞動法的危機與用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新》，《法制與社會發(fā)展》2022 年第2 期；謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護的立法進路》，《中外法學(xué)》2022 年第1 期；肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》。此外，尤為值得強調(diào)的是，德國類雇員的法律性質(zhì)仍是民事勞務(wù)提供者，與合同相對方之間是雇傭關(guān)系或承攬關(guān)系。⑥Spinner,G.(2023).BGB § 611a Arbeitsvertrag.In S?cker,F.J.Rixecker,R.Oetker,H.and Limperg,B.(Eds.),Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,München: Verlag C.H.Beck.目前很少有中文文獻對此進行澄清，參見王茜：《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟從業(yè)者的權(quán)益保護問題》，《云南社會科學(xué)》2017 年第4 期。與民法上普通勞務(wù)提供者相比，類雇員有其自身特點，但并不具完全獨立的法律地位，屬于自雇者的下位類型。因此，德國類雇員制度的最為重要啟示應(yīng)是，在民事法律關(guān)系的框架內(nèi)分析平臺眾包用工，同時承認(rèn)其特殊性，以“民法做加法”為基本邏輯進行展開，遵循私法社會化路徑，實現(xiàn)對平臺眾包從業(yè)者部分勞動權(quán)利準(zhǔn)用。

三、路徑探索：勞動權(quán)利的具體化拓展適用

與其說平臺眾包從業(yè)者被困在系統(tǒng)里，毋寧說被困在法律對權(quán)益保障不能滿足自身需求的矛盾之中。⑦李怡然：《困住騎手的是系統(tǒng)嗎? ——論互聯(lián)網(wǎng)外賣平臺靈活用工保障制度的完善》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2022 年第1 期。肯定不完全勞動關(guān)系的特殊民事勞務(wù)關(guān)系屬性，并不意味著將其完全暴露在市場風(fēng)險之中。以法政策性規(guī)范《指導(dǎo)意見》為指引，實現(xiàn)勞動權(quán)利的具體化拓展適用，既可破除現(xiàn)有“全有或全無”的勞動保護框架桎梏；又能在路徑選擇上規(guī)避引入第三類勞動者所產(chǎn)生的諸多弊端。中國平臺經(jīng)濟正在高速發(fā)展，尚存較大不確定性。法律規(guī)則設(shè)計應(yīng)著眼于亟須解決之問題，以引入工資工時勞動基準(zhǔn)、完善行業(yè)集體協(xié)商機制和構(gòu)建專屬職業(yè)傷害保險制度為重點突破方向，并保持開放性。

（一）引入工資工時勞動基準(zhǔn)

最高工時和最低工資是至為重要的勞動基準(zhǔn)，事關(guān)勞動者基本權(quán)益保障。互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的模式創(chuàng)新導(dǎo)致制度空白，自主性特征亦加劇了處于不完全勞動關(guān)系之中的眾包從業(yè)者最低保障的實現(xiàn)難度。未來，可以參考勞動法上最高工時制度，保障平臺眾包從業(yè)者的基本休息權(quán)。但是，規(guī)則設(shè)計也應(yīng)該符合眾包從業(yè)者法律身份，作較為寬松的安排，不宜嚴(yán)格限制。①趙紅梅：《網(wǎng)約平臺從業(yè)者勞動權(quán)益之立法保護》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023 年第1 期。利用算法技術(shù)，進行彈性控制是有效的規(guī)制方案。此外，須對工作時間進行界定，包括在線等待時間是否以及如何計入工作時間。②謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護的立法進路》。關(guān)于平臺眾包從業(yè)者最低薪資保障，亦可參照勞動法上最低工資制度，具體從兩個角度進行規(guī)則設(shè)計：一是單次接單最低計件薪資保障；二是整體工作過程的最低時薪保障。

（二）完善行業(yè)集體協(xié)商機制

平臺壟斷了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的核心生產(chǎn)要素“市場供需信息”，眾包從業(yè)者談判能力因此遭到削弱，并不能期待完全通過個體自治訂立公平的協(xié)議。③董文軍：《組織型平臺從業(yè)者勞動法保護之價值判斷》。無限制的契約自由只會成為強者手中的武器、弱者手中的拙劣工具，淪為一方壓制另一方的手段。④［德］奧托?基爾克：《私法的社會使命》，楊若濛譯，北京：商務(wù)印書館，2021 年，第36 頁。通過集體自治把眾包從業(yè)者組織起來，才能防止平臺利用優(yōu)勢地位恣意專斷，以實現(xiàn)勞資關(guān)系的實質(zhì)平衡。中國工會作為勞工利益的代表，其會員資格并未與勞動關(guān)系絕對掛鉤，這為處于不完全勞動關(guān)系之中的眾包從業(yè)者加入工會提供了法律依據(jù)。⑤吳文芳、方令權(quán)：《新業(yè)態(tài)靈活從業(yè)人員工會組建的法理邏輯和進路》，《工會理論研究》2021 年第5 期?！吨笇?dǎo)意見》第17條要求各級工會組織積極吸納新業(yè)態(tài)勞動者加入工會。立法者對此迅速作出回應(yīng)，新修訂的《中華人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）增加了第3 條第2 款，“工會適應(yīng)企業(yè)組織形式、職工隊伍結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權(quán)利”⑥2021 年12 月24 日，《工會法》第三次修正。。在實踐中，平臺眾包從業(yè)者原子化的工作狀態(tài)導(dǎo)致其自身組織松散，人員流動性強。人身從屬性的缺失使得組建服務(wù)于同一平臺的企業(yè)工會困難重重。但是，眾包從業(yè)者的行業(yè)特征明顯，如同屬于外賣行業(yè)的美團眾包騎手和餓了么眾包騎手。鑒于此，《工會法》第11 條第4 款上的產(chǎn)業(yè)工會便成為突破口，為隸屬于同一行業(yè)的平臺眾包從業(yè)者加入工會提供了契機。在入會程序上，應(yīng)契合平臺用工特點，切實簡化入會手續(xù)，推行網(wǎng)絡(luò)入會。在集體合同內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)關(guān)注計件單價、最高工時、抽成比例、訂單分配、激勵機制和勞動安全保障等眾包從業(yè)者所關(guān)注的焦點問題。尤為重要的是，應(yīng)立足于中國集體協(xié)商機制特點，政府充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，監(jiān)督平臺企業(yè)，確保所達成的集體合同具有真正拘束力。

（三）構(gòu)建專屬職業(yè)傷害保險制度

平臺眾包從業(yè)者面臨著較高的職業(yè)傷害風(fēng)險，而自身抗風(fēng)險能力較差。商業(yè)保險的營利性決定保險公司考慮成本收益問題，賠付額度有限，制度供給不足。與此同時，傳統(tǒng)工傷保險（社會保險）又與勞動關(guān)系綁定，認(rèn)定勞動關(guān)系是獲得工傷保險待遇之前提，而不完全勞動關(guān)系并非勞動關(guān)系。盡管已有學(xué)者呼吁應(yīng)將二者松綁，擴大工傷保險適用范圍，回歸社會保險之真正目的。⑦婁宇：《平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2020 年第2 期。然而，現(xiàn)行工傷保險有著很強的制度慣性，短期內(nèi)難以有所突破。此外，將眾包從業(yè)者職業(yè)傷害納入現(xiàn)行社會化風(fēng)險防控體系也不盡合理。他們與傳統(tǒng)勞動者不同，對平臺的從屬性程度較低?；谶@種松散的關(guān)系，平臺無法對眾包從業(yè)者進行全面的勞動管理。對職業(yè)傷害的預(yù)防能力也與勞動法上的用人單位不具可比性，讓其承擔(dān)與后者相同的社會保險責(zé)任并不可取。因此，應(yīng)根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，作出差異化安排?！吨笇?dǎo)意見》第9 條要求強化新業(yè)態(tài)下職業(yè)傷害保障制度，建立健全職業(yè)傷害保障管理服務(wù)規(guī)范和運行機制。目前，新一輪專屬職業(yè)傷害保障試點工作已經(jīng)展開。①2021 年12 月，人力資源和社會保障部等十部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點工作的通知》，各地新一輪試點工作陸續(xù)展開。整體而言，雖然眾包用工關(guān)系并非勞動關(guān)系，但是可以參照現(xiàn)行工傷保險體系，并在繳費規(guī)則、職業(yè)傷害認(rèn)定、待遇給付水平、經(jīng)辦管理方式等方面進行模式創(chuàng)新，具體的規(guī)則設(shè)計有待進一步深化研究?？梢源_定的是，因平臺眾包從業(yè)者享有工作自主權(quán)，故其所享待遇原則上不應(yīng)優(yōu)于傳統(tǒng)從屬性勞動者。

四、結(jié)語

黨的二十大報告提出“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”整體要求，從頂層設(shè)計的高度肯定了互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的積極作用，亦指明“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”的社會治理目標(biāo)。平臺采取眾包模式將工作內(nèi)容任務(wù)化，在現(xiàn)有法教義學(xué)框架下采用合法的手段消解勞動關(guān)系?！吨笇?dǎo)意見》具有濃厚的法政策色彩，旨在填補現(xiàn)有法律漏洞。以此為指引，未來的法律規(guī)則應(yīng)對須平衡勞資關(guān)系，保障眾包從業(yè)者權(quán)益與發(fā)展平臺經(jīng)濟不可偏廢。堅守勞動二分原則，將不完全勞動關(guān)系置于民事法律關(guān)系之下作特殊化處理，防止勞動關(guān)系泛化風(fēng)險，不當(dāng)限制平臺用工靈活性的競爭優(yōu)勢。同時，適用傾斜保護原則，實現(xiàn)對平臺眾包從業(yè)者部分勞動權(quán)利拓展適用，保障其核心利益。眾包從業(yè)者權(quán)利配置多寡與從屬性程度正相關(guān)，應(yīng)介于勞動關(guān)系和普通民事勞務(wù)關(guān)系之間，故構(gòu)建階梯式的權(quán)益保障機制誠有必要。