戚永福，王振華

（上海市奉賢區(qū)人民檢察院，上海 201499）

一、問題的提出

數(shù)字藏品，是基于NFT（non-fungible token，非同質(zhì)化代幣）演變而來，是NFT主要應用領域之一。①朱格成、周天巧：《數(shù)字藏品的概念成因、平臺商業(yè)模式及影響分析》，載《北京文化創(chuàng)意》2023年第3期，第11頁。數(shù)字藏品通過區(qū)塊鏈技術，可以將特定作品、藝術品生成唯一數(shù)字憑證，實現(xiàn)數(shù)字化的發(fā)行、購買、收藏。數(shù)字藏品的誕生和發(fā)展，開辟了新型虛擬數(shù)字產(chǎn)品的交易領域，成為當前元宇宙世界中的重要經(jīng)濟領域之一，并逐步演進成為一種創(chuàng)新的現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)體系。②劉飛虎、馬其家：《論數(shù)字藏品的雙重屬性、金融風險與監(jiān)管因應》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2023年第2期，第127頁。數(shù)字藏品的發(fā)行、經(jīng)營、交易，離不開數(shù)字藏品平臺的依托。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年6月，我國已有998家數(shù)字藏品平臺，包括螞蟻金服、騰訊、字節(jié)跳動等許多知名互聯(lián)網(wǎng)公司均已進入數(shù)字藏品行業(yè)，平臺的繁榮也進一步促進了數(shù)字藏品的快速發(fā)展。③王紅燕、孫夢玥：《數(shù)字藏品合規(guī)路徑之去金融化初探》，載《上海法學研究（集刊）》2022年第12卷，第61頁。

隨著數(shù)字藏品行業(yè)的迅速發(fā)展，涉數(shù)字藏品違法犯罪現(xiàn)象也隨之而來，呈現(xiàn)一定的滋生蔓延之勢。司法實踐中，對數(shù)字藏品的價值、法律屬性如何認定？對數(shù)字藏品平臺經(jīng)營者的違法犯罪行為，如何區(qū)分不同行為情形、性質(zhì)以及違反的法律法規(guī)，進行相應的行政處罰或刑事處罰？在刑法規(guī)制上，如何區(qū)分平臺技術、經(jīng)營模式、交易情況等多重因素，在罪與非罪、此罪與彼罪上作出準確認定？對于上述問題，理論研究還處于初始階段，司法實踐中也存在諸多認識分歧，亟待系統(tǒng)性梳理和研究論證。本文立足對數(shù)字藏品價值的考察，結(jié)合刑法相關罪名構(gòu)成要件，對數(shù)字藏品平臺違法犯罪行為的司法認定作出具體分析，以期為數(shù)字藏品理論研究和司法實踐提供一定參考。

二、數(shù)字藏品價值考察

鑒于數(shù)字藏品屬于新生事物，仍處于不斷發(fā)展完善之中。研究辦理涉數(shù)字藏品案件，需要解決一個前置性問題，即數(shù)字藏品及其所屬行業(yè)、市場，是否具有價值，在其“法益”受到侵害時法律是否應當去保護？對于該問題的理解與把握，既涉及執(zhí)法司法總體目標的實現(xiàn)，也影響具體個案的判斷，是影響執(zhí)法司法辦案能否實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果有機統(tǒng)一的基礎和關鍵。假設數(shù)字藏品完全系虛假概念、虛假模式，并無實際用途、發(fā)展價值，那么就應該從法律上對其進行全面否定，對相關經(jīng)營平臺依法取締。如果能夠證明其存在的基本價值，或者目前尚難以否定，則應當堅持刑法謙抑性原則，準確區(qū)分行政違法與刑事違法的界限，以嚴厲懲治犯罪、保障合法經(jīng)營的方式促進數(shù)字藏品行業(yè)健康有序發(fā)展。結(jié)合當前研究綜述，數(shù)字藏品一般具有以下三個方面價值：

（一）促進傳統(tǒng)文化實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型

2022年5月，中共中央、國務院印發(fā)《關于推進實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》，為我國文化數(shù)字化發(fā)展指明了方向和戰(zhàn)略指引。依托區(qū)塊鏈技術，數(shù)字藏品具有唯一性、不可分割性等特點，既能保留文化原始資源的所有權，又能讓傳統(tǒng)文化以全新數(shù)字化形式進行收藏、傳承與使用，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)文化資源生產(chǎn)、存儲與傳播的數(shù)字化、便利化，為傳統(tǒng)文化創(chuàng)新和應用提供更加廣闊的發(fā)展空間，促進傳統(tǒng)文化價值多元化和數(shù)字化轉(zhuǎn)型。鑒于上述功能價值，數(shù)字藏品為我國傳統(tǒng)文化數(shù)字化轉(zhuǎn)型發(fā)展提供了有益契機，有利于推動傳統(tǒng)文化進一步煥發(fā)活力。據(jù)報道，我國多個博物館目前已經(jīng)推出數(shù)字藏品，得到市場的認可和歡迎。如湖北省博物館將鎮(zhèn)館之寶——“越王勾踐劍”探索制成數(shù)字文物對外發(fā)售，引發(fā)60萬人在線搶購，呈現(xiàn)供不應求的局面。又如，世界互聯(lián)網(wǎng)大會的Logo、烏鎮(zhèn)峰會的吉祥物“小互”，形象授權單位開發(fā)設計了文具、玩具、數(shù)碼、日用等諸多周邊衍生品，“小互”數(shù)字藏品登陸了浙江首個綜合性數(shù)字資產(chǎn)服務平臺“元宿”，首發(fā)2000個數(shù)字藏品很快銷售一空。①張曉華、陳海波：《烏鎮(zhèn)“蝶舞”：揮動數(shù)字的翅膀》，載《光明日報》2022年11月8日第4版。由此可見，數(shù)字藏品直接推動拉近了博物館、消費者、傳統(tǒng)文化藝術之間的距離，讓消費者可以更加便捷地擁有和欣賞文化藝術作品，讓傳統(tǒng)文化可以更加安全便捷地走向現(xiàn)代化市場。

（二）數(shù)字賦能實體經(jīng)濟促進高質(zhì)量發(fā)展

數(shù)字藏品借助區(qū)塊鏈技術，將虛擬世界和現(xiàn)實世界連接到一起，在現(xiàn)實世界中賦予、標注虛擬世界中的物品價值，為實體經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展提供新的思路與契機，數(shù)字藏品與實體經(jīng)濟的深度融合發(fā)展已經(jīng)成為大勢所趨。當前，以新華網(wǎng)推動構(gòu)建的國家級數(shù)字文創(chuàng)規(guī)范治理生態(tài)矩陣為代表，我國數(shù)字藏品與實體經(jīng)濟正在有序結(jié)合，以發(fā)布數(shù)字藏品為起點，推動數(shù)字文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)與實體經(jīng)濟融合發(fā)展。如將鄉(xiāng)村資源與數(shù)字藏品相結(jié)合，推出并銷售系列鄉(xiāng)村數(shù)字藏品，獲得的收入用于發(fā)展鄉(xiāng)村經(jīng)濟，全面助力鄉(xiāng)村振興建設。此外，數(shù)字藏品在賦能品牌營銷、打造品牌價值方面，亦具備較強功能潛力，如嗶哩嗶哩公司聚焦互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、汽車行業(yè)、服裝行業(yè)，推出系列數(shù)字藏品頭像“干杯2022”，發(fā)行在國內(nèi)聯(lián)盟鏈“高能鏈”上，供用戶根據(jù)興趣愛好個性化選擇使用，取得了良好的市場反響。在全球經(jīng)濟發(fā)展持續(xù)低迷、實體經(jīng)濟受虛擬經(jīng)濟影響發(fā)展受限的情況下，數(shù)字藏品的“異軍突起”，無疑為數(shù)字經(jīng)濟與實體經(jīng)濟的融合發(fā)展進而實現(xiàn)我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展注入了鮮活動力。

（三）助力推動元宇宙構(gòu)想落地

元宇宙是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的高級形態(tài)和新興領域。在元宇宙世界構(gòu)想中，資產(chǎn)是促進經(jīng)濟循環(huán)必要載體中的核心要素，鏈接物理世界和數(shù)字世界。具備以資產(chǎn)為核心的應用場景，設想的元宇宙世界才能發(fā)展成為可持續(xù)的生態(tài)。在此過程中，以數(shù)字藏品為代表的NFT為解決元宇宙世界中數(shù)字資產(chǎn)的權利確認和身份認證問題提供了一條可行路徑。區(qū)塊鏈技術的唯一性、確定性、不可替代性、不可分割性和便于流通等特點，能夠賦予任意對象為數(shù)據(jù)和資產(chǎn)，使其成為元宇宙的必要組件之一。以數(shù)字藏品為代表的NFT基于區(qū)塊鏈技術產(chǎn)生，因其唯一性、不可分割性等特點，有效確保了元宇宙世界中數(shù)字資產(chǎn)的確權與認證問題，同時亦能全面打通元宇宙世界中數(shù)字資產(chǎn)的交易與流通問題，讓價值傳遞得以安全便捷實現(xiàn)。從權利保護視角來看，以數(shù)字藏品為代表的NTF還能為數(shù)字版權保護提供全新解決方案，克服數(shù)字作品易被盜版侵權、版權持有人難以有效維權的問題。

三、涉數(shù)字藏品違法犯罪行為定性分析

當前，理論界對數(shù)字藏品價值、法律屬性及其對執(zhí)法司法實踐造成影響的研究還處于初步階段。在此情形下，對涉數(shù)字藏品違法犯罪行為，刑事司法應當堅持刑法謙抑性原則，堅持打擊與保護并重的理念，嚴格適用犯罪構(gòu)成要件和證據(jù)裁判標準，對涉案的數(shù)字藏品平臺行為進行具體分析，不宜一概否認或輕易認定。

（一）平臺合法性與非法經(jīng)營罪

1.平臺技術的合法性考察

以數(shù)字藏品為代表的NTF，離不開區(qū)塊鏈技術的應用。從世界視閾看，大多數(shù)國外的數(shù)字藏品都選擇在公鏈上生成，因為公鏈更具有安全性和穩(wěn)定性。具體到國內(nèi)監(jiān)管上，情形則不一樣。根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)管理辦法明確規(guī)定，IT系統(tǒng)提供對外服務必須滿足實名制、數(shù)據(jù)可刪除條件。但是，公鏈具有去中心化、公鏈數(shù)據(jù)不可刪除特點，故而在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管法規(guī)尚未修改的情況下，擅自使用公鏈生成數(shù)字藏品的方法顯然違背我國監(jiān)管法規(guī)。就此而言，如果特定數(shù)字藏品平臺宣稱或者選擇在公鏈上生成、交易特定數(shù)字藏品，則在技術使用上已經(jīng)屬于違規(guī)行為。

鑒于公鏈在技術使用上的合法性欠缺，目前國內(nèi)數(shù)字藏品平臺經(jīng)營者，往往將數(shù)字藏品生成在自己公司的私有鏈上，做到區(qū)塊鏈技術監(jiān)管合規(guī)。但是，受私鏈不安全、不穩(wěn)定的特點影響，生成在私鏈之上的數(shù)字藏品，在交易的安全性和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的長遠性上，具有較大缺陷。無論數(shù)字資產(chǎn)抑或數(shù)字商品，實現(xiàn)權利流轉(zhuǎn)的重要前提在于，所有權應當歸屬購買一方。如果數(shù)字藏品建立在一條私有鏈上，一旦建立私鏈的企業(yè)破產(chǎn)倒閉，就會導致數(shù)字藏品所有人資產(chǎn)喪失。就此而言，建立在私鏈上的數(shù)字藏品，從長遠來看并非最佳方案。

在公鏈的不合法與私鏈的不可靠之間，部分數(shù)字藏品平臺經(jīng)營者轉(zhuǎn)向聯(lián)盟鏈。具體而言，企業(yè)使用聯(lián)盟鏈，以一種多方共治的聯(lián)盟鏈機制開展經(jīng)營，可以保證當相關公司或者項目出現(xiàn)問題時，建立在聯(lián)盟鏈上的數(shù)字藏品所有人不受或者少受其不利影響。目前，從國內(nèi)數(shù)字藏品平臺實踐看，百度、阿里、騰訊等幾家大型公司正在探索，有望打造一個較為安全、穩(wěn)定的聯(lián)盟鏈。①康娜、陳強：《數(shù)字經(jīng)濟下數(shù)字藏品的三個關鍵法律問題與規(guī)制建議》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期，第118頁。故而，相較于公鏈、私鏈，聯(lián)盟鏈將會成為我國數(shù)字藏品的一個發(fā)展方向。

2.平臺經(jīng)營的合法性考察

數(shù)字藏品平臺經(jīng)營行為，依法應受市場行政監(jiān)管。但是，監(jiān)管依據(jù)和方法，需要根據(jù)法律規(guī)定及經(jīng)營者行為的具體屬性確定。具體到數(shù)字藏品，當前最受關注的是其法律屬性問題，即數(shù)字藏品屬于虛擬金融產(chǎn)品，還是虛擬普通商品。這個問題直接關系監(jiān)管的方法和監(jiān)管主體，目前尚無定論。

如果將數(shù)字藏品認定為普通商品，則數(shù)字藏品平臺就類似于普通商品交易市場，其存在系為數(shù)字藏品買賣提供場所和條件。就此而言，應當依照市場監(jiān)管法律法規(guī)進行監(jiān)管，連同相關稅率、所有權保障方面，均按照普通商品進行規(guī)制。以可以交易數(shù)字商品的淘寶網(wǎng)為例，其就是一個交易場所，供交易雙方在網(wǎng)上買賣數(shù)字商品。從普通商品視角進行評價，交易數(shù)字藏品主要目的在于擁有數(shù)字藏品，而并非投資。

如果將數(shù)字藏品認定為金融產(chǎn)品，或者準金融產(chǎn)品，金融屬性多于商品屬性，則應根據(jù)金融法律法規(guī)進行強監(jiān)管，實行特許經(jīng)營，參照股票交易對開戶、交易、轉(zhuǎn)入、監(jiān)管、定價等嚴格進行規(guī)制。金融強監(jiān)管特點表現(xiàn)為，需要金融特許經(jīng)營、保證交易公平、防范內(nèi)幕交易。同樣以股票交易為例，假如存在許多內(nèi)幕信息，個人投資交易就將失去公正性，價值也難以得到充分體現(xiàn)。就此而言，如果明確數(shù)字藏品為金融產(chǎn)品，則數(shù)字藏品平臺經(jīng)營者需要獲得金融特許經(jīng)營權，否則可能面臨整個數(shù)字藏品被徹底取締的法律風險。

從刑事穿透審查看，界定平臺經(jīng)營的數(shù)字藏品性質(zhì)，關鍵在于評價其實際經(jīng)營和使用情況。如果平臺經(jīng)營者實際上將數(shù)字藏品當作金融產(chǎn)品進行經(jīng)營，購買者也是為了短線投資獲利而購買，對于特定數(shù)字藏品藝術價值并不關心，那就應當認定數(shù)字藏品系金融產(chǎn)品。實踐中，可以結(jié)合平臺場域進行具體判斷：一是客觀流轉(zhuǎn)情況，如果特定數(shù)字藏品事實上在快速流轉(zhuǎn)、高頻交易，其就已經(jīng)變成一種金融屬性物品，那就應當按照金融方式監(jiān)管，對涉嫌犯罪的行為依照非法集資、詐騙、傳銷等相關罪名依法處罰。有意見認為，平臺應當限制特定數(shù)字藏品在一定時間期間內(nèi)的交易次數(shù)，盡量降低數(shù)字藏品的金融屬性。二是價值評估，考察數(shù)字藏品價值與價格的關系，主要評估有無存在沒有價值或者幾乎沒有價值，而價格與價值嚴重背離的情況。三是購買數(shù)字藏品的目的，結(jié)合身份、動機、宣傳等因素，評估購買數(shù)字藏品是為收藏還是短線投資升值目的，進而對其性質(zhì)作出客觀認定。

3.非法經(jīng)營罪的規(guī)制空間

如前所述，如果按照一般普通商品的屬性來理解數(shù)字藏品，即使經(jīng)營者在未取得相關營業(yè)執(zhí)照的情況下擅自開展經(jīng)營業(yè)務，根據(jù)2011年《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第三條規(guī)定，在司法解釋尚未作出明確規(guī)定的情況下，應當將其作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，而不能輕易以非法經(jīng)營罪對該類行為進行規(guī)制。

如果按照金融或者準金融屬性來理解，則應當適用刑法第225條第（三）項關于非法經(jīng)營金融業(yè)務犯罪的規(guī)定。根據(jù)該條款內(nèi)容，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的，屬于非法經(jīng)營金融業(yè)務犯罪的行為類型。具體到數(shù)字藏品平臺案件，由于目前其與保險業(yè)務尚無直接關聯(lián)，可以排除該方面的涉案可能。有觀點提出，對于平臺首次發(fā)行自營或者他人數(shù)字藏品行為，能否按照證券、期貨業(yè)務進行認定。筆者認為，目前該觀點難以成立。其一，從行政監(jiān)管視角看，目前證券期貨監(jiān)管機構(gòu)均未將數(shù)字藏品發(fā)行業(yè)務納入監(jiān)管范疇，否認其具有證券、期貨的功能性質(zhì)。在此情況下，司法機關不宜越過行政監(jiān)管部門對數(shù)字藏品發(fā)行行為進行認定，變相承認其為證券、期貨行為。其二，從刑事審查實質(zhì)性視角看，在數(shù)字行業(yè)發(fā)展價值、數(shù)字藏品屬性認定存在巨大爭議、前置“國家規(guī)定”不夠明確的情況下，司法機關也難以從實質(zhì)性角度提出充分、可信的路徑完成論證。

相較于是否屬于證券、期貨業(yè)務而言，數(shù)字藏品平臺在經(jīng)營過程中違規(guī)使用“第四方支付”現(xiàn)象，是否涉及非法支付結(jié)算業(yè)務，有無非法經(jīng)營罪的適用空間，更加值得分析。目前，開放二級市場交易功能的數(shù)字藏品平臺，包括投資人寄售模式和自營模式。在寄售過程中，必然會涉及到投資人買入、賣出的支付結(jié)算問題。如果數(shù)字藏品平臺接入正規(guī)的第三方支付或者第四方支付，由具有支付結(jié)算牌照的非銀行金融機構(gòu)來支付結(jié)算，一般情況下并不涉及非法支付結(jié)算的問題。但在具體審查時，需要對第四方支付情況做穿透式審查，確定具體應用的第四方支付模式是合規(guī)模式，還是違規(guī)變相的非法支付結(jié)算。根據(jù)相關規(guī)定，如涉及的第四方支付系依托合法第三方支付通道構(gòu)建，則符合支付監(jiān)管規(guī)定；如果數(shù)字藏品平臺表面以第四方支付為名義進行，但缺少合法第三方支付通道支撐，其構(gòu)建的第四方支付實際為非法支付結(jié)算通道，如將網(wǎng)絡賭博領域形成的跑分平臺模式、虛假交易模式引用到數(shù)字藏品交易支付結(jié)算中，那么無論該數(shù)字藏品平臺經(jīng)營狀態(tài)、資金流向如何，僅就第四方支付行為審查，其已構(gòu)成非法支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪。

（二）平臺經(jīng)營與非法吸收公眾存款罪

關于數(shù)字藏品犯罪規(guī)制，有觀點提出，對于數(shù)字藏品平臺以高額回報為誘餌，以數(shù)字藏品發(fā)行為名義，公開宣傳數(shù)字藏品價值和高增值性，向社會吸收公眾資金的，可直接以非法吸收公眾存款罪追究數(shù)字藏品平臺經(jīng)營行為的刑事責任。①唐小飛、田丹、張恩忠：《數(shù)字藏品的規(guī)范困境：成因、動機與風險研究》，載《科研管理》2023年第7期，第175頁。其背后法律依據(jù)系2022年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第二條第（八）項作出的規(guī)定，“以網(wǎng)絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”，屬于非法吸收公眾存款情形之一。

筆者認為，能否直接以非法吸收公眾存款罪規(guī)制數(shù)字藏品平臺的經(jīng)營行為，應當具體分析，而不能一概而論：

1.平臺中介行為

如果數(shù)字藏品平臺主要角色是中介，發(fā)揮撮合交易功能，為數(shù)字藏品買賣雙方提供交易機會和服務，收取一定的交易費等相關費用，數(shù)字藏品買入方支付的錢款經(jīng)由合法第三方或者第四方支付渠道，作為特定數(shù)字藏品對價流轉(zhuǎn)至出售方，據(jù)此完成交付，則此類模式下的平臺經(jīng)營行為并不涉及非法吸收公眾存款的問題。

2.平臺發(fā)行行為

如果數(shù)字藏品平臺發(fā)行自營數(shù)字藏品，或者與他人聯(lián)合發(fā)行數(shù)字藏品，發(fā)行收入全部或者部分歸平臺所有，在客觀上看似在“吸收公眾錢款”，但同樣不宜認定為非法吸收公眾存款罪。理由在于，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，在構(gòu)成要件上必須具有“利誘性”。所謂“利誘性”，根據(jù)最高人民法院《非法集資解釋》第一條第（三）項規(guī)定，是指集資人承諾在一定期限內(nèi)，以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在數(shù)字藏品平臺發(fā)行數(shù)字藏品案件中，幾乎所有平臺都會宣傳、夸大特定數(shù)字藏品能夠保值、升值的功能，但僅僅據(jù)此認定該行為具有刑法上的“利誘性”是不妥當?shù)模駝t房地產(chǎn)開發(fā)商、文物拍賣機構(gòu)等類似行為，甚至合法的股權交易等行為，也將被歸入“利誘性”非法集資的范疇。有學者提出，非法吸收公眾存款具有承諾性，不是現(xiàn)時給付回報，而是承諾在將來給付回報；至于給付回報的名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有工資、傭金、獎金、提成、代理費、好處費、返點費等。關于回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權等形式；至于回報的額度，在上述司法解釋中，并沒有強調(diào)高額的回報。①王新：《懲治非法集資犯罪的司法認定難點問題》，載《人民司法》2022年第26期，第52頁。具體到數(shù)字藏品發(fā)行行為而言，其宣稱的保值、升值、獲利方式，是通過數(shù)字藏品市場交易方式實現(xiàn)的，并非平臺自身提供，這與《非法集資解釋》規(guī)定的“承諾還本付息、給予回報”具有根本區(qū)別。

3.平臺“約定回購”

實踐中，需要注意審查的是，有的數(shù)字藏品平臺在夸大宣傳的過程中，以書面或者口頭形式，向投資人“約定回購”特定數(shù)字藏品，由此激勵、引誘投資人認購數(shù)字藏品。對于此種情形，在查清事實、區(qū)分情況的前提下，可以認定具有“利誘性”，并將對應一類行為認定為非法吸收公眾存款罪。②貝金欣：《金融犯罪辦案指引》，中國檢察出版社2022年版，第173頁。實踐中，數(shù)字藏品平臺可能采用“混合”宣傳的方式，對部分投資者正常推廣，對部分投資者“約定回購”；有的“約定回購”采用合約約定，有的采用口頭約定，有的采用暗示方式。對此類案件的處理，難點在于證明“約定回購”證據(jù)的取得及證據(jù)規(guī)格的掌握，關鍵在于堅持刑法獨立審查原則、運用穿透審查方式，識別和認定出具有“約定回購”情節(jié)的投資對象和對應金額。

此外，還存在變相“約定回購”的情形，比如有的平臺為了提高特定類型、款式數(shù)字藏品的銷量和鎖倉量，采用配套發(fā)行其他數(shù)字藏品當作贈品，根據(jù)購買、持有特定類型、款式數(shù)字藏品情況定期、不定期送出不等量其他數(shù)字藏品方式，激勵、引誘投資人認購特定數(shù)字藏品。此類情形對司法辦案提出更高要求，需要更加審慎處理。

（三）平臺倒閉與集資詐騙罪

與曾經(jīng)爆發(fā)的P2P系列互聯(lián)網(wǎng)金融案件一樣，能夠進入金融司法實踐視野中的案件，往往都是因為投資平臺發(fā)生關停并轉(zhuǎn)、投資標的產(chǎn)生大幅貶值，投資人遇到嚴重虧損且難以挽回遂向公安機關報案的模式。當前，數(shù)字藏品平臺涉嫌犯罪的案件，以集資詐騙案被立案偵查、批準逮捕以及判決的情況較多。但是，對于哪些情形應當被認定為集資詐騙（詐騙），實踐中的認識和做法并不統(tǒng)一。幾乎相同的一類經(jīng)營行為，都造成百萬元以上投資損失且難以追回，有的檢察機關以集資詐騙罪批準逮捕并提起公訴，有的檢察機關作出存疑不捕決定。以上現(xiàn)象，亟需研究，以確保罪刑法定原則、罪刑相一致原則以及類案同判要求能夠?qū)崿F(xiàn)，做到依法處理，不枉不縱。

認定集資詐騙罪或者詐騙罪，核心在于準確理解并運用證據(jù)證明“非法占有目的”。①劉憲權：《金融犯罪刑法學新論》，上海人民出版社2014年版，第442-443頁。筆者認為，司法機關認定數(shù)字藏品平臺案件非法占有目的時，應當準確適用2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條關于“以非法占有為目的”的認定規(guī)則，并充分考慮數(shù)字藏品行業(yè)價值及其發(fā)展的階段性特點，注意將經(jīng)營失敗行為從集資詐騙（詐騙）犯罪圈中識別出來。對于確實沒有非法占有目的，系因市場變化、監(jiān)管要求、資金鏈斷裂等原因?qū)е碌慕?jīng)營失敗行為，不宜以犯罪處理，避免以客觀結(jié)果推定主觀目的進而定罪量刑的窠臼，造成打擊范圍的不恰當擴大。另一方面，也要堅持全案審查原則，不能輕易采信“經(jīng)營失敗”的辯解理由，使其成為脫罪的借口。以實踐中最常見平臺倒閉、投資人虧損維權案件為例，應當重點圍繞以下方面開展審查：

1.重點審查資金流向

和其他非法集資案件一樣，要對平臺資金流向進行審查，聽取數(shù)字藏品平臺經(jīng)營者對造成虧損的辯解。重點審查平臺經(jīng)營者是否能夠提供較為完整的資金流水賬簿，證明主要資金的去向、用途，看能否排除挪用、侵占資金的嫌疑，據(jù)此綜合認定是否具有非法占有目的。一般而言，如果不能提供流水賬簿、不能說明錢款去向、支出合理性，投資人入金后以各種理由限制投資人出金的，依據(jù)2011年《非法集資解釋》，可以認定為具有非法占有目的。

2.重點審查經(jīng)營模式

數(shù)字藏品平臺經(jīng)營有兩種基本方式：一種是居間賺取交易費型。該種情形下，平臺一手聯(lián)系出售方，一手聯(lián)系購買方，居中發(fā)揮居間撮合作用，扮演類似證券交易所角色，依靠收取服務費、交易費獲取收益。另一種是發(fā)行自營或者聯(lián)合發(fā)行他人數(shù)字藏品、直接或者間接參與平臺內(nèi)數(shù)字藏品買賣類型。從目前涉及的案件看，由于數(shù)字藏品行業(yè)發(fā)展處于初級階段，單純的第一種模式在市場競爭中難以實施。因此，進入司法實踐視野中的模式，基本都是第二種模式，或者是兩種模式的混合，既有居間撮合行為，又有直接發(fā)行、參與交易行為。對此，應當區(qū)分對待：

其一，如果平臺主要發(fā)行量、交易量都依靠自身，且未對投資人作出明示，此種模式實際上是平臺與投資者進行對賭。期間，如果平臺通過操縱交易、傳播虛假信息方式，“套路”投資客高價買進、低價賣出，最終迫使割肉離場，可以參照“套路貸”的認定思路，從整體上否定該平臺的經(jīng)營行為，以集資詐騙罪（詐騙罪）予以認定。

其二，如果沒有證據(jù)證明平臺實施了詐騙行為，但存在利用信息、大數(shù)據(jù)等優(yōu)勢與投資客對賭，可以探索按照開設賭場罪名認定思路進行審查。實踐中，有的平臺規(guī)定，凡是購買某一款數(shù)字藏品的投資人，都有機會抽取限量版藏品，或者購買幾種數(shù)字藏品的投資人，有一定概率合成限量版藏品，獲得限量版藏品后，便可以高價賣出獲得巨額回報，但是一旦抽不中或者沒有合成，之前購買的藏品便會銷毀，或者價格明顯貶值。上述模式或者類似模式的本質(zhì)，其實都是投資人投入資金后依照概率獲得回報或者承擔虧損，平臺方通過每次抽獎或者合成活動從中獲取抽成。在有證據(jù)證明上述模式的情況下，可以按照開設賭場罪進行認定。

3.重點審查藏品價值

區(qū)分數(shù)字藏品是真實交易，還是犯罪工具、掩飾道具，還應審查涉案數(shù)字藏品平臺發(fā)行價格、平臺交易價格與真實市場價格的關系。比如數(shù)字藏品A發(fā)行價為500元，經(jīng)過幾輪交易，某投資客以2000元買入，其后數(shù)字藏品A在該平臺交易市場內(nèi)價格大幅下跌。分析考察該情形性質(zhì)，應當對數(shù)字藏品A的鑄造及市場價值進行比對。如果平臺故意發(fā)行缺少知識產(chǎn)權的數(shù)字藏品A，或者明知數(shù)字藏品A沒有實際價值或者實際價值極低，仍故意夸大、吹噓數(shù)字藏品A的價值，引誘投資者購買，其后數(shù)字藏品A價格就開始持續(xù)下跌至無人接盤狀態(tài)。對此情形，應當重點查明平臺有無借助虛假宣傳、偷偷出售持有數(shù)字藏品A并套現(xiàn)離場，如能查證，則該行為已經(jīng)涉嫌集資詐騙（詐騙）罪。但是，如果數(shù)字藏品A具有知識產(chǎn)權，具有一定收藏價值，那么即使價格大跌，但只要能在該數(shù)字平臺或者其他平臺以較低價格出售，仍有投資者愿意買入持有，則不能僅僅依據(jù)價格下跌來認定構(gòu)成集資詐騙（詐騙）罪。

司法實踐中，比較難以認定的是以下一類情形：有些平臺發(fā)行具有一定數(shù)量、且具有一定收藏價值的數(shù)字藏品，有意對外營造發(fā)行量小、供不應求的假象，但實際發(fā)售藏品的數(shù)量嚴重超出宣傳的數(shù)量，待投資人搶購、價格上漲至一定程度時，該平臺暗中對外出售自己持有的數(shù)字藏品，完成套現(xiàn)。有些平臺或者平臺員工私下運營多個賬號，在這些賬號中倒買倒賣特定數(shù)字藏品，造成該藏品交易火爆、價格看漲的態(tài)勢，待投資人入場時高價出貨。有些平臺通過后臺篡改數(shù)據(jù)，虛構(gòu)價格、銷量排行信息，或者虛構(gòu)某藏品暴漲數(shù)百倍的假象，引誘投資人入局。還有一些平臺把目光盯上了投資人的交易手續(xù)費，通過不停地舉辦活動，誘使投資人不停買入賣出，收取高額的交易手續(xù)費。準確認定以上較為復雜情形，要在收集證據(jù)的情況下，綜合資金流水、經(jīng)營模式、藏品價格三個方面進行審查，對于平臺全部或者部分行為符合集資詐騙（詐騙）罪構(gòu)成要件的，應當依法認定為相應犯罪。

四、結(jié)語

新興行業(yè)出現(xiàn)及其初步發(fā)展時期，監(jiān)管滯后幾成規(guī)律，違法違規(guī)亦難以避免。當新興行業(yè)行為涉嫌犯罪，或者被他人利用實施犯罪時，如何堅守罪刑法定原則，統(tǒng)籌犯罪打擊與行業(yè)發(fā)展，始終是法學理論與司法實務面臨的共同難題。數(shù)字藏品平臺犯罪認定，就是上述難題在當下一個具體而典型的體現(xiàn)。作為NFT在藝術品領域的應用代表，數(shù)字藏品成為近年來互聯(lián)網(wǎng)界的“頂流”之一，囿于法律屬性和適用法律規(guī)則尚未明確，數(shù)字藏品市場變得亂象叢生，有時甚至會掩蓋應有價值的發(fā)揮。面對受損投資人的迫切舉報、指控，消極等待，將解決問題的期待訴諸于行政法律法規(guī)修訂、行政監(jiān)管機制健全完善、提起民事訴訟等觀念，有違人民司法的政治要求、罪刑法定的刑法要求與執(zhí)法必嚴的政策要求；籠統(tǒng)打擊，輕易對數(shù)字藏品平臺作整體否定進而以非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名進行打擊的做法，同樣違背服務大局的政治要求、罪刑法定的刑法要求與證據(jù)裁判的訴訟要求。當下較為妥當?shù)淖龇?，應當在肯定?shù)字藏品及平臺價值的前提下，堅持以人民為中心司法理念和刑法謙抑性原則，以非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款、集資詐騙（詐騙）等罪名構(gòu)成要件為標準，通過實質(zhì)審查方式對數(shù)字藏品平臺行為進行個案解構(gòu)與具體分析，引導司法人員在辦理數(shù)字藏品犯罪案件中更加注重證據(jù)的調(diào)取、收集、分析工作，摒棄“重打擊，輕保護”“重實體，輕程序”的辦案理念，高質(zhì)效辦好每一個數(shù)字藏品犯罪案件。