雷 磊 呂思遠(yuǎn)

在中國的法學(xué)討論中，法律與政策的關(guān)系是學(xué)者們常常討論的話題。借此，“法政策”一詞的出現(xiàn)似乎提供了協(xié)調(diào)處理二者關(guān)系的別樣視角。同時(shí)，當(dāng)法教義學(xué)遭受閉門造車的指責(zé)時(shí)，法政策學(xué)亦不失為部分教義學(xué)者用以化解難題的一劑良藥。但是，法政策（學(xué)）的概念仍然是各種法政策語用未言明的部分。另外，法政策和法政策學(xué)的表述大多都譯自德文“Rechtspolitik”，這種重合使得法政策學(xué)在德語文獻(xiàn)中也變得難以捉摸。既有的中文文獻(xiàn)在這個(gè)問題上顧此失彼，沒有將法政策學(xué)的規(guī)范創(chuàng)制與適用面向這雙重意蘊(yùn)同時(shí)展現(xiàn)出來。因此，有必要在描述意義上為法政策提供更全面的語義說明，進(jìn)而也對(duì)法教義學(xué)中的法政策語用做進(jìn)一步的分析與評(píng)價(jià)。

本文共四個(gè)部分，前兩部分點(diǎn)明法政策學(xué)的概念與作業(yè)模型；后兩部分先評(píng)價(jià)法政策學(xué)的學(xué)科定位，然后分析法教義學(xué)中的法政策語用。

一、法政策學(xué)的概念

法政策是追求政策目標(biāo)的法律規(guī)范，法政策的創(chuàng)制是通過法律手段追求社會(huì)目標(biāo)的活動(dòng)，它體現(xiàn)出法律人“通過最佳化的法律規(guī)定來塑造合理法秩序的努力”①Eike von Hippel,Rechtspolitik,Berlin: Duncker&Humblot,1992,S.1.。魯?shù)婪?瓦瑟曼（Rudolf Wassermann）亦認(rèn)為，法政策是指“以修正、改善或改變法規(guī)范以形成完美的法秩序?yàn)槟繕?biāo)的政治行為”①Rudolf Wassermann,Was ist Rechtspolitik? -Begriff und Ziele,in ders,Vorsorge für Gerechtigkeit,Bonn: Verlag Neue Gesellschaft,1985,S.13.。動(dòng)態(tài)來看的話，法政策也會(huì)被描述為一個(gè)（以立法或司法的形式）造法的階段，期間，根植于政治決策中的價(jià)值被轉(zhuǎn)換為法律范疇和概念以便修正既有法律體系。②[瑞典] 莫羅?贊博尼：《法律政策：一種法律理論框架》，張昌輝譯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2023 年，第5 頁。與之相應(yīng)，法政策學(xué)被認(rèn)為是研究法政策創(chuàng)制的學(xué)問。這種學(xué)問是“治理國家之技藝的學(xué)說或科學(xué)”③Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,Tübingen: Verlag von J.C.B.Mohr,1917,S.52.。法政策學(xué)秉持工具主義的概念觀，認(rèn)為法律是服務(wù)于特定目標(biāo)的手段。呂特斯就曾主張，法政策學(xué)認(rèn)為“法是去實(shí)現(xiàn)政治性意志決定的一種特殊統(tǒng)治工具”④［德］伯恩德?呂特斯：《法官法影響下的法教義學(xué)和法政策學(xué)》，季紅明譯，《北航法律評(píng)論》2015 年第1 輯。。得益于美國法律現(xiàn)實(shí)主義的不斷發(fā)展，這種主張的當(dāng)代版本在美國頗為常見，其將法律視為有待填充的空容器，然后用于促進(jìn)特定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這種目的可能來自特定黨派、政治群體的利益訴求，也可能來自司法者用以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題的現(xiàn)實(shí)需要。而哲學(xué)家邊沁認(rèn)為，“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長社會(huì)幸福的總和”⑤［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000 年，第216 頁。。雖然在各種法律工具主義者的說法中，法律所服務(wù)的目標(biāo)天差地別，但如果不考慮它們?cè)趦?nèi)容上的差異的話，它們所共享的前提都是“將法律當(dāng)作實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的手段”。在法學(xué)家耶林的表述中，“目的是整個(gè)法律的創(chuàng)造者，如果沒有賦予法條一個(gè)目的，也就是將一個(gè)實(shí)踐動(dòng)機(jī)當(dāng)作其來源的話，那么就不會(huì)存在任何法條”。

法政策學(xué)預(yù)設(shè)的法律工具主義視角是一種形式化的視角，它不包含任何特定的目的預(yù)設(shè)。也就是說，法律是一種手段，但它要實(shí)現(xiàn)何種特定目標(biāo)，這一點(diǎn)留待具體的法政策主張進(jìn)一步補(bǔ)充。因?yàn)槊鎸?duì)社會(huì)實(shí)踐提出的各種問題，法政策目標(biāo)也是多樣化的，甚至?xí)龇▽W(xué)討論所能涵蓋的內(nèi)容。這會(huì)進(jìn)一步涉及倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科對(duì)各種價(jià)值目標(biāo)的討論，當(dāng)然也有相應(yīng)的做法致力于將這些目標(biāo)進(jìn)行體系化以統(tǒng)一掌握，如耶林就致力于發(fā)展出一整套目的體系。但這些實(shí)質(zhì)性的目的爭論只是在形式上共享了同一套概念觀，互相之間并不具有壓倒性的說服力，因此也就不能成為法政策學(xué)的理論預(yù)設(shè)，而只能作為其內(nèi)容的一部分得到說明。在我們的法學(xué)話語中，法律工具主義并不稀見，當(dāng)學(xué)者們論及功能主義、目的論思維的時(shí)候，其實(shí)都是將法律視為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的手段。如果民法作為社會(huì)治理的工具，它通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)其組織社會(huì)秩序的功能。

但法政策這一概念乍看上去是奇怪的。因?yàn)樵诜ɡ韺W(xué)視域下，法律與政策是截然不同的兩種規(guī)范。雖然法律與政策共享了提供普遍指導(dǎo)和能夠反復(fù)適用的特性，但二者最關(guān)鍵的區(qū)別是，在法治原則的約束下，為了保證法律在提供行為指引上的確定性和可預(yù)測性，法律的概念具有明確的外延，只有特定種類的規(guī)范性文件能夠在一國范圍內(nèi)被識(shí)別為法律；而政策的概念外延具有兜底性，“凡是國家機(jī)關(guān)制定的、沒有上升到法律的、能夠產(chǎn)生約束力的文件都可以視為國家政策”，如各類被冠以意見、決定、通知等名稱的規(guī)范性文件。⑥彭中禮：《論國家政策的矛盾及其規(guī)制》，《法學(xué)》2018 年第5 期。正基于這種二分思維，學(xué)者們會(huì)使用“法律政策”一詞來指稱調(diào)整某一事項(xiàng)的法律與政策規(guī)定的總和，但這種用法并不是本文所指的法政策。法政策是作為政策手段的法律，它要求人們用政策所代表的工具主義、功能主義視角去看待法律規(guī)范。法政策學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)范（尤其是制定法）是立法者按照特定目的設(shè)計(jì)并建構(gòu)的人為造物，而不是歷史法學(xué)所主張的對(duì)民族精神的顯現(xiàn)，或者自然法學(xué)者所主張的對(duì)永恒存在的自然法的推演。但是，工具主義概念觀會(huì)模糊法律與政策的邊界，甚至以政策的邏輯取代法律體系的獨(dú)立性。法政策的邏輯預(yù)設(shè)是，在法治國原則中，試圖影響人群的共同生活方式的努力必須以法律規(guī)范的形式來落實(shí)。⑦陳愛娥：《法律政治與法學(xué)者》，《政大法學(xué)評(píng)論》1995 年第54 期。因此，法政策主張勢必要在以憲法為頂點(diǎn)的實(shí)在法秩序所劃定的范圍內(nèi)追求特定目標(biāo)。

二、法政策學(xué)的作業(yè)模型

法政策學(xué)的作業(yè)模型兼具規(guī)范性和描述性，其規(guī)范性表現(xiàn)為目的論式的法律適用過程，描述性則表現(xiàn)為將自然科學(xué)的方法運(yùn)用到?jīng)Q策行為的研究中，進(jìn)而用因果律對(duì)特定規(guī)范能夠達(dá)成的目標(biāo)進(jìn)行描述與分析。這兩種特性并不是完全區(qū)隔的，而是在“目標(biāo)－手段”的思維框架中得到不同的強(qiáng)調(diào)，進(jìn)而法政策學(xué)的作業(yè)模型就分為三部分：設(shè)定法政策目標(biāo)、選擇法政策手段、適配目標(biāo)與手段。

（一）設(shè)定法政策目標(biāo)

如前所述，法政策的目標(biāo)是完美的法秩序。法政策目標(biāo)的設(shè)定與法律中的價(jià)值追求息息相關(guān)，其所關(guān)心的核心問題是“法律應(yīng)該向何種目標(biāo)發(fā)展”。但在法政策學(xué)的發(fā)展歷程中，目標(biāo)選定并不是一個(gè)從理想標(biāo)準(zhǔn)到現(xiàn)實(shí)情景的演繹過程，其體現(xiàn)了理想追求與現(xiàn)實(shí)條件之間的張力。在19 世紀(jì)早期以前，自然法支配著人們的法哲學(xué)思考，因此在許多情況下，“自然法都被用來促進(jìn)對(duì)未來法律的討論，甚至還具有填補(bǔ)法律空白的實(shí)際效力”①Paul Oertmann,Rechtswissenschaft und Rechtspolitik,Berlin: Verlag von Georg Stilke,1897,S.196.。這進(jìn)一步影響到后世對(duì)自然法理論與法政策學(xué)之間關(guān)聯(lián)的看法。乃至于李斯特的學(xué)生卡爾克（Fritz von Calker）就認(rèn)為，法政策的目標(biāo)選取與自然法更為接近，他認(rèn)為，無論現(xiàn)實(shí)條件怎么變動(dòng)，法政策所涉及的內(nèi)容都是，“去探究并闡明，在何種同等的前提下，一個(gè)具體的規(guī)定能夠被視為是客觀正確的”②Fritz von Calker,Rechtpolitik,in Paul Laband/ Adolf Wach etc.(Hrsg.),Handbuch der Politik,Bd.I,Berlin und Leipzig: Dr.Walther Rothschild,1914,S12.。但是，隨著歷史主義的興起、社會(huì)學(xué)的發(fā)展，法政策目標(biāo)的選擇亦經(jīng)歷了從理想到現(xiàn)實(shí)的回歸。比爾林就認(rèn)為，“法哲學(xué)對(duì)待評(píng)判法律的視角僅限于一般—倫理視角，而法政策學(xué)還會(huì)有一些重要的視角，如法律—技術(shù)的、民族—經(jīng)濟(jì)學(xué)的、刑事—心理學(xué)的，等等”，所以他認(rèn)為，“真正實(shí)踐的法政策學(xué)的目標(biāo)并非本身最佳的法律，而是在給定關(guān)系中可實(shí)現(xiàn)的、最佳的法律”③Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,S.55-56.。

首先，創(chuàng)制法政策要在憲法所奠定的規(guī)范框架內(nèi)尋找合乎該框架的價(jià)值要求的法政策目標(biāo)、選擇適當(dāng)?shù)姆ㄕ呤侄?。法政策?chuàng)制者要重視憲法的指示，這在德國就體現(xiàn)為對(duì)國家目標(biāo)的設(shè)定（即法治國原則和社會(huì)國原則）、立法任務(wù)和基本權(quán)利的要求。但在一般層面上對(duì)“最佳法律”的追求到了具體的制度安排上會(huì)變得十分多樣化。在艾克?希佩爾（Eike Hippel）的構(gòu)想下，最高的法政策目標(biāo)是“維持生活基礎(chǔ)，改善生活條件”，相應(yīng)的下位目標(biāo)是 “對(duì)自由、安全、健康、勞動(dòng)、教育、舒適生活標(biāo)準(zhǔn)、正常的物理與社會(huì)環(huán)境的保障”。④Eike von Hippel,Rechtspolitik,S.20.除此之外，不同的法律制度也會(huì)有不同的法政策目標(biāo)設(shè)定，如：承攬合同中協(xié)力義務(wù)的法政策目標(biāo)則是發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移功能，追求風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則支配下的風(fēng)險(xiǎn)配置格局⑤劉洋：《協(xié)力義務(wù)違反的類型譜系與效果構(gòu)造》，《環(huán)球法律評(píng)論》2023 年第1 期。；刑法的法政策目標(biāo)則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)預(yù)防功能，減少犯罪的發(fā)生；賦予創(chuàng)作者著作權(quán)的目標(biāo)則是通過專有權(quán)的設(shè)定來激勵(lì)作者的創(chuàng)作。在法教義學(xué)的討論中，特定法政策目標(biāo)的設(shè)定就體現(xiàn)為目的論思維，無論是在目的論解釋還是在目的論法律續(xù)造中，都能見到法政策目標(biāo)的作用。這些目標(biāo)一方面為法政策手段的選擇指明方向，另一方面也能在批判性的視角上得到運(yùn)用，成為批評(píng)現(xiàn)行法所援引的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

（二）選擇法政策手段

法政策手段是為達(dá)成特定的法政策目的所采取的各種法律手段和措施的總稱。就涉及的內(nèi)容而言，按照法律調(diào)整手段的強(qiáng)制性程度，可以依次區(qū)分出強(qiáng)制、禁止、許可、激勵(lì)、信息告知等方式，典型的激勵(lì)手段是通過提供補(bǔ)貼來刺激產(chǎn)業(yè)發(fā)展，為了鼓勵(lì)人們進(jìn)行疫苗接種而宣傳感染病毒的風(fēng)險(xiǎn)則屬于信息告知的方式。而以相關(guān)的法政策創(chuàng)制主體為標(biāo)準(zhǔn)的話，中國臺(tái)灣學(xué)者陳銘祥按照法律作為公共政策所展現(xiàn)出的干預(yù)強(qiáng)度差異，區(qū)分出不予規(guī)定、提供資訊與教育、業(yè)者自律、業(yè)者與政府共律、國家直接規(guī)定五種手段。①陳銘祥：《法政策學(xué)》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2019 年，第9 頁。但是，由于現(xiàn)實(shí)中法政策環(huán)境的差異、法政策創(chuàng)制主體的權(quán)限差異以及法政策手段所調(diào)整的對(duì)象差異，沒有辦法窮盡式地列舉出這些手段。甚至法政策手段目錄的揀選與選擇本身即涉及目的論層面的價(jià)值判斷之爭。

法政策之所以區(qū)別于立法政策（Gesetzgebungspolitik），正是因?yàn)樗姆ㄕ邉?chuàng)制主體不限于立法機(jī)關(guān)，還會(huì)涉及行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。因?yàn)樵谏鐣?huì)事務(wù)日益復(fù)雜化的背景下，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的規(guī)范無法面面俱到，甚至只能一般性地構(gòu)想出典型社會(huì)情景并加以規(guī)制，難免具有一般性和模糊性。此外，在行政行為與政治行為相互交織的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，行政機(jī)關(guān)作出的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)會(huì)涉及相關(guān)的政策選擇。②戚建剛：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第6 期。在框架立法的觀念下，立法者也會(huì)通過規(guī)定不確定法律概念和授權(quán)創(chuàng)制下位規(guī)范的做法來使行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)定根據(jù)具體情形的差異進(jìn)行不同程度的具體化?？傊ㄕ呤侄蔚倪x擇并非從手段目錄中隨意揀選的過程，這取決于它與法政策目標(biāo)的適配程度，以及預(yù)期能夠?qū)崿F(xiàn)特定目標(biāo)的程度。

（三）適配目標(biāo)與手段

在將特定法政策手段與目標(biāo)進(jìn)行匹配的過程中，它不可避免地要對(duì)法政策中的目的手段關(guān)系進(jìn)行分析，并且一并關(guān)照目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程中可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。分析適配問題的標(biāo)準(zhǔn)在于，通過特定的法政策手段能否實(shí)現(xiàn)為其設(shè)定的法政策目標(biāo)，而這進(jìn)一步取決于手段與目標(biāo)之間的因果聯(lián)系。這種因果聯(lián)系有時(shí)來自抽象的邏輯推理。以圍繞物權(quán)無因性的爭論為例，有學(xué)者就從手段目標(biāo)的適配角度認(rèn)為，無因性原則以及與之配套的不當(dāng)?shù)美贫?，其法政策目?biāo)是保護(hù)交易安全以及第三方的利益，有因性原則以及所謂的善意保護(hù)制度的選擇則優(yōu)先保護(hù)物權(quán)所有人的利益。③徐滌宇：《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，《中國法學(xué)》2005 年第2 期。他通過建立一個(gè)交易雙方以及第三人的交易模型，然后根據(jù)物權(quán)無因性進(jìn)行抽象的邏輯推理。除了建立在模型之上的抽象邏輯思考，因果聯(lián)系還會(huì)涉及在社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)研究范式下推進(jìn)的實(shí)證研究。例如，基于理性經(jīng)濟(jì)人的預(yù)設(shè)，中國的立法者通過將醉酒駕駛行為納入危險(xiǎn)駕駛罪的做法，增加醉酒駕駛行為的法律成本，以期減少相應(yīng)行為，從而達(dá)到維護(hù)道路交通安全的法政策目標(biāo)。但是在醉駕入刑的幾年之后，相應(yīng)的犯罪行為不降反增，以至有學(xué)者通過實(shí)證研究否認(rèn)醉駕入刑的法律實(shí)效，這就是借助實(shí)證研究推翻既有的假定因果聯(lián)系的做法。④王美鵬、李?。骸丁白眈{”入刑十年的反思與治理優(yōu)化——以浙江省T 市和W 市檢察機(jī)關(guān)辦理案件為分析樣本》，《人民檢察》2021 年第18 期。在規(guī)則沒有被創(chuàng)制出從而實(shí)際具有效力的時(shí)候，人們無法預(yù)知全部的后果。所以，不只要關(guān)注手段與目標(biāo)之間是否具有正相關(guān)關(guān)系，也要關(guān)注預(yù)設(shè)的因果聯(lián)系可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。

由此，這一點(diǎn)導(dǎo)向了法政策學(xué)與法教義學(xué)的重要差別。在法教義學(xué)的視野中，法律作為一種規(guī)范具有其特殊性質(zhì)與存在方式，這種規(guī)范不能被還原為事實(shí)和價(jià)值任何一個(gè)范疇。因此，法官的任務(wù)是從有效規(guī)范中推導(dǎo)出結(jié)論，其所進(jìn)行的是效力傳遞的工作，也即根據(jù)上位規(guī)范的授權(quán)創(chuàng)制出個(gè)案規(guī)范。而法政策學(xué)關(guān)注的則是實(shí)效，在預(yù)先假定的因果律的基礎(chǔ)上，如果特定的法政策手段（如法律規(guī)定）沒有如期實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，那么這種手段就不具有正當(dāng)性和可行性，因此就是可以被推翻的。

三、法政策學(xué)的理論定位

雖然法政策學(xué)已有一定的研究，但是目前它并不是一個(gè)有成熟范式的學(xué)科，它只是借助“目標(biāo)－手段”思維獲得了初步的研究框架。當(dāng)人們將規(guī)范性和描述性視為區(qū)分法教義學(xué)與社會(huì)科學(xué)的特性之別時(shí)，法政策學(xué)既以目的論思維體現(xiàn)出規(guī)范性，又借助政策科學(xué)的概念框架呈現(xiàn)出描述性。有學(xué)者認(rèn)為，法政策學(xué)包含了三種路向——對(duì)法律政策的研究、對(duì)法律的政策科學(xué)研究和對(duì)政策的法學(xué)研究。⑤胡平仁：《法律政策學(xué)的學(xué)科定位與理論基礎(chǔ)》，《湖湘論壇》2010 年第2 期。但其實(shí)這三者都能夠融合在前文提供的作業(yè)模型中。對(duì)政策的法學(xué)研究是強(qiáng)調(diào)在法政策目標(biāo)選取和手段選擇的過程中將政策性文件納入考慮。而對(duì)法律的政策科學(xué)研究旨在建立一個(gè)超越多個(gè)學(xué)科的政策科學(xué)，借助其所仰賴的政策過程分析模型來細(xì)化政策創(chuàng)制的過程。法政策學(xué)的具體內(nèi)容只能松散地維持在“作為政策手段的法律”這一主題之下，其呈現(xiàn)出的總體樣態(tài)更像是一個(gè)維持在松散框架與有限共識(shí)之下的問題集合。理由有兩點(diǎn)：

首先，并不存在一般意義上的法政策學(xué)。所有的法政策學(xué)討論都要與具體話題結(jié)合才有實(shí)質(zhì)意涵，它可能以部門法為單位展開，從而形成刑事政策學(xué)、民事政策學(xué)、行政法政策學(xué)，也可能與具體的制度建構(gòu)相結(jié)合。但這些研究只是在大量單個(gè)研究的表面上的拼接，進(jìn)而在名稱上合稱為刑事、民事或者法政策學(xué)。就此，德國法學(xué)家比爾林認(rèn)為，“這些學(xué)科的統(tǒng)一性和相應(yīng)的分組，并不建立在一個(gè)本身即被描述為法政策原則的秩序原則上，而僅僅以法律科學(xué)的一個(gè)分支的一定秩序?yàn)榛A(chǔ)”①Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,S.55.。在不同學(xué)科內(nèi)部考慮的是完全不同的價(jià)值原則與經(jīng)驗(yàn)，與民法相匹配的是對(duì)個(gè)人意志的尊重，與刑法相匹配的則是一套獨(dú)立的刑罰哲學(xué)。

其次，這個(gè)由規(guī)制類型、政策目標(biāo)等概念搭建而成框架在實(shí)質(zhì)內(nèi)容的選取上是高度開放的。當(dāng)人們用法政策學(xué)的框架去分析規(guī)范創(chuàng)制問題的時(shí)候，無論是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)，還是倫理學(xué)、人類學(xué)，都能為理想法政策的討論提供恰當(dāng)?shù)睦碚擃A(yù)設(shè)。人們對(duì)理想政策和法律的追求是沒有止境的，政策本質(zhì)上是一種行動(dòng)策略或行動(dòng)方案，但這種策略的提出沒有任何一個(gè)單個(gè)的學(xué)科可以壟斷，同理，法政策（以法律來實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)）的討論縱使能被歸攏到法秩序的框架之下，但也不屬于單獨(dú)某個(gè)學(xué)科，其中充滿了觀點(diǎn)爭論。即便是政策科學(xué)也不否認(rèn)政策研究在方法上的綜合性，如拉斯韋爾就主張建立政策科學(xué)作為各個(gè)學(xué)科的“元理論”，其方法論特征是問題導(dǎo)向、注重情境關(guān)系、方法多元。②張敏：《拉斯韋爾的路線：政策科學(xué)傳統(tǒng)及其歷史演進(jìn)評(píng)述》，《政治學(xué)研究》2010 年第3 期。各種涉及立法路徑、立法的論題，未必會(huì)采納這個(gè)作業(yè)模型，但也能討論規(guī)范創(chuàng)制問題。因此，在法政策學(xué)尚未達(dá)到政策科學(xué)的專業(yè)化與共識(shí)程度之前，它也并非法學(xué)與政策科學(xué)的交叉學(xué)科。

總之，上述澄清的意義是，當(dāng)學(xué)者們使用“法政策”的表述時(shí)，這個(gè)問題域的存在使讀者們可以迅速理解法政策的兩個(gè)方面：一是運(yùn)用目標(biāo)－手段式的目的論思維來思考規(guī)范，二是關(guān)注規(guī)范在實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)上可能產(chǎn)生的效果。前述作業(yè)框架的作用更多在于澄清，在于以共同的問題關(guān)懷將一些散漫的討論歸攏在一個(gè)主題下。

四、法教義學(xué)中的法政策考量

教義學(xué)中抵制法政策考量的聲音并不鮮見。齊佩利烏斯就認(rèn)為，法政策手段等于新的立法，法官如果卷入具體的政治爭論，會(huì)損害其中立地位并進(jìn)而危及其權(quán)威。③［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2010 年，第121—123 頁。但是，既有司法裁判研究混淆了法政策考量、法政策創(chuàng)制與法律續(xù)造。法政策考量泛指目標(biāo)－手段思維對(duì)法律適用的影響，在范圍上能夠包容后兩者，因此廣布于部門法教義學(xué)和一般方法論層面，在法律解釋與法律續(xù)造中都有討論價(jià)值。

（一）法政策學(xué)與法教義學(xué)的關(guān)聯(lián)

在形式法治國的預(yù)設(shè)下，“國家的全部活動(dòng)要么體現(xiàn)為頒布制定法，要么只是根據(jù)制定法和在制定法所包含的授權(quán)框架內(nèi)來行動(dòng)”④［德］卡爾?拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，北京：商務(wù)印書館，2022 年，第141 頁。。進(jìn)而，法律創(chuàng)制活動(dòng)與法律適用活動(dòng)也就截然區(qū)分開來。相應(yīng)地，法教義學(xué)致力于法律適用活動(dòng)，法政策學(xué)關(guān)心法律創(chuàng)制。法教義學(xué)是圍繞特定現(xiàn)行實(shí)在法的制定法解釋、概念建構(gòu)、與體系化所展開的規(guī)范科學(xué)。⑤雷磊：《什么是法教義學(xué)？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018 年第4 期。尊奉且不質(zhì)疑現(xiàn)行法秩序是它的工作前提，這種秩序同時(shí)也是它開展解釋、建構(gòu)和體系化工作的出發(fā)點(diǎn)。在解釋、建構(gòu)與體系化這三種活動(dòng)中，解釋制定法規(guī)定的含義是法教義學(xué)最基礎(chǔ)也最主要的活動(dòng)內(nèi)容，這種活動(dòng)是以法官為預(yù)設(shè)主體的，無論是從事理論研究還是法律實(shí)踐的法律人，其法教義學(xué)主張的提出都預(yù)設(shè)某一制定法規(guī)定的司法適用情境。

而在工作前提、活動(dòng)內(nèi)容、預(yù)設(shè)主體這三方面，法政策學(xué)都與法教義學(xué)截然相反。法政策學(xué)的工作前提是“尋找最佳化的法律規(guī)整”，在這種前提之下，其出發(fā)點(diǎn)也不會(huì)像法教義學(xué)那樣僅僅局限于現(xiàn)行法秩序，而是理想法秩序。這種理想法秩序是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”這一問題的答案，在追求這種理想法秩序的過程中，現(xiàn)行法秩序只是用以批判的對(duì)象。法教義學(xué)的活動(dòng)內(nèi)容主要是對(duì)制定法的解釋，也即通過各種解釋方法對(duì)制定法規(guī)定的內(nèi)容做具體展開。但相反，法政策的活動(dòng)內(nèi)容體現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)行法秩序的質(zhì)疑與批判之上，涉及對(duì)現(xiàn)行法規(guī)定的修改、廢止，對(duì)新規(guī)定的創(chuàng)制等做法。由于涉及規(guī)范的創(chuàng)制、修改和廢止，法政策學(xué)的預(yù)設(shè)主體是有相應(yīng)職權(quán)的立法者，在法政策學(xué)的設(shè)定中，立法者是廢止不合理的現(xiàn)行法秩序的主體，也是創(chuàng)制合理的理想法秩序的主體。

但是，形式法治國的立場過于強(qiáng)調(diào)法律創(chuàng)制與適用的嚴(yán)格分離，這種觀念在19 世紀(jì)中后期受到了概念法學(xué)和制定法實(shí)證主義（Gesetzespositivismus）的影響。當(dāng)人們認(rèn)識(shí)到，法官的法律適用活動(dòng)并不單純是一種從法律規(guī)范到個(gè)案事實(shí)演繹推理的時(shí)候，這種形式法治國原則自然就難以維持了。在實(shí)質(zhì)法治國原則中，司法和行政受制定法和法拘束。其中的法指向制定法背后的基礎(chǔ)法律原則和目的。由此，法官便能在制定法的文義外，借助原則和目的進(jìn)行法律續(xù)造、創(chuàng)制法官法。同理，行政機(jī)關(guān)也能夠在框架立法的觀念下，通過創(chuàng)制行政規(guī)定和具體執(zhí)法行為來踐行法律創(chuàng)制的任務(wù)。進(jìn)而，法政策學(xué)也就與法教義學(xué)有了活動(dòng)范圍的重合。

（二）部門法教義學(xué)中的法政策考量

法政策學(xué)在不同的部門法中有不同的關(guān)注焦點(diǎn)與作用，這能夠進(jìn)一步印證法政策學(xué)作為問題域的特性，同時(shí)也是界定法政策學(xué)時(shí)的一個(gè)難點(diǎn)。以民法、刑法和行政法學(xué)三個(gè)領(lǐng)域?yàn)槔?，前兩者?duì)法政策考量的關(guān)注點(diǎn)集中在法律適用層面，其不關(guān)注前文討論的專司規(guī)范創(chuàng)制的法政策學(xué)，而看重法政策思維在法律適用過程中發(fā)揮的作用。行政法學(xué)則更強(qiáng)調(diào)規(guī)范創(chuàng)制意義上的法政策學(xué)。

在罪刑法定原則的嚴(yán)格限定下，刑法中并不存在有待填補(bǔ)的漏洞。但是這并不意味著刑法不需要法政策思維。相關(guān)的話題圍繞刑事政策與刑法體系的關(guān)系展開?；镜牧鲇袃蓚€(gè)，分別是主張刑事政策與刑法體系嚴(yán)格分離的分離立場和主張將刑事政策的目的性考慮整合進(jìn)刑法體系中的貫通立場，因主張者分別是德國刑法學(xué)家李斯特和羅克辛，所以又被稱為“李斯特鴻溝”和“羅克辛貫通”。勞東燕教授就認(rèn)為，貫通模式試圖在體系性思考的思路下“用目的論導(dǎo)向的評(píng)價(jià)體系來取代概念式的要素體系”，指向刑法的社會(huì)預(yù)防功能的刑事政策借助目的可以內(nèi)化于法益保護(hù)的目的性結(jié)構(gòu)中。①勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學(xué)》2020 年第1 期。在刑法教義學(xué)的討論中，刑法中的法政策語用代表著刑法對(duì)法律體系開放性的追求，冀望借助貫通模式來實(shí)現(xiàn)體系與外部環(huán)境的順暢溝通。

刑法中的分離和貫通立場也能在民法中體現(xiàn)出來。刑法中的原則不僅數(shù)量嚴(yán)格限定，而且只能在消極面向上劃定刑法解釋的邊界。但在民法教義學(xué)中，由各種實(shí)質(zhì)性原則建構(gòu)而成的內(nèi)部體系不僅能作為目的論要素進(jìn)入法律解釋的視野中，而且也能借助目的論限縮、類推等手段在法律續(xù)造中大放異彩。由此，民法對(duì)于法律體系開放性的塑造并不需要過多訴諸額外的法政策考量，而只要維持在法條本身的意義與目的范圍內(nèi)就可以解決個(gè)案問題。民法學(xué)者使用法政策的場景，往往可以與“教義學(xué)體系之外的價(jià)值考量”替換，強(qiáng)調(diào)原則性價(jià)值與立法者的特別考慮之間的對(duì)比。如《中華人民共和國民法典》第1254 條中的高空拋物責(zé)任條款就突破了以過錯(cuò)責(zé)任原則為基礎(chǔ)的賠償法教義學(xué)框架。②劉志陽：《〈民法典〉中法政策與法教義的立法融合與適用挑戰(zhàn)——以高空拋物條款為考察對(duì)象》，《云南社會(huì)科學(xué)》2021 年第2 期。以及認(rèn)為遺囑繼承與遺贈(zèng)導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)皆為基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，但認(rèn)為遺囑繼承有充分的法政策理由被例外對(duì)待。③翟遠(yuǎn)見、關(guān)華鵬：《論遺贈(zèng)的效力》，《云南社會(huì)科學(xué)》2021 年第2 期。

行政法教義學(xué)借助行政行為形式論與法律解釋技術(shù)來追求行政活動(dòng)的形式合法性，其核心內(nèi)容是要通過教義學(xué)和司法機(jī)關(guān)的審查來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的控制。但教義學(xué)的思路沒辦法回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中行政機(jī)關(guān)在活動(dòng)領(lǐng)域和干預(yù)手段上的擴(kuò)張。因此相應(yīng)地，行政法政策學(xué)則關(guān)注政策形成過程中行政的作用，行政機(jī)關(guān)作出的每一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)都涉及相應(yīng)的政策選擇問題。但行政法政策學(xué)并不能取代行政法教義學(xué)，只是在研究思路上對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充。對(duì)此，學(xué)者主張行政法不能全然走向“法政策學(xué)”，不然就一方面陷入政治糾紛中，另一方面使自己成為策略性學(xué)科，掉進(jìn)“以問題為導(dǎo)向”的泥潭中。①于立深：《概念法學(xué)和政府管制背景下的新行政法》，《法學(xué)家》2009 年第3 期。法政策學(xué)在行政法教義學(xué)中的強(qiáng)調(diào)并非孤例。在“功能主義”“規(guī)制理論”等不同的詞項(xiàng)之下，其實(shí)都是行政法學(xué)者們對(duì)傳統(tǒng)教義學(xué)思路的反思，與行政法政策學(xué)關(guān)心共同的主題——行政機(jī)關(guān)的政策創(chuàng)制功能。

（三）方法論中的法政策考量

在教義學(xué)體系中，法政策考量具體分為目的論思維和后果論證兩部分，這分別對(duì)應(yīng)于法政策學(xué)對(duì)目標(biāo)—手段的目的論思維模式和對(duì)法律實(shí)效的關(guān)注。即使在原有的方法論體系中，法政策考量也只是散見于各種方法論規(guī)則之中，所以就會(huì)產(chǎn)生法政策考量在方法論體系中的必要性問題。法教義學(xué)會(huì)依憑目的、原則以及類推等手段限定法官的裁量空間，從而保障司法裁判的合法性；而法政策學(xué)則試圖將法律適用放置在目標(biāo)—手段思維的框架下，去探討法律適用可能會(huì)對(duì)法律實(shí)效產(chǎn)生的影響。于此也就呈現(xiàn)出法律適用在合法性與合目的性之間的張力。而目的論解釋中的合目的性可能會(huì)遺漏特定法政策目標(biāo)的選取，后果論證也時(shí)常僅被教義學(xué)者們當(dāng)作一種可有可無的論證方法，這兩者沒有辦法完全考慮到法政策考量的特殊性。

1.作為目的論要素的法政策考量

“每一個(gè)目的論的制定法解釋都會(huì)回溯到法政策問題。”②Josef Esser,Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,Frankfurt a.M.: Athen?um-Verlag,1970,S.79.法政策目標(biāo)是作為目的論要素參與進(jìn)方法論討論中的。這種目的論要素既可以在法律解釋的過程中通過目的論解釋的方式得到運(yùn)用，如保障物權(quán)交易的安全性與效率性是立法者在設(shè)立物權(quán)公示制度時(shí)的首要考慮，也可以在法律續(xù)造的過程中充當(dāng)目的論限縮或擴(kuò)張的基礎(chǔ)。③張雙根：《物權(quán)公示原則的理論構(gòu)成——以制度正當(dāng)性為重心》，《法學(xué)》2019 年第1 期。同時(shí)，對(duì)各類一般條款的具體化也不能免于法政策的價(jià)值判斷，在解釋諸如民法中的“公序良俗”“合理”、著作權(quán)法中的“正常使用”這些詞項(xiàng)時(shí)，法官面臨的就是一個(gè)目的論上有待填充的框架。要求法律解釋關(guān)注公共政策的說法屢見不鮮，這些主張很大程度上都是對(duì)目的論解釋的“轉(zhuǎn)述”。

但是上述表達(dá)其實(shí)隱去了一個(gè)關(guān)鍵問題：如果法官并不能自行設(shè)定獨(dú)立的、批判的法政策目標(biāo)，而是循著立法者設(shè)定好的目標(biāo)路徑進(jìn)行考慮的話，提出一個(gè)額外的“法政策目標(biāo)”概念就是多此一舉的，因?yàn)樗梢员浑S時(shí)替換為“立法者目的”。對(duì)此，只要把視野回到刑法之中就可以了。雖然大多數(shù)情況下，法政策目標(biāo)并不能與法律目的完全區(qū)分開來，但這一點(diǎn)在刑法中是說不通的。刑法的目的是保護(hù)法益，而刑法的刑事政策功能則是減少犯罪、起到社會(huì)預(yù)防效果。具體到對(duì)受賄犯罪的討論中，勞東燕教授就認(rèn)為，既有觀點(diǎn)認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性或不可收買性，這種觀點(diǎn)既不能滿足法益保護(hù)的需要，無法涵蓋受賄罪的所有行為形式，也無助于精確限定受賄犯罪的處罰范圍，起到預(yù)防犯罪的效果。④勞東燕：《受賄犯罪兩大法益學(xué)說之檢討》，《比較法研究》2019 年第5 期。

所以問題就轉(zhuǎn)變?yōu)?，法官能夠在多大限度?nèi)進(jìn)行獨(dú)立的目標(biāo)選??？瑞士學(xué)者阿圖爾?邁爾-哈堯茨提供了戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)的區(qū)分，戰(zhàn)略意指長期的基本規(guī)劃和包含全部基本要素的全面準(zhǔn)備，只有立法者具有制定法政策戰(zhàn)略的權(quán)利，進(jìn)而決定根本性問題，制定計(jì)劃，為司法機(jī)關(guān)指明大方向。而法官只能在立法機(jī)關(guān)劃定的戰(zhàn)略范圍內(nèi)，在小的、相對(duì)無爭議的、或多或少能達(dá)成共識(shí)的領(lǐng)域內(nèi)選擇法政策目標(biāo)。⑤［瑞士］阿圖爾?邁爾-哈堯茨：《法律續(xù)造的戰(zhàn)略方面與戰(zhàn)術(shù)方面——關(guān)于法官造法的界限問題》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022 年第1 期。盡管他是在法官造法的意義上談這個(gè)話題，但其實(shí)這種戰(zhàn)術(shù)的選取也同樣適用于法官在法律解釋中尋找獨(dú)立的法政策目標(biāo)。比如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的討論中，這個(gè)目標(biāo)可以被設(shè)定為強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、改善創(chuàng)新環(huán)境、激勵(lì)創(chuàng)新。也正是在這個(gè)區(qū)分的意義上，法官進(jìn)行的根本性、戰(zhàn)略性的法律續(xù)造被德國主流觀點(diǎn)拒之門外，那些小范圍的法政策目標(biāo)選取也獲得了相應(yīng)的討論空間。①于程遠(yuǎn)：《民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界》，《法學(xué)》2019 年第8 期。通過上述劃界，法官選取獨(dú)立的法政策目標(biāo)的行為會(huì)進(jìn)一步涉及兩方面的內(nèi)容：第一，法官在選取獨(dú)立的法政策目標(biāo)時(shí)會(huì)再次面臨外部方法的多樣性。這種選取可能來自倫理學(xué)上對(duì)人性的預(yù)設(shè)，可能是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮的引申，也可能只是一種樸素法感情的外顯。第二，當(dāng)法官能夠在一定限度內(nèi)獨(dú)立法政策目標(biāo)時(shí)，這種目標(biāo)可以用于對(duì)既有解釋結(jié)論的佐證，也可能因與不同的目的論價(jià)值發(fā)生競爭關(guān)系而進(jìn)入到價(jià)值權(quán)衡的環(huán)節(jié)。對(duì)此的討論已超出本文論述的范圍，不再贅述。

2.作為后果論證的法政策考量

法政策學(xué)關(guān)注法律的實(shí)效，在目標(biāo)—手段思維下借助預(yù)設(shè)的因果關(guān)系通過法律規(guī)定來追求特定法政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。相應(yīng)地，法官進(jìn)行的法政策考量不光要查明立法者的法政策目標(biāo)或者在相應(yīng)的限度內(nèi)進(jìn)行獨(dú)立的目標(biāo)選取，也要通過證明特定結(jié)論確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)來滿足法政策學(xué)對(duì)實(shí)效的關(guān)注，這就導(dǎo)向了司法裁判中的后果論證。

但是裁判可能產(chǎn)生的后果具有不確定性和復(fù)雜性，無限延伸的后果鏈條會(huì)像水面的漣漪一樣不斷地超出預(yù)設(shè)的因果關(guān)系所能預(yù)測的范圍，最終甚至導(dǎo)致在正向后果之外產(chǎn)生更大的負(fù)面效果。所以，并非所有的后果論證都是法政策考量所需要的，使它們得以區(qū)分的步驟就是預(yù)先對(duì)法政策目標(biāo)的選取，法政策目標(biāo)的選取為后果論證設(shè)定了方向。在默勒斯的表述中，與后果論證相關(guān)的模型有歸謬法、經(jīng)濟(jì)考量、法不干涉瑣事、確保結(jié)論的可用性、一般的生活經(jīng)驗(yàn)及實(shí)證研究、事實(shí)的規(guī)范力，其中經(jīng)濟(jì)考量、法不干涉瑣事分別是以經(jīng)濟(jì)收益和效率的提升為目標(biāo)的，而一般的生活經(jīng)驗(yàn)及實(shí)證研究、事實(shí)的規(guī)范力則是以提升裁判可接受性為目標(biāo)的，由于這些目標(biāo)不必然與特定的法政策目標(biāo)相貼合，所以這些后果論證的模型就不是法政策考量所必然需要的。②［德］托馬斯?M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》，杜志浩譯，北京：北京大學(xué)出版社，2022 年，第277 頁。因此，后果論證是對(duì)法政策目標(biāo)的補(bǔ)充論證，二者在邏輯上是有先后次序的。只是在實(shí)踐中沒有辦法確切地區(qū)分出在先的目標(biāo)選取和在后的后果預(yù)測，對(duì)二者的討論毋寧是混為一體的。

后果論證在方法論討論中會(huì)面臨后果預(yù)測和后果評(píng)價(jià)兩方面的質(zhì)疑。法政策考量中的后果論證同樣不能有效回應(yīng)后果預(yù)測的問題，因此后果預(yù)測在司法裁判中的悖謬之處就在于，如果原因沒有實(shí)際發(fā)生，那么也就不能在事實(shí)上驗(yàn)證假設(shè)的因果關(guān)聯(lián)，而如果原因?qū)嶋H發(fā)生后，假設(shè)的因果關(guān)聯(lián)經(jīng)驗(yàn)證為假，或者由此產(chǎn)生的負(fù)面后果足以抵消預(yù)想后果的積極作用，但是此時(shí)裁判已經(jīng)生效，后果預(yù)測本身也失去了意義。但是它能夠借助特定的法政策目標(biāo)回應(yīng)后果評(píng)價(jià)的問題。在法作為目的論要素的法政策目標(biāo)雖然也會(huì)面臨選取上的價(jià)值沖突問題，但是它有相對(duì)穩(wěn)定的選取范圍，一般來自立法者明確的政策目標(biāo)考慮，而當(dāng)法官選取相對(duì)獨(dú)立的目標(biāo)時(shí)，他也是在立法者劃定的范圍內(nèi)作出選擇。目前多數(shù)使用法政策的場景都更為重視法政策考量中的合目的性要素，而預(yù)設(shè)了其在后果上的必然性。

五、結(jié)語

學(xué)科建構(gòu)是一項(xiàng)綜合性事業(yè)，除了特定的術(shù)語之外，它更需要參與者們借助獨(dú)特的概念工具進(jìn)行持續(xù)不斷的知識(shí)生產(chǎn)。本文的討論只是從外部觀察者的視角對(duì)法政策學(xué)進(jìn)行描述性研究。行文至此，可以對(duì)法政策學(xué)的內(nèi)容作簡要總結(jié)：第一，法政策學(xué)在概念論上將法律視為旨在實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的法政策工具。第二，法政策學(xué)的作業(yè)模型分為設(shè)定法政策目標(biāo)、選擇法政策手段、適配目標(biāo)與手段。第三，目前法政策學(xué)尚不完全是交叉學(xué)科，而更多是“作為政策手段的法律”這一主題下的問題集合。第四，不同的部門法研究對(duì)法政策學(xué)有不同的關(guān)注點(diǎn)，民法、刑法學(xué)側(cè)重法政策考量與教義學(xué)知識(shí)生產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)，行政法學(xué)關(guān)注行政機(jī)關(guān)的政策創(chuàng)制過程。第五，法政策考量在方法論中體現(xiàn)為目的論要素和后果論證。

盡管法政策一詞已出現(xiàn)百余年，但對(duì)法政策學(xué)的科學(xué)化建構(gòu)卻仍在探索之中。從法學(xué)的角度來看，在法學(xué)追求獨(dú)立性和科學(xué)性的進(jìn)程中，政策始終被視為政治世界的一部分，從而與法律世界存在天然的區(qū)隔。法政策考量也始終只能發(fā)揮邊緣性與補(bǔ)充性的作用。從政策研究的角度來看，研究政策決定事關(guān)現(xiàn)實(shí)行動(dòng)策略的選擇，它會(huì)涉及從理論到實(shí)踐、從經(jīng)濟(jì)到文化等領(lǐng)域的知識(shí)，毋寧說，它在最寬泛的意義上就是對(duì)人類實(shí)踐行動(dòng)的研究本身。正如拉斯韋爾對(duì)政策科學(xué)所期待那樣，理想的法政策科學(xué)必然也是一門關(guān)于法政策決策的綜合學(xué)科。在這兩者的背向牽拉之下，不同學(xué)科立場下的法政策（學(xué)）就成了自說自話的猜謎游戲，以至到目前為止，一般意義上的法政策語用仍然停留在尋找概念共識(shí)、打造概念工具的階段。即便法政策意味著從外部價(jià)值向法律范疇的轉(zhuǎn)變，但對(duì)教義學(xué)者而言，它只是對(duì)法律的社會(huì)作用的獨(dú)特強(qiáng)調(diào)，將他們引向外部的權(quán)威決定或其他來源的知識(shí)。