王 濤

(運城學院 法學系,山西 運城 044000)

我國關于體育權利的研究自20世紀80年代肇始,伴隨著“權利本位”的重要地位在法學研究領域的確認、“國家尊重和保障人權”條款的入憲、《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)的頒布、體育強國戰(zhàn)略目標的提出以及體育自身影響力的凸顯,體育權利逐漸成為體育法學研究中著墨較多的議題且未有降溫之跡象,其中便包括體育權利規(guī)范實證化。體育權利概念與規(guī)范實證化兩者相輔相成,已有研究對體育權利概念的證成路徑可以歸結為三類:權利要素分析路徑、人權路徑和憲法推定路徑。

權利要素分析路徑認為,體育權利滿足權利構成的五個要素:利益要素、要求要素、資格要素、權能要素和自由要素,因此具備“權利”之屬性。[1]人權路徑可以分為兩類,一是基本人權,二是體育人權,區(qū)別在于前者認為體育權利是基本人權在體育領域的延伸,而后者強調體育人權是一種獨立權利。[2]雖然兩者認知有差異,但基本遵循以國際人權文件為論證依據的路徑。無論是諸如《經濟、社會和文化權利國際公約》(International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,簡稱ICESCR)、《殘疾人權利公約》(Convention on the Rights of Person with Disabilities,簡稱CRPD)等條約類國際文件,還是《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights,簡稱UDHR)、《國際體育教育、體育活動與體育運動憲章》(International Charter of Physical Education Physical Activity and Sport,簡稱ICPEPAS)等非條約類國際文件都直接或間接主張參與體育運動的權利,尤其是ICPEPAS第1條明確規(guī)定“開展體育教育、體育活動和運動是每個人的一項基本權利”[3]憲法推定路徑認為,體育權利是由《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中的具體條款推導出來的,只是所依據的具體條款存在差異。然而在體育權利證成的進程中不乏有不同觀點,諸如認為體育權利概念并不存在,其只是權利泛化語境下的虛構概念。[4]

一、體育權利規(guī)范實證化困境

(一)困境表征:體育權利是偽命題

1. 證成方法的簡單套用和證成話語的泛道德化

依托權利要素分析路徑證成體育權利,雖然形式上使體育權利滿足了權利理論內涵以實現(xiàn)權利屬性的證成,但這種權利要素的簡單套用,本質上是用權利概念去證成體育權利概念,并未能真正揭示體育權利的內核。簡言之,未能完成從權利過渡到體育權利的證明。以循環(huán)邏輯去證成體育權利所得出的概念必然是模糊化和非確定性的,加之在以“利益論”作為權利證成依據的背景下,體育利益涉及內容廣泛,所造成的結果就是體育權利的外延將無所不包,進而反噬體育權利存在的合法性。[5]此外,通過闡述體育對人之身體健康和全面發(fā)展的重要性,以及對體育權利保障缺失的嚴重性將不利于全民健身戰(zhàn)略實施和體育法治建設等內容,所構建的體育權利證成話語體系顯見于已有研究。但這種以道德為支撐附帶強烈感情色彩的論證話語并不能充分證明體育權利的存在。[6]

2. 體育權利概念未明確化

從人權角度證成體育權利的主要依托是國際人權文件,而這些文件對體育權利乃至對體育的規(guī)定都是籠統(tǒng)而概括的,并未明確賦予其內涵,更沒有任何國際公約明確規(guī)定體育人權。盡管ICPEPAS將體育教育、體育活動和運動界定為基本權利,但其實質是國際軟法,執(zhí)行力和約束力實屬欠缺,更多是一種象征性的倡導或建議。其次,即使ICPEPAS的倡導可能在國際體育領域具有一定的效用,但具有約束力的公約并未明確規(guī)定體育權利,更沒有為實現(xiàn)體育權利提供可量化的標準。最后,無論是以個人自由為核心的第一代人權,還是以社會利益為主要內容的第二代人權,以及以國家或民族生存權和發(fā)展權等所謂“集體權利”為主要內容的第三代人權,都未明確涉及體育權利。以人權視角展開論證,看似充分實則難經推敲。

3. 體育權利被消解于現(xiàn)有法律體系

已有研究認為體育權利概念不能被現(xiàn)有法律體系所涵蓋的觀點值得商榷,現(xiàn)有立法已經可以滿足對體育權利的保障。首先,《憲法》中已有的基本權利諸如生命權、健康權、財產權、社會文化權、社會經濟權等基本人權可以對體育領域的權利進行覆蓋。即使認為應當創(chuàng)設體育權利的原因不乏也是因為體育權利的未明確從而導致國家給付義務實施效果欠佳,進而寄希望于創(chuàng)設新型權利以對抗權力,而并非是現(xiàn)有法律體系未能保障體育權利。其次,現(xiàn)有民法理論中的物權、債權、人格權以及侵權責任完全可以保障體育權利,無須再創(chuàng)設一個模糊化的概念。最后,諸如刑法、行政法等其他部門法也為體育權利的保障提供支撐,體育權利問題更多是已有部門法的權利涉及到了體育領域。[7]一味堅持創(chuàng)設新型權利,不免陷入立法中心主義。

(二)困境原因:體育法學自身發(fā)展艱難

不可否認,上述對體育權利的質疑具備合理性,它反映出體育權利背后所蘊涵的更深層次的體育法學自身發(fā)展問題。簡言之,體育權利作為權利泛化下虛構概念的認識,是基于體育法學的非學科定位得出的。體育法學只是一個研究領域,作為研究領域的體育法學自然也就遑論體育權利。其實體育法學學科定位一直是學界常論常新的議題,也是一個具備矛盾屬性的議題,矛盾性體現(xiàn)在體育法學的學科定位“既重要又非重要”,“重要”指代它為體育法學提供歸宿,在宏觀層面指引體育法學的發(fā)展方向,如果學科定位不存在爭議也就無體育權利概念受質疑?！胺侵匾敝复w育法學在微觀層面的研究仿佛并未因其懸而未決的狀態(tài)而止步不前,但這種聚焦體育中具體法律問題研究,進而擴大體育法學研究范圍的路徑,并未直面體育法學學科體系的建構和整體性思考,長此以往地套用或重復法理學基本框架并不利于體育法學發(fā)展。如今學科之間的滲透與融合并非罕見現(xiàn)象,甚至是科學研究的發(fā)展趨勢,[8]體育法學就是該趨勢下的產物。作為新興交叉學科的體育法學,一方面面臨其到底是體育學還是法學分支的爭議,[9]另一方面在承認其為法學分支學科下,面臨著在法學學科下自身定位問題。前者爭議較小,目前學界爭議主要集中在后者。它與其他新興交叉學科一樣為謀取獨立的學科地位,不可避免地陷入“獨立部門法屬性之爭”,試圖在傳統(tǒng)部門法學研究范式下證成體育法學學科的獨立屬性。盡管體育法學界一直試圖在研究對象、研究方法和理論體系上證成其特殊性,但已有成果多為學界內部的自說自話。[10]在無法證成體育法學是獨立部門法學的背景下,其學科地位懸而未決,進而出現(xiàn)與部門法學之間無從協(xié)調與銜接的困境,具體表征在權利層面就是體育權利與其他部門法學權利混為一談。這也是需要再次梳理研究體育法學學科定位的動源,而體育法學學科自身困境的突破必然需要立足研究范式。

研究范式與學科定位呈現(xiàn)出密切關系,學科定位影響范式中研究方法地選擇,范式也能反作用于新興學科定位。這里范式指代:學科共同體普遍認可的理論成就,并由此提供該學科經典的問題及相應解答[11]8-9。體育法學研究范式負責處理亟待解決的體育法難題,但目前并未得到學界重視。[12]體育法學研究居多以法學方法論的應用來解決實踐問題,這本無可厚非,畢竟體育法也經歷過“體育與法律”的階段,但長此以往的結果是立足于體育領域特有視角展開的研究和反思越來越少,[13]真正關乎體育法學學科建構的“內生理論”[14]被逐漸邊緣化,由此期待體育法學研究范式去回答該學科經典問題的愿景不免會付之東流,甚至于該學科也會變得空洞無物。此外,體育法學發(fā)展過程中存在過度強調自身應用性極強的問題。因為法學本身就是一門實踐學問,實踐知識,即通過“實踐之思”獲取的知識。[15]1良好的學科發(fā)展狀態(tài)應當是理論研究與實踐知識的有機融合與融會貫通,體育法學應用性很強并非意味著其不需要純粹理論研究,過度強調學科應用性極強的屬性可能會出現(xiàn)理論與實踐的發(fā)展對立,學科“內生理論”建構也會止步不前。體育權利被質疑就是體育法學內生理論不健全導致的結果,也是新興法學學科發(fā)展初期階段理論基礎薄弱、研究方法欠缺等共有通病,并非意味著體育權利概念的虛構。

綜上所述,體育權利規(guī)范實證化不能純粹依賴單一路徑,必須從國際人權文件、國內實然法、法律原則以及公共政策出發(fā),建構完善的立體證成模式。

二、國際人權文件下體育權利的規(guī)范實證化

體育權利的提出與發(fā)展離不開國際人權文件對其逐漸重視,對體育權利的規(guī)范實證化也是遵循著國際人權文件規(guī)定到各國國內立法的進路。[16]雖然國際人權文件對締約國而言并不直接等同于國內立法,但是根據“條約必須信守”的國際法基本原則,國際人權文件中的體育權利條款構成權利的起源和重要參照。

(一)國際人權憲章中原則性條款

國際人權憲章是以UDHR為基礎,以《公民權利與政治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱ICCPR)、ICESCR及其兩個任擇議定書為核心的國際人權文書統(tǒng)稱,是聯(lián)合國基礎性人權公約的統(tǒng)稱。目前國際人權憲章并未直接規(guī)定體育權利,無論是UDHR還是ICESCR均未提及體育,遑論體育權利。已有研究表明UDHR第24條(人人享有休息和休閑的權利)和27條(人人有權自由參加文化生活)間接主張了參與體育運動的權利;ICESCR第15條也規(guī)定人人有權參加文化生活,隨著人們對體育功能多元化認識加深,體育是一種文化已成為共識,體育生活應當被文化生活所包含。[17]該觀點認為體育權利曾存在蘊含于ICESCR和UDHR具體權利條款的階段,尤其是文化權利,但即使退一步認為體育是一種廣義上的文化,那么是否必然導致體育權利歸屬于文化權利?兩者是否存在必然因果關系仍值得商榷。因為究竟何為國際人權公約上的文化權利,法理上似乎并不明晰,[18]349也很難依托體育屬于文化就徑直得出體育權利屬于文化權利范疇。根據人權的內容和重心是漂浮和變化的,人權的體系是發(fā)展的,[19]181體育權利成為一項新興人權,或可以在公認的國際法原則——民族自決原則中尋求依據。一方面,無論是ICCPR還是ICESCR第1條均采用了相同表述:“所有人民都有自決權,他們憑這種權利自由決定他們的政治地位,并自由謀求他們的經濟、社會和文化的發(fā)展。”另一方面,“三代人權”理論中第三代人權主要表征為發(fā)展權[20]279,將體育權利歸入到發(fā)展權似乎是最有利的選擇。

(二)殘疾人權利公約中明確性條款

為確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權和基本自由,2006年聯(lián)合國大會通過了CRPD,中國政府和中國殘聯(lián)在促成該公約“誕生的過程中做出了不可磨滅的歷史貢獻”[21]。CRPD在未突破國際人權憲章對權利的規(guī)范下,[22]以人權理念為核心界定了殘疾人和基于殘障的歧視等系列概念,突破性地規(guī)定了基本原則,并構建了全新的權利保障模式“人權模式”?！叭藱嗄Ｊ健币浴吧鐣Ｊ健睘榛A,并創(chuàng)造性地將殘障問題劃歸到人權范疇內?！吧鐣Ｊ健笔菤埣踩四Ｊ窖葑儼l(fā)展過程中的經典模式,與之前“醫(yī)學模式”側重關注殘疾人自身不同,其提供一種全新視角,將著眼點從殘疾人轉移到殘疾人所生活的社會環(huán)境,認為殘障本身是社會結構給殘疾人帶來的障礙,是社會歧視殘疾人的結果而非原因?！叭藱嗄Ｊ健痹陉U明人之殘疾是與人類社會共存的現(xiàn)象,殘疾人是人類社會必然組成部分基礎上,更凸顯了“殘疾人的人權主體地位”[23]。

在“人權保障”模式下,為保障殘疾人與其他人平等地享有體育權利,CRPD以第30條第5款為核心建構起了體育權利保障規(guī)范。該規(guī)范包括兩層內涵,第一層是形式平等,鼓勵殘疾人盡可能地參加各級主流體育運動;第二層是實質平等,在尊重殘疾人特殊體質下,提供相關便利服務確保其使用體育場所和參加體育活動。雖然CRPD關于體育權利的規(guī)定是以特殊群體為權利主體,但其詳盡的權利內容為后續(xù)體育權利內涵的明晰提供了參照系。同時,也明確了締約國向殘疾人權利委員會提交報告的義務,說明為履行本公約規(guī)定的義務而采取的措施和在這方面取得的進展。我國針對殘疾人開展的體育服務體系和制度建設以及體育賽事和活動的保障,是對CRPD第30條第5款的遵守履約,是在堅持人權的普遍性原則和國情相結合下所形成的一條具有中國特色的殘疾人體育權利保障道路。

(三)國際體育運動憲章中實施性條款

2015年聯(lián)合國教科文組織修訂了專門規(guī)定體育的國際宣言ICPEPAS,其第1條開篇明確“開展體育教育、體育活動和運動是每個人的一項基本權利”,并在第1.3條中規(guī)定“必須為所有人提供包容、適宜和安全的機會來參與體育教育、體育活動和體育運動,特別是學齡前兒童、婦女和女童、老年人、殘疾人和土著人口?！比绾螌Ⅲw育權利的具體內容予以實施保障是目前困境所在,即體育教育、體育活動和體育運動權利之間是否存在權利優(yōu)先實現(xiàn)順序,這需要借助相關理論研究予以輔助。根據聯(lián)合國經濟、社會和文化權利委員會(簡稱經社文委員會)“最低核心義務”[24](minimum core obligations)要求,締約國保障體育權利的義務包括一般義務和具體義務。一般義務是一些即刻生效的義務,如保證體育權利不受歧視義務(ICESCR2.2款)和采取措施充分實現(xiàn)ICPEPAS第1條的義務(ICESCR2.1款),具體義務包括尊重義務,要求締約國不直接或間接的干預個人對體育權利的享有(ICPEPAS1.1款);保護義務,要求締約國采取措,防止第三方干預ICPEPAS第1條所進行的保護;實現(xiàn)義務,要求締約國為全面實現(xiàn)體育權利采取適當?shù)牧⒎?、行政及司法措?ICPEPAS1.2—1.7款)。

根據ICPEPAS第1條的系統(tǒng)性規(guī)定,體育權利可從權利和義務兩個方面進行詮釋。(1)人人享有體育活動、體育運動的權利。體育權利是有關體育教育、體育活動和運動的權利,包括自由和權利。作為自由的體育權利可通過體育活動來發(fā)展身心和社會福祉及能力的自由。CRPD第30條規(guī)定殘疾人體育權利時,采用“參與文化生活、娛樂、休閑和體育活動”的表述,其中體育的英文為“Sport”,從某種意義上CRPD更傾向于保障殘疾人參與類似競技體育的權利。2015年修訂ICPEPAS新增“體育活動”(Physical Activity),是指全民健身體育或一般身體活動[25],此外還包括參加體育教育的權利。(2)政府必須履行義務,保障人人享有實現(xiàn)體育教育、體育活動和運動所必需的各種設施、場地、服務和條件(合稱體育設施)的權利。政府必須具有足夠數(shù)量的、行之有效的體育設施、場地、服務以及體育規(guī)劃,即體育設施的可提供性(availability);締約國所提供的體育設施、場地和服務必須面向所有人,不得歧視,即保證體育設施的可獲取性(accessibility);所有體育設施、場地和服務提供的方式應當充分考慮特殊人群的需求,即保障體育設施的可接受性(acceptability);體育設施、場地和服務提供不僅是可接受的,而且必須是適當和高質量的,即確保體育設施的質量(quality)。

通過國際人權憲章的原則性條款、CRPD的明確性條款、ICPEPAS的實施性條款,體育權利逐漸得到國際人權的重視,但從嚴格意義上而言,體育權利并非是一項獨立人權。因為,盡管ICPEPAS第1條明確規(guī)定了體育權利,但其并不是國際人權憲章的構成部分,是不具備法律效力的宣言。基于新興人權的產生是“社會可供資源與人的需求的契合”[26]180,或許可以依據民族自決原則的延伸——發(fā)展權的視閾看待體育權利。作為謀求發(fā)展而存在的權利,發(fā)展權并非是一個單獨權利,而是一個類的概念,而ICPEPAS將體育權利的內涵劃分為體育教育權、體育活動權和體育運動權。發(fā)展權的目標主要是追求主體的全面發(fā)展,而體育活動在作為“人”的生存、發(fā)展中越來越占據重要地位,特別是在國家層面推進“健康中國”的規(guī)劃和行動的逐步開展,在全民健身計劃綱要指引下,體育權利與發(fā)展權對人類全面發(fā)展本質要求的內在特質完全相符。發(fā)展權視閾下的體育權利雖然有其國際性的一面,但人權問題在本質上是一個國家主權范圍內的問題,體育權利的實現(xiàn)需要國家來保障。

三、實然法下體育權利規(guī)范實證化的法律層級結構

(一)納入《憲法》保障的體育權利

《憲法》明確提及體育共計4條,即“總綱”第21條第2款,“國家機構”第89條第7項、第107條以及第119條。首先,《憲法》“國家機構”相關體育條款只是明確中央與地方政府的職權管理,并未規(guī)定體育權利是基本權利。其次,《憲法》第33條至第50條列舉權作為憲法對基本權利的規(guī)范依據并無涉及體育。最后,體育權利難以從現(xiàn)行作為基本權利的教育權、文化權推衍出來。一方面與教育相關的體育權往往只局限于學校體育之中,另一方面《憲法》第47條規(guī)定的“其他文化活動”貌似為體育權利提供了依歸,[27]確實1978《憲法》第52條規(guī)定:“國家對于從事科學、教育……體育等文化事業(yè)的公民的創(chuàng)造性工作,給以鼓勵和幫助”,將體育納入到文化事業(yè)范疇,歸屬《憲法》基本權利。但現(xiàn)行《憲法》卻將“體育”刪除,這意味著從規(guī)范層面不適宜將體育簡單地納入到文化范疇。從權利形態(tài)層面而言,體育權利是集合權利,其權利構成包含諸多基本權利。因此,體育權利并不能被任何基本權利所包含。

那么,體育權利是否屬于憲法未列舉權利?因為憲法主要通過建構權利體系實現(xiàn)對權利的表達,但這并非意味著權利只限于權利體系之中。那些被視為“人之所以為人”的權利但并未被憲法確認的“非列舉權利”同屬權利之列,[28]197只是基于社會資源的有限性和法律確定的滯后性,使得一些涉及社會成員生存和發(fā)展狀況利益訴求并未能列入權利體系。但依據社會發(fā)展規(guī)律,社會資源總量處于增長狀態(tài),權利保護的標準也隨之上升,權利體系空間也會隨之擴大,吸納緊迫而必要的權益訴求進入憲法也是發(fā)展趨勢,而何為緊迫必要權益訴求就是非列舉權利的使命。緊迫必要權利的界定是抽象的,需要借助參照系和界定標準且不能主觀臆斷。雖然這種共識很抽象,但基于權利只能來自一種社會的共識,參照系就是作為全球化背景下的國際人權公約。[29]體育權利體現(xiàn)在國際人權憲章的原則性條款、CRPD的明確性條款和ICPEPAS的實施性條款中,并以發(fā)展權的為載體,滿足成為憲法非列舉權利的緊迫必要。

界定體育權利是憲法非列舉權利的意義在于,一方面是對人權保障的國家立法進行回應,因為“普遍的人權應當?shù)玫矫恳粋€國家的尊重,但是,由于不同的適用條件,每個國家保障人權獲得具體實現(xiàn)的方式和方法,其程度不得導致侵犯國內憲法的權威?！盵30]另一方面是明確法律對體育權利立法保障的遵循。回到《憲法》“總綱”第21條第2款“國家發(fā)展體育事業(yè),開展群眾性的體育活動,增強人民體質”,其在權利體系中并無相對應條款,因為其著眼點在國家,為國家指明了一個階段內體育事業(yè)的努力方向。該條款只是純粹規(guī)定國家應實現(xiàn)體育相關目標的規(guī)定,是一種客觀法規(guī)范,無法直接得出個人主觀權利——體育權利,“可以被視為是一種原則意義上的憲法要求”[31]170。簡言之,以人權為理論依據的體育權利蘊涵于《憲法》第21條第2款,但該條款并非是體育權利的直接依歸,而是制定體育權利的法定遵循,體育權利的確定需要由《憲法》的下位法來完成。需要補充的是體育權利作為憲法非列舉權利的內涵與其是憲法學科所界定的“基本權利束”有異曲同工之妙。

(二)獲得新《體育法》保障的體育權利

2023年1月1日新《體育法》正式實施,突出依法保障公民參加體育活動的權利是新《體育法》的基點和重點內容。新《體育法》“總則”第5條明確規(guī)定“公民依法平等地享有參與體育活動的權利……”,這里沒有直接提出體育權利而是提出體育活動的權利其實是立法妥協(xié)的結果,但這里的“體育活動”應當作廣義理解,即包含ICPEPAS第1條中所規(guī)定的體育教育、體育活動和體育運動。因為一方面新《體育法》主要修改的內容就是要突出權利導向,明確規(guī)定平等參與權利;另一方面在堅持立足國情的背景下,做好與國際規(guī)則的對接,汲取國外經驗強化理解與掌握國際體育組織規(guī)則亦是本次體育法修訂的重點。所以該條款可以理解為是我國體育法律體系甚至整個法律體系中首次明確規(guī)定體育權利。因為雖然《全民健身條例》第4條第1款規(guī)定:“公民有依法參加全民健身活動的權利”,但《全民健身條例》只是行政法規(guī),法律位階較低,未能與非明示基本權利的體育權利進行良好呼應。另一方面,全民健身活動不等同于體育活動,其并非是完整意義上的體育權利?？偠灾?新《體育法》第5條明確規(guī)定了公民的體育權利,體現(xiàn)了國家在立法層面對于公民體育權利的重視,強調了國家和社會在公民體育權利保障方面的責任,體現(xiàn)了依法治體的理念,是對體育權利的直接確定,也起到體育權利總綱作用。

同時,從新《體育法》整體文本考察,其對體育權利采用了“總+分”模式進行規(guī)定,“總則”第5條是體育權利的綱領性規(guī)定,分則中“全民健身”提出全民健身戰(zhàn)略條款,規(guī)定保障全民健身的措施與手段,并對老年人、殘疾人等重點人群給予特殊保障,與《全民健身條例》“公民有依法參加全民健身活動的權利”的規(guī)定形成配套?！扒嗌倌旰蛯W校體育”中新增“保證體育課時不被占用”和“在校不少于一小時體育鍛煉”等條款,其實質仍是以權利保障為指引,進而保障學生有充足的體育鍛煉實踐。競技體育的可持續(xù)發(fā)展是體育的核心內容之一,新《體育法》第44條和45條規(guī)定“國家依法保障運動員接受文化教育的權利”“國家依法保障運動員選擇注冊與交流的權利”,強化運動員權利保障,以彰顯體育權利的價值所在。

(三)《民法典》中的體育權利

《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)第1176條第1款規(guī)定:“自愿參加具有一定風險的文體活動,因其他參加者的行為受到損害的,受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任,但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”,該條款也被稱之為“自甘風險”條款。已有研究對該條款的重心集中在對自甘風險的規(guī)范解釋以及漏洞補充,但不可否認的是,該條款使體育權利得到民事權利的肯定,“自愿參加具有一定風險的文體活動”與新《體育法》第5條“國家依法保障公民平等參與體育活動的權利”在法律體系的規(guī)范生成呈現(xiàn)出一種公法與私法相結合的雙面關系。在私法的法律規(guī)范體系之中,無論是法律原則還是法律規(guī)則,都是以調整當事人之間的私權利義務關系為核心,自甘風險條款中“自愿參加一定風險的文體活動”雖然沒有直接明確規(guī)定公民的體育權利,但毋庸置疑的是,公民自愿將參加體育活動置于風險性之中,其本質是將自己享有參與體育活動的權利(私權)讓渡出去,即使最后受到傷害,致害人也不承擔損害賠償?shù)乃椒x務。[32]不同于新《體育法》中規(guī)定的公民享有平等參與體育活動的請求權,其義務主體是國家和社會,即公民享有請求國家體育行政部門和負有體育公共服務提供義務的社會組織提供體育公共服務的權利,《民法典》中的參與文體活動的權利是一種消極意義上的權利,甚至在各方無過錯的情況之下,不承擔賠償義務。相比傳統(tǒng)社會權理論視角去證成體育權利,需要依賴國家和社會的主動作為,《民法典》自愿參加一定風險的文體活動是與公法相異的視角,進而避免傳統(tǒng)單一公法視角被詬病的缺陷,從公法與私法兩個維度來證成體育權利。

四、權利保障原則和公共政策下的體育權利實證化

(一)權利保障原則下體育權利實證化

體育法基本原則是體育法基礎理論研究的重要議題,它涉及體育法本質、體育法定位、體育法概念界定、體育法價值等基本體育法律要素。正如德沃金所認為,我把這樣一個準則稱之為原則,它應當?shù)玫阶袷?并不是因為它將促進或保證被認為合乎經濟、政治或者社會形式,而是因為它是公平、正義的要求,或者是其他道德層面的要求。[33]41體育權利保障原則是對體育權利條款的原則化上升,它既是一種權利也是一種原則。一方面,體育法基本原則作為學術話語早已進入研究視野,雖然目前對于體育法基本原則的研究成果莫衷一是,但無論是以2016年版《體育法》總則條款為確定標準的九原則說[34]18-24、立足于體育功能的七原則說[35],還是以法律原則的立法技術特征為標準的五原則說[36]、以本國體育法基本原則的繼承與發(fā)展為標準的五原則說[37],亦或是以規(guī)范性要求和目的論要求為標準的四原則說[38]107-108,均將體育權利保障原則納入范疇,學界對體育權利保障原則的共識已然形成。

新《體育法》“總則”共15條,第1條的屬性是立法目的及立法依據條款,以承接《憲法》第21條。第2條旨在強化黨在體育工作中的領導,以推進體育強國和健康中國建設。第3條規(guī)定體育事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃,是政策性條款。第4條突出體育工作的管理體制和職權劃分,即明確國務院體育行政部門是全國體育工作的主管部門,縣級以上地方人民政府體育行政部門是本行政區(qū)域內體育工作的主管部門,其他有關部門在職權范圍內管理相關體育工作。第5條其不僅是體育權利條款(法律規(guī)則)更是權利保障原則,其詮釋著體育法的精神內涵。第6條明確國家擴大公益性和基礎性公共體育服務供給,健全基本公共體育服務體系,是政策性條款。第7條旨在推動體育事業(yè)的均衡發(fā)展,是政策性條款。第8條是對民族、民間、民俗傳統(tǒng)體育項目的保護和發(fā)掘,是政策性條款。第9條是任何組織和人格參加體育活動應當遵守的原則,包括依法合規(guī)、誠實守信、尊重科學、因地制宜、勤儉節(jié)約、保障安全,但其并不等同于權利保障原則。第10條是對青少年和學校體育的綱領性規(guī)定,是政策性條款。第11條是對體育產業(yè)的綱領性規(guī)定,是政策性條款。第12條是對體育科學研究和技術創(chuàng)新的支持,是政策性條款。第13條是體育獎勵條款,也是政策性條款。第14條旨在推動體育外交,促進國際交流,是政策性條款。第15條是對體育宣傳周的規(guī)定,是體育節(jié)日條款。通過梳理新《體育法》“總則”條款得出:政策性條款內容居多,但政策性條款并非等同基本原則,兩者在本質屬性、落實路徑、形成基礎以及效力約束層面存在差異。體育法政策性條款本質是國家對體育公共服務責任的擴大(賦予國家責任的特殊條款),而體育法的基本原則詮釋著體育法的精神內涵。在落實路徑上,政策性條款是通過單獨立法或發(fā)布政策,而基本原則則通過涵攝與衡量適用;在效力約束上,政策性條款宣誓性效力強,覆蓋面有限,基本原則具有宏觀指導性效力,適用范圍廣。體育權利條款在“總則”中統(tǒng)領體育權利規(guī)定,詮釋普通民眾參與全民健身活動、運動員參與競技體育、學生參與體育活動的體育法精神內涵,契合體育法基本原則的內涵要素。所以體育權利條款既是權利也是原則,其能夠發(fā)揮確認性功能。此外,《憲法》規(guī)定的人權保護原則也是對體育權利實證化的有利證明。

(二)公共政策下體育權利實證化

我國體育權利的實證化深受國家公共體育政策的影響,黨的十九大作出實施健康中國戰(zhàn)略的重大決策部署,提出要實施全民健身行動,為不同人群提供針對性的運動健身方案或運動指導服務。努力打造百姓身邊健身組織和“15分鐘健身圈”。推進公共體育設施免費或低收費開放。推動形成體醫(yī)結合的疾病管理和健康服務模式。把高校學生體質健康狀況納入對高校的考核評價。而上述權益的保障,諸如健身指導、公共體育設施的供給其背后皆圍繞抽象化的體育權利展開,并由此構成“抽象體育權利——具化權利面向”的保障內容。這種保障在特殊群體層面尤為突出,例如,在競技體育層面,《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》和《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權利保障》白皮書指出以北京冬殘奧會和東京殘奧會等重大國際賽事為契機,實施殘疾人奧運爭光計劃,以提升殘疾人競技體育水平,其實質亦是對體育權利的保障。在全民健身領域,《關于加快推進殘疾人社會保障體系和服務體系建設指導意見的通知》《關于加快推進殘疾人小康進程的意見》和《“十三五”加快殘疾人小康進程規(guī)劃綱要》均提出公共體育設施要對殘疾人免費或優(yōu)惠,此外還要提供適合殘疾人的服務內容和活動項目,以保障殘疾人體育權利。體育權利規(guī)范實證化是一個復雜多面向的工程,公共政策領域包含了諸多法治原則的規(guī)范要求,對于體育權利的證成頗為必要。綜上所述,體育權利分別從國際法實證化、國內法實證化、權利保障原則和公共政策實證化三個不同切面實現(xiàn)證成。

五、結語

新《體育法》明確規(guī)定體育權利條款是對體育法學界一直呼吁的體育權利法定化的積極回應,在法律規(guī)范層面上意味著今后體育法的發(fā)展方向將以體育權利保障為研究中心。同時,對于體育權利法定化應保持理性認識,如果體育權利條款不被司法適用那將只是一種“紙面上的權利”,所以,推動體育權利的司法化是今后重要的議題。真正實現(xiàn)體育權利不僅需要權利法定化,更需要強化政府的責任與義務,做到有權必有責。在權利行使的保障層面,需要厘清體育自治與司法介入的邊界,建立獨立體育仲裁機構,構建我國體育糾紛解決機制。