黨崇武

一、網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的界定

網(wǎng)絡(luò)社會具有以下特性：跨時空互動性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚個性、記錄(可在現(xiàn))性、開放性和自由性。(1)參見郭玉錦等主編：《網(wǎng)絡(luò)社會學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第372頁。這些特性對于網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪產(chǎn)生了深遠影響。公安部于2020年12月24日在京召開的新聞發(fā)布會上介紹，截止發(fā)布會召開，全國公安機關(guān)共打掉利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪團伙1759個，抓獲犯罪嫌疑人1.7萬名，刑拘犯罪嫌疑人1.64萬名，破獲各類刑事案件3.2萬起，查扣涉案資產(chǎn)299.5億元，對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪形成了強大震懾。

從“兩高兩部”發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力意見》第12條分析可得，該規(guī)定體現(xiàn)出有組織的犯罪集團(團伙)利用網(wǎng)絡(luò)實施有組織犯罪的兩種發(fā)展趨勢：一類表現(xiàn)為傳統(tǒng)黑惡勢力將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具實施的線上與線下相結(jié)合的有組織犯罪，例如在網(wǎng)絡(luò)上進行“套路貸”，在線下進行暴力催收或在線上組織賣淫、從事販賣毒品等金錢交易，后在線下進行實際交付等犯罪行為；另一類則是新型的完全存在于線上的網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈，即在網(wǎng)絡(luò)上聚集有組織地實施完全線上的違法犯罪活動，例如有組織地進行網(wǎng)絡(luò)水軍攻擊侮辱謾罵、利用病毒軟件等進行網(wǎng)上敲詐勒索等。

(一)線上線下相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪

廣西賀州“6·29”跨境“裸聊”敲詐犯罪案件是公安機關(guān)成功偵破的首例典型的黑社會性質(zhì)組織實施的線上線下相結(jié)合的有組織犯罪案件。在本案中黑社會性質(zhì)組織的組織核心是以陳某中為首共計13名核心成員形成嚴(yán)密的犯罪組織，其行為特征表現(xiàn)為對內(nèi)對外兩方面，對內(nèi)該涉黑組織在緬甸、柬埔寨等我國邊境國家設(shè)立窩點，通過高回報等名義誘騙我國公民前往境外并強迫其從事犯罪活動；對外則通常以被害人的隱私威脅對其實施敲詐勒索行為，這種線上線下相結(jié)合的有組織犯罪往往是先在線下形成涉黑惡組織，而后再利用現(xiàn)在便利、先進的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和相關(guān)設(shè)備實施犯罪或者擴大其犯罪“戰(zhàn)果”、組織的“影響力”等(2)如通過在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)布不良信息誘導(dǎo)被害人下載惡意軟件，用以盜取被害人通訊錄信息，后錄制其與被害人的“裸聊”視頻并威脅被害人將視頻發(fā)送給其親屬好友等人，達到獲取財物的目的。，進而謀求更加巨額的犯罪收益或其他非法利益，換言之，線上和線下相結(jié)合的有組織犯罪在認定上存在的差異并不大，依據(jù)傳統(tǒng)黑惡勢力組織認定標(biāo)準(zhǔn)進行評價即可，并且?guī)缀醪淮嬖谡J定偏差的問題。但在危害性特征上由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性，一方面，網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪行為造成的損害后果會被放大，而另一方面則是承載這些損壞后果的是整個網(wǎng)絡(luò)社會，這就導(dǎo)致在對其危害性特征判斷時，難以產(chǎn)生“非法控制”的效果，這方面的問題在完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪中則更為突出。(3)參見羅斌：《黑惡勢力利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪研究》，載《貴州警察學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。

(二)完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪已經(jīng)展現(xiàn)出一些新的特征。首先，在組織特征方面，黑社會性質(zhì)組織的核心組織成員人數(shù)并不多，其余的犯罪分子則分別屬于與黑社會性質(zhì)組織具有合作關(guān)系的債務(wù)催收集團，或受黑社會性質(zhì)組織雇傭用以發(fā)展業(yè)務(wù)的一般工作人員，在組織特征上表現(xiàn)出線上有組織犯罪組織的成員進一步呈現(xiàn)出精簡化的趨勢。其次，在經(jīng)濟特征方面，目前絕大多數(shù)完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪依然是以非法獲取暴利為主要犯罪目的(4)參見黃京平：《掃黑除惡歷史轉(zhuǎn)型的實體法標(biāo)志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規(guī)范的定位》，載《江西社會科學(xué)》2022年第2期。，并且由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和即時性，導(dǎo)致犯罪收益極高，對社會和被害人造成的損失極大。但是對于非法利益具體額度的確定由于所涉及的犯罪嫌疑人以及犯罪行為眾多，因此犯罪產(chǎn)生的現(xiàn)金流水往往巨大，導(dǎo)致經(jīng)濟損失的認定就成為公安機關(guān)在偵破案件后需要下功夫解決的問題。再次，在行為特征方面，犯罪的全階段均是在網(wǎng)絡(luò)上進行，其犯罪手段由“硬暴力”轉(zhuǎn)變?yōu)椤败洷┝Α?，并且逐漸褪去了“硬暴力”的支撐。最后，在危害性特征方面，由于其危害性來自于網(wǎng)上的犯罪行為，因此造成的影響也通過互聯(lián)網(wǎng)擺脫了傳統(tǒng)地理意義上的“一定區(qū)域”的限制，被害人遍布全國，人數(shù)眾多。(5)參見上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組：《檢察機關(guān)在掃黑除惡專項斗爭中職能發(fā)揮的路徑》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2021年第3期。

通過檢索實際案例發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的案例中的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者都是以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪定罪量刑。不同于黑社會性質(zhì)組織，惡勢力組織的犯罪有組織性程度低于黑社會性質(zhì)組織，二者是一個從低級向高級逐步演化，由量變引起質(zhì)變的上升過程。由此看來傳統(tǒng)惡勢力組織犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪并非是涇渭分明，在實際判斷中存在模糊地帶。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪應(yīng)當(dāng)包括黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力組織犯罪。原因在于隨著我國信息通信技術(shù)的飛速發(fā)展，幾乎所有人都不能游離于網(wǎng)絡(luò)評價之外，例如四川德陽一女醫(yī)生游泳期間與他人發(fā)生矛盾，在警察尚未將案件處理結(jié)束時，就被對方將個人信息掛在網(wǎng)上遭遇網(wǎng)絡(luò)暴力，最終導(dǎo)致其自殺身亡。而黑惡勢力的網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”只會更加具有針對性、集中性，對被害人造成的心理和生活壓力更為嚴(yán)重。(6)參見陳明華：《有組織犯罪問題對策研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第463頁。

二、網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪在司法認定中存在的問題

完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪相較于傳統(tǒng)有組織犯罪而言，在一些方面都已經(jīng)有了新發(fā)展，線上線下相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪由于僅加入了網(wǎng)絡(luò)這一犯罪工具，因此其新發(fā)展可以忽略不計，但總體來看，網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪并未脫離傳統(tǒng)有組織犯罪而形成一種新的犯罪類型。因此網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪實際是對傳統(tǒng)有組織犯罪的實質(zhì)繼承和部分突破。首先，實質(zhì)繼承表現(xiàn)為依然可以概括出其與黑惡勢力組織相類似的基本特征。比如經(jīng)濟特征，通說認為惡勢力組織的認定不考慮經(jīng)濟特征，經(jīng)濟特征的判斷主要存在于黑社會性質(zhì)組織認定過程中，表現(xiàn)為通過實施違法犯罪行為攫取暴利，“以黑養(yǎng)黑”仍然是黑惡勢力的本質(zhì)追求。(7)參見陳毅堅：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期。

(一)組織特征異化導(dǎo)致組織成員認定困難

傳統(tǒng)有組織犯罪從惡勢力組織發(fā)展為惡勢力集團再到黑社會性質(zhì)組織的整個發(fā)展過程中，其組織特征也在不斷地變化，其組織架構(gòu)形式像“金字塔”一般，從上到下在組織內(nèi)部的“契約”約束下，形成一個分工明確、層級嚴(yán)格、封閉自治的犯罪組織。但是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、公開性和高效性則使得黑惡勢力犯罪行為取得了“事半功倍”的效果。網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪在組織特征方面發(fā)生的異化主要表現(xiàn)在以下幾個方面。(8)參見賴早興：《懲治黑惡勢力犯罪中寬嚴(yán)相濟刑事政策之貫徹》，載《法學(xué)雜志》2019年第6期。

第一，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪組織整體架構(gòu)“細胞化”。從一個獨立的網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，其明顯不再表現(xiàn)為傳統(tǒng)黑惡勢力組織“金字塔”的層級結(jié)構(gòu)，而是僅僅將金字塔尖作為組織核心予以保留，并且高度精簡化，同時通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)予以包裹隱藏，就像是細胞的細胞核一般。但實際“網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪在組織性上呈現(xiàn)二重維度，其人員的整體穩(wěn)定性和個體流動性并存。”(9)莫洪憲：《網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪結(jié)構(gòu)的嬗變與刑法轉(zhuǎn)向——基于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪的視角》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期。在其他部分中主要分為基于合作關(guān)系為組織核心提供犯罪幫助或者實施后續(xù)行為的部分和基于雇傭關(guān)系存在于組織底層實施組織核心要求的具體犯罪行為或者違法行為的部分。

第二，犯罪組織成員之間也逐漸轉(zhuǎn)向平等合作關(guān)系。犯罪組織核心與其他部分之間的關(guān)系表現(xiàn)得尤為明顯，蘭州“2·12”特大“套路貸”案件中，王某等人組成的犯罪核心，同時與多家線下催收公司達成合作關(guān)系，幫助其進行“軟暴力”的催收活動，再通過對催收公司按照業(yè)績考核支付催收提成、獎金，采取排名、退出等考核手段進行篩選管理。一個犯罪組織核心不僅可以與多個犯罪團伙幫助或合作，同時一個犯罪幫助團伙還可以與多個犯罪組織核心合作，即“網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織成員相互結(jié)合時，具有一定的自主選擇權(quán)，能夠靈活地實現(xiàn)‘強強聯(lián)合’，從而克服技術(shù)壁壘和人力壁壘?！?10)參見樊江濤：《網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織刑法評價之偏差與匡正》，載《西部法學(xué)評論》2021年第1期。

上述兩個方面的異化首先導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織的組織特征的司法認定產(chǎn)生沖擊，由于目前對黑社會性質(zhì)組織和惡勢力組織的認定標(biāo)準(zhǔn)是在基于傳統(tǒng)黑惡犯罪總結(jié)而來的，對認定標(biāo)準(zhǔn)的機械化適用，很容易會導(dǎo)致在司法實務(wù)中將網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪排除在黑惡勢力犯罪之外。其次，由于除組織核心外的其他成員處于流動狀態(tài)，幾乎不受傳統(tǒng)黑惡組織“契約”的限制，導(dǎo)致對于犯罪組織成員的確定出現(xiàn)疑難，進而導(dǎo)致罪責(zé)匹配產(chǎn)生偏差，不能有效貫徹“打準(zhǔn)打?qū)崱焙汀皩拠?yán)相濟”的刑事政策，難以有效消滅網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪。(11)參見陳興良：《惡勢力犯罪研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期。

(二)行為特征轉(zhuǎn)變導(dǎo)致黑惡勢力認定困難

網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪行為特征的轉(zhuǎn)變與組織特征的異化緊密相連，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織的“細胞化”和“合作化”導(dǎo)致其行為特征發(fā)生以下幾個方面的轉(zhuǎn)變。

第一，網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的流程被分割。傳統(tǒng)的有組織犯罪流程是在一個黑惡勢力犯罪組織內(nèi)部，通過自上而下的領(lǐng)導(dǎo)計劃、組織安排、開始實施、完成犯罪預(yù)備、著手實施、犯罪既遂整個過程。在蘭州“2·12”特大“套路貸”案件中，以王某為首的黑社會性質(zhì)組織與線下的催收公司之間屬于平等合作關(guān)系，由王某等人實施線上詐騙、非法放貸的犯罪行為，而線下軟暴力等催收的違法犯罪行為則外包給催收公司，這就導(dǎo)致原本由一個黑惡勢力組織實施的犯罪行為，變成多個犯罪組織分階段實施，整體的犯罪流程被分割。(12)參見董邦俊、張揚：《海峽兩岸有組織犯罪之應(yīng)對研究》，載《犯罪研究》2021年第2期。

第二，底層犯罪的實行行為由犯罪行為轉(zhuǎn)向違法行為。在北京首例網(wǎng)絡(luò)軟暴力犯罪集團案中，犯罪人趙某建立的黑社會性質(zhì)組織借助網(wǎng)絡(luò)的無限性，招募更多的普通人實施軟暴力催收行為，即實施正犯行為的是單個的催收業(yè)務(wù)員，將原本嚴(yán)重的犯罪行為拆分為輕微的違法行為，就其個人實施的單個或者僅數(shù)個軟暴力滋擾行為而言很難評價為犯罪行為，出現(xiàn)了“犯罪行為”向“違法行為”的轉(zhuǎn)變。按照“共犯從屬說”，正犯不構(gòu)成犯罪的情況下，其教唆犯以及幫助犯自然難以認定犯罪成立。(13)參見閆雨：《網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪刑法規(guī)制》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2022年第2期。

第三，“網(wǎng)絡(luò)軟暴力”逐漸成為網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的主要手段。自2000年以來我國共進行過五次運動式的掃黑除惡專項運動，同時隨著《反有組織犯罪法》的頒布實施，運動式掃黑除惡轉(zhuǎn)入常態(tài)化，兩高兩部關(guān)于“軟暴力”也出臺了專門的意見或規(guī)定，明確了軟暴力屬于黑社會性質(zhì)組織的行為特征和惡勢力概念中的其他手段，也屬于個別具體罪名中符合構(gòu)成要件的犯罪行為。但在僅有“軟暴力”時是否能夠據(jù)以認定為黑惡組織行為特征時仍然存在分歧。通說認為在傳統(tǒng)的黑惡勢力犯罪中，如果僅僅存在“軟暴力”行為，而沒有“硬暴力”的支撐(14)參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第183頁。，黑惡組織難以實現(xiàn)在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制，正如有學(xué)者主張，“暴力、暴力威脅作為經(jīng)常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是惡勢力組織影響力的基礎(chǔ)，是惡勢力的基本行為特征。”(15)黃京平：《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報》2018年第1期?！皩τ诤谏鐣再|(zhì)組織犯罪來說，是以暴力手段為主，軟暴力為輔?！?16)黃偉慶：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施惡勢力犯罪的司法認定》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。

(三)社會危害性需要重新評估

通常，傳統(tǒng)惡勢力組織在危害性特征方面都要求在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)通過暴力、威脅或者其他手段多次實施違法犯罪活動從而造成惡劣的社會影響，而黑社會性質(zhì)組織的危害性特征則表現(xiàn)為通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方。在黑社會性質(zhì)組織判斷中，非法控制和重大影響處于并列位置上，盡管具體含義有所不同，但是“非法控制和重大影響都具有對一定區(qū)域或者行業(yè)的操控性和支配性”，這種操縱和支配是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。在惡勢力組織危害性判斷中雖然沒有規(guī)定“非法控制”，但不意味著惡勢力組織不具有操縱性和支配性，只是在程度上尚未達到壟斷性、決定性地位。在網(wǎng)絡(luò)空間中，有組織犯罪的危害性特征則有待于重新評估，原因在于，網(wǎng)絡(luò)社會中地理意義上“區(qū)域”和現(xiàn)實社會“行業(yè)”的邊界逐漸消解，導(dǎo)致傳統(tǒng)意義上的“非法控制”難以實現(xiàn)，因而網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的危害性特征難以認定。傳統(tǒng)的黑惡勢力存在于現(xiàn)實社會之中，具有明顯的物理邊界，容易界定區(qū)域范圍，現(xiàn)實社會中不同行業(yè)之間的分野較為明顯。但是網(wǎng)絡(luò)空間的開放性特征導(dǎo)致區(qū)域的物理邊界消失，而這也恰恰是網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力在網(wǎng)上實施犯罪的一大原因，即因為沒有物理的限制，所有的網(wǎng)民都是其潛在的侵害對象。實際上網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的犯罪行為涉及的“區(qū)域”遠大于傳統(tǒng)在某個地區(qū)內(nèi)的黑惡勢力的影響。同時，伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”概念的不斷發(fā)展，幾乎所有的行業(yè)都逐漸開啟了互聯(lián)網(wǎng)時代，導(dǎo)致各個行業(yè)的傳統(tǒng)邊界逐漸消解。網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力則更是不再考慮“深耕”于某一特定行業(yè)形成壟斷地位，而是一切以非法利益為最高追求，哪里可以攫取非法利益，就迅速投身于此，并時刻關(guān)注其他機會。在此基礎(chǔ)上，黑惡勢力的“非法控制”就難以形成，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力難以再找到一個“區(qū)域”實現(xiàn)其“地下執(zhí)法隊”的愿望。因此，如果仍然套用傳統(tǒng)黑惡勢力組織的認定標(biāo)準(zhǔn)，就難以準(zhǔn)確認定網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的危害性特征。(17)參見陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發(fā)展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內(nèi)容》，載《人民檢察》2022年第1期。

三、網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪司法認定的完善

我國兩高兩部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力意見》第10條，在組織特征方面結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點在一定程度上突破了傳統(tǒng)黑惡勢力組織成員之間必須緊密聯(lián)系在一起的規(guī)定。而在行為特征方面，第4條重申了利用軟暴力威脅、要挾、恐嚇、滋擾他人，實施黑惡勢力違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以認定；第11條明確了線上線下相結(jié)合實施違法犯罪活動屬于黑惡勢力的行為特征，在危害性特征方面，該規(guī)定明確“在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會造成重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟社會生活秩序的，應(yīng)當(dāng)認定為在‘一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響’?！?18)徐持：《網(wǎng)絡(luò)惡勢力犯罪刑事治理困境及路徑探索》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2020年第1期。由此可見“一定區(qū)域”包含網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)不具有爭議。(19)參見馬曼：《日本反有組織犯罪立法及其啟示》，載《檢察日報》2020年9月1日，第3版。在對網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織認定出現(xiàn)困難的情況下，對于犯罪分子的定罪量刑勢必受到影響，難以做到“打準(zhǔn)打?qū)崱钡男淌抡叩囊?。因此，在合理適用并積極推進落實該《意見》的同時，首先要通過刑法理論的更新準(zhǔn)確對網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織及其成員地位進行認定。其次要結(jié)合刑事政策構(gòu)建完善科學(xué)的處罰體系對其進行全面打擊，實現(xiàn)掃黑除惡常態(tài)化。

(一)刑法理論的更新

1.降低組織核心以外成員的主觀認定標(biāo)準(zhǔn)

上文已述，網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪在組織特征方面首先表現(xiàn)出“細胞化”的特征。組織核心成員往往屬于黑惡勢力的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，其主觀認定層面不存在問題。主觀認定的難點在于那些處于流動狀態(tài)中的黑惡勢力組織的參加者。已頒布的司法解釋和指導(dǎo)文件中為了實現(xiàn)主客觀相一致而僅規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織參加者的主觀明知而忽略了惡勢力組織的參加者主觀明知的問題。但是其重點僅在于結(jié)合網(wǎng)絡(luò)特征通過減少限制條件拓寬了參加者的范圍，而沒有真正回應(yīng)主觀明知的問題。而主觀明知的確認事關(guān)整個涉黑惡勢力組織邊界的確認。倘若在打擊網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪過程中僅僅打擊組織核心成員，那么必然導(dǎo)致處于核心組織外的流動性成員不能受到應(yīng)有的處罰，反而促使其積極投身于其他犯罪組織麾下繼續(xù)從事違法犯罪行為。

關(guān)于黑社會性質(zhì)組織參加者主觀明知問題，早在2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織案件座談會紀(jì)要》中就有所體現(xiàn)，不要求行為人必須認識到參加的是黑社會性質(zhì)組織，只需要認識到其組織特征和行為特征而有積極加入行為即可，因此在司法實務(wù)中普遍采取“明知不必要說”的觀點，而不采取理論界主張的“明知必要說”，即行為人必須明確認識到是黑社會性質(zhì)組織并且有積極加入行為才可定涉黑犯罪。因此“明知不必要說”實際體現(xiàn)了在對黑社會性質(zhì)組織的主觀認知低于客觀實際的內(nèi)涵。(20)參見王燕飛：《〈反有組織犯罪法(草案)〉的理論檢視》，載《河北法學(xué)》2021年第11期。

對于網(wǎng)絡(luò)黑社會性質(zhì)組織的組織核心成員，堅持“明知不必要說”，(21)參見王良順：《懲治有組織犯罪的基本原則與立法實現(xiàn)路徑——以反有組織犯罪法立法為背景》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期。行為人主觀只需要認識到黑社會性質(zhì)組織的組織特征和行為特征即可，而對于組織核心以外的成員則只需要認識到法律規(guī)定的惡勢力基本特征即可；對于網(wǎng)絡(luò)惡勢力和網(wǎng)絡(luò)惡勢力犯罪集團的組織核心成員同樣堅持“明知不必要說”，主觀需要認識到惡勢力的組織特征和行為特征，其他成員則僅僅需要認識到共同犯罪的層面即可。將惡勢力組織最邊界成員的主觀認定劃至共同犯罪的領(lǐng)域才能有效地將所有必要受到制裁的成員全部覆蓋入網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的領(lǐng)域，進而適用《反有組織犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)“打早打小”，“打準(zhǔn)打?qū)崱！?22)參見蔡軍：《我國有組織犯罪刑事防控機制的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期。

2.共犯理念的限制性突破

通過降低組織核心以外成員的主觀認定標(biāo)準(zhǔn)，可以將前述具有合作關(guān)系和雇傭關(guān)系的兩部分成員在主觀層面評價納入?yún)⒓雍趷簞萘M織犯罪的范疇內(nèi)，但是還存在兩個問題有待解決。第一，與組織核心具有平等合作關(guān)系或者是提供技術(shù)幫助的成員，借助網(wǎng)絡(luò)將犯罪流程分割后，其在犯罪過程中倘若仍然按照實施組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的是主犯，實施幫助行為的是從犯進行劃分的話，則不能正確體現(xiàn)犯罪各個流程中行為人在共同犯罪中的實際地位和危害性大??；第二，具有雇傭關(guān)系的成員實施的犯罪行為轉(zhuǎn)化為違法行為后，對于具體實施的犯罪進行定罪時，如何通過共犯理論將教唆犯和提供幫助行為的幫助犯進行入罪。

首先，應(yīng)當(dāng)擴大片面共犯的適用范圍，將“一對多”的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為人納入網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的共犯評價體系之內(nèi)，通過司法解釋確立共同犯罪中片面共犯的成立，有效打擊網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為。同時，針對特定的幫助行為要擺脫幫助犯就是從犯的傳統(tǒng)桎梏。依據(jù)我國傳統(tǒng)共同犯罪理論主張的“交叉關(guān)系說”，(23)參見郭一霖、靳高風(fēng)：《犯罪學(xué)視角下網(wǎng)絡(luò)惡勢力團伙犯罪行為模式芻議》，載《湖北社會科學(xué)》2021年第1期。正犯與主犯、正犯與從犯、幫助犯與正犯之間是交叉關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實，例如為完全線上套路貸犯罪團伙提供非法APP、為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪團伙提供網(wǎng)絡(luò)賭場構(gòu)建等，將幫助犯認定為主犯，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

其次，由于在幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪中，組織核心往往將整體的犯罪行為通過網(wǎng)絡(luò)分解給眾多底層成員進行，而此時針對底層單個成員來看，其行為難以被評價為犯罪行為，最終只能認為是違法行為。從而導(dǎo)致正犯行為不構(gòu)成犯罪，背后的幫助犯以及教唆犯依據(jù)傳統(tǒng)共犯從屬性理論都難以認定犯罪。因此，對無數(shù)底層成員實施的獨立違法行為應(yīng)當(dāng)進行整體判斷，是各個獨立行為不斷累積最終勾勒出了網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的整體輪廓。因為底層成員往往是基于組織核心的指令或要求在一定時間內(nèi)，基于同樣的主觀認識和目的進行相似的行為，故而在此基礎(chǔ)上可以進行累積。不需要設(shè)置一個虛擬主體，而是將查實的底層違法行為集合成一個整體的犯罪行為。而對于單獨的底層成員而言，在其主觀認定層面依據(jù)前述主觀降級進行判斷，能夠評價于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力范圍之內(nèi)的應(yīng)當(dāng)予以覆蓋，但是具體行為不構(gòu)成犯罪的，則依照行政處罰的規(guī)定進行處罰。(24)參見王燕飛：《美國有組織犯罪懲治策略及其啟示》，載《浙江警察學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。

3、軟暴力行為的實質(zhì)解釋

通過前述對有組織犯罪的立法沿革梳理可以發(fā)現(xiàn)，軟暴力是由非暴力概念轉(zhuǎn)變而來，實際上仍然屬于非暴力的范疇?！败洷┝Α边@一概念是在司法實務(wù)中逐漸產(chǎn)生并逐步由政策性指導(dǎo)文件轉(zhuǎn)為司法解釋最后成為法律明確規(guī)定。依據(jù)《軟暴力意見》第1條和第2條規(guī)定，可以看出司法解釋將軟暴力分為“脅迫”型和“滋擾”型兩種?！皬耐獠勘憩F(xiàn)來看，刑法典多通過‘威脅’，‘恐嚇’及‘脅迫’規(guī)制‘脅迫’型軟暴力；而‘其他手段’與《軟暴力意見》主要規(guī)制‘滋擾’型軟暴力。從內(nèi)部本質(zhì)來看，‘脅迫’的法益侵害程度高于‘滋擾’，脅迫行為之當(dāng)然效果就是使被害人感到心里強制或心理恐懼，而滋擾行為一般很難達到這樣的效果?！?25)王秀梅、李采薇：《網(wǎng)絡(luò)軟暴力入罪的客觀分析》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2022年第1期。但在線上線下相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪案例中可以看出，其犯罪手段通常既有“脅迫”型軟暴力同時也有“滋擾”型軟暴力，同時以硬暴力為支撐，因此對于線上線下相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪而言，其行為特征的轉(zhuǎn)變，實際是犯罪手段的多元化，不影響對其行為特征的認定。而對于完全線上的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪而言，其犯罪手段明顯喪失了硬暴力的支撐，由于幾乎不在線下與被害人有實際接觸，所以“脅迫”型的軟暴力也很少使用，轉(zhuǎn)而進行完全線上的“滋擾”型軟暴力犯罪手段。

對完全線上的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有組織犯罪的軟暴力行為進行實質(zhì)解釋，符合網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的具體特征。首先，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力實施“滋擾”型軟暴力行為的主觀目的與傳統(tǒng)惡勢力集團類似，具有謀取利益，欺壓殘害群眾，在某一區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)處于支配、操縱地位(下一部分詳述)。其次，從其客觀特征來看，結(jié)合前述完全線上網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪案例，盡管“滋擾”型軟暴力手段沒有硬暴力支撐，但是仍然足以危機被害人人身財產(chǎn)安全，造成網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會雙重影響。再次，從其對被害人實際影響來看，盡管“滋擾”型軟暴力只能在網(wǎng)上對被害人實施，但是也足以對被害人形成心理強制。通過對網(wǎng)絡(luò)軟暴力的實質(zhì)解釋，應(yīng)當(dāng)意識到“憑借網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢而實施的網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為本身就具有硬暴力的屬性”，(26)于沖：《網(wǎng)絡(luò)刑法的體系構(gòu)建》，中國法制出版社2016年版，第339頁。進而突破傳統(tǒng)軟暴力評價思路，對于完全線上的網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織單純實施“滋擾”型軟暴力行為，通過進行實質(zhì)評價能夠達到法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認定為網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織。

4、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪危害性特征認定新模式

依據(jù)兩高兩部《2018黑惡勢力意見》和《網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力意見》兩份文件的相關(guān)規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)”屬于黑惡勢力犯罪危害性特征中的“一定區(qū)域”之內(nèi)已經(jīng)無需討論。這也就意味著刑法對法益的保護已經(jīng)由現(xiàn)實社會法益延伸至網(wǎng)絡(luò)社會法益。但是，關(guān)鍵在于如何認定網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力在網(wǎng)絡(luò)空間中形成了非法控制或者重大影響。

對于網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的危害性特征認定應(yīng)構(gòu)建符合其特征的新模式：首先，應(yīng)當(dāng)擺脫傳統(tǒng)以物理意義上的空間危害性為主的認定標(biāo)準(zhǔn)，以網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)社會對網(wǎng)絡(luò)法益的危害為主，對現(xiàn)實社會中的現(xiàn)實法益危害為輔結(jié)合認定。其次，在網(wǎng)絡(luò)社會中，應(yīng)當(dāng)擺脫以現(xiàn)實地域劃分“區(qū)域”的常態(tài)，轉(zhuǎn)而以平臺或者特定主體作為“網(wǎng)絡(luò)區(qū)域”劃分的界限。例如在套路貸案件中，被害人分散于全國各地，在地理意義上難以形成非法控制，但是對于所有曾經(jīng)接觸過該犯罪組織或者是使用過其提供的非法APP借款的群體而言，必然形成了心理上的強制和非法控制，當(dāng)突破傳統(tǒng)意義對“區(qū)域”的限制后，就緩解了網(wǎng)絡(luò)空間范圍無限大導(dǎo)致無法認定網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力危害性特征的難題。最后，在具體判斷是否在“網(wǎng)絡(luò)區(qū)域”內(nèi)構(gòu)成操縱或者支配，則需要借助網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)。這一點在兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中已經(jīng)有所體現(xiàn)，其中規(guī)定了“點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”這一類具有網(wǎng)絡(luò)特色的認定標(biāo)準(zhǔn)，因此在未來網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪過程中，針對不同的犯罪類型，或可以引申出更多具有網(wǎng)絡(luò)屬性的入罪標(biāo)準(zhǔn)，比如“會員注冊數(shù)量”“實際用戶使用數(shù)量”等，確保準(zhǔn)確認定網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的危害性特征。(27)參見彭新林、石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期。

(二)刑事政策的調(diào)整

1、打早打小政策的提前適用

“打早打小”是在上世紀(jì)八十年代由警務(wù)部門提出的警務(wù)政策。經(jīng)過后來的發(fā)展總結(jié)，于2002年《最高人民檢察院關(guān)于認真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》明確提出了對黑社會性質(zhì)組織犯罪應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)懲的要求，體現(xiàn)“打早打小”的立法精神。

隨著網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會的逐漸融合，那些尚未成熟或者還未進入偵查機關(guān)視野的黑惡勢力披上了網(wǎng)絡(luò)這層“隱身衣”。因此，“打早打小”的政策不僅要堅持，更要提前適用，實現(xiàn)“由重點防治‘犯罪組織’轉(zhuǎn)向兼顧‘犯罪個體’防治?！?28)于沖：《有組織犯罪的網(wǎng)絡(luò)“分割化”及其刑法評價思路轉(zhuǎn)換》，載《政治與法律》2020年12期。這一點在《反有組織犯罪法》中已經(jīng)有所體現(xiàn)，本法專設(shè)第二章——預(yù)防和治理，但問題在于本法的相關(guān)規(guī)定依然過于原則性，對于司法實務(wù)部門以及相關(guān)行政部門而言缺乏具體執(zhí)行性的指導(dǎo)，因而為了有效實現(xiàn)綜合防控機制，還有賴于各地各部門通過試點試驗最終形成司法解釋對相關(guān)制度作出細化規(guī)定。(29)參見李海瀅：《對黑惡勢力犯罪基礎(chǔ)問題的重新審視——以共同犯罪與有組織犯罪為界域》，載《河南社會科學(xué)》2020年第7期。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，“打早打小”政策的提前適用要求偵查機關(guān)在辦理一般共同犯罪案件中，堅持刑警、技偵、情報、網(wǎng)絡(luò)安全等多警種協(xié)同作戰(zhàn)，線上線下形成合力開展偵查工作。(30)參見姜瀛：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)重述與刑法治理的進路整合》，載《法治社會》2017年第4期。首先，通過對共同犯罪人之間的所有社交賬號進行排查，綜合評判是否存在已經(jīng)成型的網(wǎng)絡(luò)惡勢力組織或者極有可能形成網(wǎng)絡(luò)惡勢力組織。其次，要堅持以法為據(jù)，而不能違背刑法基本原則，將不符合法律規(guī)定的違法行為認為是犯罪行為。最后，要強化檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能，面對網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪，更要強調(diào)檢察官的專業(yè)能力和實戰(zhàn)經(jīng)驗，確保案件在偵查、審查起訴和審判階段全過程的合法化、規(guī)范化。(31)參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期。

2、多策并舉落實寬嚴(yán)相濟刑事政策

網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織的“細胞化”導(dǎo)致整體穩(wěn)定和個體流動這兩個特征尤為明顯。對于穩(wěn)定的組織核心成員，首先要準(zhǔn)確迅速地認定其黑惡勢力組織性質(zhì)，堅持依法依規(guī)從嚴(yán)從重處理，符合相關(guān)法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)依法認定為累犯從重處罰或者決定對其限制減刑以及不得假釋等。其次在涉黑惡案件中也應(yīng)當(dāng)堅持嚴(yán)格依法適用法定的從寬等規(guī)定，切實做到寬嚴(yán)有據(jù)、罰當(dāng)其罪，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。但是對于具有流動性的核心組織成員外的其他部分成員而言，可能因其個人實施的行為單獨評價未達到刑事制裁的要求，亦或是其主觀上沒有認識到犯罪組織或是不可能認識到犯罪而免于刑事責(zé)任，此時若僅采用刑事制裁這一元制裁手段，必然導(dǎo)致除惡不盡。因此為實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的全面性、體系性打擊，要注重進一步推動行刑銜接和打財斷血。(32)參見黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。

第一，在行刑銜接方面，《反有組織犯罪法》第33條第2款明確規(guī)定“對參加有組織犯罪組織的犯罪嫌疑人、被告人不起訴或者免予刑事處罰的可以根據(jù)案件的不同情況依法予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者處分”。將行政處罰作為處罰后果予以適用不能有效實現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力其他部分組成人員的有效震懾，不能體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪在行為特征上的轉(zhuǎn)變。同時還應(yīng)當(dāng)將其所有的犯罪嫌疑人均評價于網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的范圍之內(nèi)，將有組織犯罪行為由犯罪行為延伸至違法行為，在有組織犯罪的屋檐下實現(xiàn)犯罪行為的刑事責(zé)任與違法行為的行政責(zé)任二元銜接。

第二，在實現(xiàn)行刑銜接的二元處罰的基礎(chǔ)上，通過“打財斷血”，實施準(zhǔn)確及時的經(jīng)濟打擊，消除那些受到輕微刑事處罰或者行政處罰的犯罪人獲得的非法利益，是有效實現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟”政策的一大舉措。對此《反有組織犯罪法》設(shè)專章規(guī)定了涉案財產(chǎn)認定和處置。(33)參見朱軍彪、郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)空間中黑社會性質(zhì)組織與惡勢力的刑法認定》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報》2019年第6期。首先，第40條規(guī)定了財產(chǎn)全面調(diào)查制度，即全面調(diào)查有組織犯罪的財產(chǎn)情況，不僅能夠為后續(xù)打財斷血提供有力保證，更是能夠在偵查摸排階段為偵查機關(guān)摸清犯罪組織構(gòu)架提供重要幫助。其次，第39條和40條還規(guī)定了查詢、扣押、凍結(jié)應(yīng)當(dāng)依法進行，在采取強制措施過程中應(yīng)當(dāng)注意保護公民和組織的合法財產(chǎn)權(quán)益，嚴(yán)格區(qū)分違法所得與合法財產(chǎn)、本人財產(chǎn)與其家屬的財產(chǎn)，減少對企業(yè)正常經(jīng)營活動的不利影響。不得查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物。(34)參見王志祥：《論黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“區(qū)域”和“行業(yè)”的范圍》，載《法治研究》2019年第5期。這一點充分體現(xiàn)了在常態(tài)化掃黑除惡階段堅決禁止盲目擴大化措施一刀切的精神。最后，盡管本法沒有直接規(guī)定沒收犯罪組織的財產(chǎn)這一措施，但是第45條明確規(guī)定了等值沒收制度，并且完善了涉案財產(chǎn)處置證明制度。在法律允許的范圍內(nèi)酌情降低有組織犯罪案件涉案財產(chǎn)的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而有效的實現(xiàn)懲治犯罪、打財斷血的最終目標(biāo)。(35)參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中的共同犯罪與罪量要素》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。

結(jié) 語

通過降低組織核心以外成員的主觀認定標(biāo)準(zhǔn)，可以有效確定網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪組織的最底層成員，標(biāo)明打擊范圍。對共犯理論進行限制性突破可以有效劃分出網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的犯罪組織結(jié)構(gòu)，準(zhǔn)確判斷各部分有組織犯罪中的地位。通過對“軟暴力”行為進行實質(zhì)解釋，針對網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪應(yīng)當(dāng)更注重“軟暴力”在網(wǎng)絡(luò)空間中對被害人造成的實質(zhì)影響，避免使用傳統(tǒng)理念判斷，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的認定失敗。通過構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪危害性特征認定的新模式，對“區(qū)域”及具體犯罪行為的罪量要素進行網(wǎng)絡(luò)化解釋才能準(zhǔn)確認定網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的危害性特征。在經(jīng)濟性特征方面，惡勢力始終是黑社會性質(zhì)組織的初級階段，二者對經(jīng)濟利益的渴求并無不同，但是在程度判斷中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。同時還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《反有組織犯罪法》對打擊傳統(tǒng)有組織犯罪的刑事政策進行調(diào)整，對“打早打小”政策提前適用和多策并舉落實寬嚴(yán)相濟政策，構(gòu)建其打擊網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的全面立體的法律體系。