王 濤

(運城學(xué)院 法學(xué)系,山西 運城 044000)

我國關(guān)于體育權(quán)利的研究自20世紀80年代肇始,伴隨著“權(quán)利本位”的重要地位在法學(xué)研究領(lǐng)域的確認、“國家尊重和保障人權(quán)”條款的入憲、《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)的頒布、體育強國戰(zhàn)略目標的提出以及體育自身影響力的凸顯,體育權(quán)利逐漸成為體育法學(xué)研究中著墨較多的議題且未有降溫之跡象,其中便包括體育權(quán)利規(guī)范實證化。體育權(quán)利概念與規(guī)范實證化兩者相輔相成,已有研究對體育權(quán)利概念的證成路徑可以歸結(jié)為三類:權(quán)利要素分析路徑、人權(quán)路徑和憲法推定路徑。

權(quán)利要素分析路徑認為,體育權(quán)利滿足權(quán)利構(gòu)成的五個要素:利益要素、要求要素、資格要素、權(quán)能要素和自由要素,因此具備“權(quán)利”之屬性。[1]人權(quán)路徑可以分為兩類,一是基本人權(quán),二是體育人權(quán),區(qū)別在于前者認為體育權(quán)利是基本人權(quán)在體育領(lǐng)域的延伸,而后者強調(diào)體育人權(quán)是一種獨立權(quán)利。[2]雖然兩者認知有差異,但基本遵循以國際人權(quán)文件為論證依據(jù)的路徑。無論是諸如《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》(International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,簡稱ICESCR)、《殘疾人權(quán)利公約》(Convention on the Rights of Person with Disabilities,簡稱CRPD)等條約類國際文件,還是《世界人權(quán)宣言》(Universal Declaration of Human Rights,簡稱UDHR)、《國際體育教育、體育活動與體育運動憲章》(International Charter of Physical Education Physical Activity and Sport,簡稱ICPEPAS)等非條約類國際文件都直接或間接主張參與體育運動的權(quán)利,尤其是ICPEPAS第1條明確規(guī)定“開展體育教育、體育活動和運動是每個人的一項基本權(quán)利”[3]憲法推定路徑認為,體育權(quán)利是由《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中的具體條款推導(dǎo)出來的,只是所依據(jù)的具體條款存在差異。然而在體育權(quán)利證成的進程中不乏有不同觀點,諸如認為體育權(quán)利概念并不存在,其只是權(quán)利泛化語境下的虛構(gòu)概念。[4]

一、體育權(quán)利規(guī)范實證化困境

(一)困境表征:體育權(quán)利是偽命題

1. 證成方法的簡單套用和證成話語的泛道德化

依托權(quán)利要素分析路徑證成體育權(quán)利,雖然形式上使體育權(quán)利滿足了權(quán)利理論內(nèi)涵以實現(xiàn)權(quán)利屬性的證成,但這種權(quán)利要素的簡單套用,本質(zhì)上是用權(quán)利概念去證成體育權(quán)利概念,并未能真正揭示體育權(quán)利的內(nèi)核。簡言之,未能完成從權(quán)利過渡到體育權(quán)利的證明。以循環(huán)邏輯去證成體育權(quán)利所得出的概念必然是模糊化和非確定性的,加之在以“利益論”作為權(quán)利證成依據(jù)的背景下,體育利益涉及內(nèi)容廣泛,所造成的結(jié)果就是體育權(quán)利的外延將無所不包,進而反噬體育權(quán)利存在的合法性。[5]此外,通過闡述體育對人之身體健康和全面發(fā)展的重要性,以及對體育權(quán)利保障缺失的嚴重性將不利于全民健身戰(zhàn)略實施和體育法治建設(shè)等內(nèi)容,所構(gòu)建的體育權(quán)利證成話語體系顯見于已有研究。但這種以道德為支撐附帶強烈感情色彩的論證話語并不能充分證明體育權(quán)利的存在。[6]

2. 體育權(quán)利概念未明確化

從人權(quán)角度證成體育權(quán)利的主要依托是國際人權(quán)文件,而這些文件對體育權(quán)利乃至對體育的規(guī)定都是籠統(tǒng)而概括的,并未明確賦予其內(nèi)涵,更沒有任何國際公約明確規(guī)定體育人權(quán)。盡管ICPEPAS將體育教育、體育活動和運動界定為基本權(quán)利,但其實質(zhì)是國際軟法,執(zhí)行力和約束力實屬欠缺,更多是一種象征性的倡導(dǎo)或建議。其次,即使ICPEPAS的倡導(dǎo)可能在國際體育領(lǐng)域具有一定的效用,但具有約束力的公約并未明確規(guī)定體育權(quán)利,更沒有為實現(xiàn)體育權(quán)利提供可量化的標準。最后,無論是以個人自由為核心的第一代人權(quán),還是以社會利益為主要內(nèi)容的第二代人權(quán),以及以國家或民族生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等所謂“集體權(quán)利”為主要內(nèi)容的第三代人權(quán),都未明確涉及體育權(quán)利。以人權(quán)視角展開論證,看似充分實則難經(jīng)推敲。

3. 體育權(quán)利被消解于現(xiàn)有法律體系

已有研究認為體育權(quán)利概念不能被現(xiàn)有法律體系所涵蓋的觀點值得商榷,現(xiàn)有立法已經(jīng)可以滿足對體育權(quán)利的保障。首先,《憲法》中已有的基本權(quán)利諸如生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、社會文化權(quán)、社會經(jīng)濟權(quán)等基本人權(quán)可以對體育領(lǐng)域的權(quán)利進行覆蓋。即使認為應(yīng)當創(chuàng)設(shè)體育權(quán)利的原因不乏也是因為體育權(quán)利的未明確從而導(dǎo)致國家給付義務(wù)實施效果欠佳,進而寄希望于創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利以對抗權(quán)力,而并非是現(xiàn)有法律體系未能保障體育權(quán)利。其次,現(xiàn)有民法理論中的物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)以及侵權(quán)責任完全可以保障體育權(quán)利,無須再創(chuàng)設(shè)一個模糊化的概念。最后,諸如刑法、行政法等其他部門法也為體育權(quán)利的保障提供支撐,體育權(quán)利問題更多是已有部門法的權(quán)利涉及到了體育領(lǐng)域。[7]一味堅持創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利,不免陷入立法中心主義。

(二)困境原因:體育法學(xué)自身發(fā)展艱難

不可否認,上述對體育權(quán)利的質(zhì)疑具備合理性,它反映出體育權(quán)利背后所蘊涵的更深層次的體育法學(xué)自身發(fā)展問題。簡言之,體育權(quán)利作為權(quán)利泛化下虛構(gòu)概念的認識,是基于體育法學(xué)的非學(xué)科定位得出的。體育法學(xué)只是一個研究領(lǐng)域,作為研究領(lǐng)域的體育法學(xué)自然也就遑論體育權(quán)利。其實體育法學(xué)學(xué)科定位一直是學(xué)界常論常新的議題,也是一個具備矛盾屬性的議題,矛盾性體現(xiàn)在體育法學(xué)的學(xué)科定位“既重要又非重要”,“重要”指代它為體育法學(xué)提供歸宿,在宏觀層面指引體育法學(xué)的發(fā)展方向,如果學(xué)科定位不存在爭議也就無體育權(quán)利概念受質(zhì)疑?！胺侵匾敝复w育法學(xué)在微觀層面的研究仿佛并未因其懸而未決的狀態(tài)而止步不前,但這種聚焦體育中具體法律問題研究,進而擴大體育法學(xué)研究范圍的路徑,并未直面體育法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)和整體性思考,長此以往地套用或重復(fù)法理學(xué)基本框架并不利于體育法學(xué)發(fā)展。如今學(xué)科之間的滲透與融合并非罕見現(xiàn)象,甚至是科學(xué)研究的發(fā)展趨勢,[8]體育法學(xué)就是該趨勢下的產(chǎn)物。作為新興交叉學(xué)科的體育法學(xué),一方面面臨其到底是體育學(xué)還是法學(xué)分支的爭議,[9]另一方面在承認其為法學(xué)分支學(xué)科下,面臨著在法學(xué)學(xué)科下自身定位問題。前者爭議較小,目前學(xué)界爭議主要集中在后者。它與其他新興交叉學(xué)科一樣為謀取獨立的學(xué)科地位,不可避免地陷入“獨立部門法屬性之爭”,試圖在傳統(tǒng)部門法學(xué)研究范式下證成體育法學(xué)學(xué)科的獨立屬性。盡管體育法學(xué)界一直試圖在研究對象、研究方法和理論體系上證成其特殊性,但已有成果多為學(xué)界內(nèi)部的自說自話。[10]在無法證成體育法學(xué)是獨立部門法學(xué)的背景下,其學(xué)科地位懸而未決,進而出現(xiàn)與部門法學(xué)之間無從協(xié)調(diào)與銜接的困境,具體表征在權(quán)利層面就是體育權(quán)利與其他部門法學(xué)權(quán)利混為一談。這也是需要再次梳理研究體育法學(xué)學(xué)科定位的動源,而體育法學(xué)學(xué)科自身困境的突破必然需要立足研究范式。

研究范式與學(xué)科定位呈現(xiàn)出密切關(guān)系,學(xué)科定位影響范式中研究方法地選擇,范式也能反作用于新興學(xué)科定位。這里范式指代:學(xué)科共同體普遍認可的理論成就,并由此提供該學(xué)科經(jīng)典的問題及相應(yīng)解答[11]8-9。體育法學(xué)研究范式負責處理亟待解決的體育法難題,但目前并未得到學(xué)界重視。[12]體育法學(xué)研究居多以法學(xué)方法論的應(yīng)用來解決實踐問題,這本無可厚非,畢竟體育法也經(jīng)歷過“體育與法律”的階段,但長此以往的結(jié)果是立足于體育領(lǐng)域特有視角展開的研究和反思越來越少,[13]真正關(guān)乎體育法學(xué)學(xué)科建構(gòu)的“內(nèi)生理論”[14]被逐漸邊緣化,由此期待體育法學(xué)研究范式去回答該學(xué)科經(jīng)典問題的愿景不免會付之東流,甚至于該學(xué)科也會變得空洞無物。此外,體育法學(xué)發(fā)展過程中存在過度強調(diào)自身應(yīng)用性極強的問題。因為法學(xué)本身就是一門實踐學(xué)問,實踐知識,即通過“實踐之思”獲取的知識。[15]1良好的學(xué)科發(fā)展狀態(tài)應(yīng)當是理論研究與實踐知識的有機融合與融會貫通,體育法學(xué)應(yīng)用性很強并非意味著其不需要純粹理論研究,過度強調(diào)學(xué)科應(yīng)用性極強的屬性可能會出現(xiàn)理論與實踐的發(fā)展對立,學(xué)科“內(nèi)生理論”建構(gòu)也會止步不前。體育權(quán)利被質(zhì)疑就是體育法學(xué)內(nèi)生理論不健全導(dǎo)致的結(jié)果,也是新興法學(xué)學(xué)科發(fā)展初期階段理論基礎(chǔ)薄弱、研究方法欠缺等共有通病,并非意味著體育權(quán)利概念的虛構(gòu)。

綜上所述,體育權(quán)利規(guī)范實證化不能純粹依賴單一路徑,必須從國際人權(quán)文件、國內(nèi)實然法、法律原則以及公共政策出發(fā),建構(gòu)完善的立體證成模式。

二、國際人權(quán)文件下體育權(quán)利的規(guī)范實證化

體育權(quán)利的提出與發(fā)展離不開國際人權(quán)文件對其逐漸重視,對體育權(quán)利的規(guī)范實證化也是遵循著國際人權(quán)文件規(guī)定到各國國內(nèi)立法的進路。[16]雖然國際人權(quán)文件對締約國而言并不直接等同于國內(nèi)立法,但是根據(jù)“條約必須信守”的國際法基本原則,國際人權(quán)文件中的體育權(quán)利條款構(gòu)成權(quán)利的起源和重要參照。

(一)國際人權(quán)憲章中原則性條款

國際人權(quán)憲章是以UDHR為基礎(chǔ),以《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱ICCPR)、ICESCR及其兩個任擇議定書為核心的國際人權(quán)文書統(tǒng)稱,是聯(lián)合國基礎(chǔ)性人權(quán)公約的統(tǒng)稱。目前國際人權(quán)憲章并未直接規(guī)定體育權(quán)利,無論是UDHR還是ICESCR均未提及體育,遑論體育權(quán)利。已有研究表明UDHR第24條(人人享有休息和休閑的權(quán)利)和27條(人人有權(quán)自由參加文化生活)間接主張了參與體育運動的權(quán)利;ICESCR第15條也規(guī)定人人有權(quán)參加文化生活,隨著人們對體育功能多元化認識加深,體育是一種文化已成為共識,體育生活應(yīng)當被文化生活所包含。[17]該觀點認為體育權(quán)利曾存在蘊含于ICESCR和UDHR具體權(quán)利條款的階段,尤其是文化權(quán)利,但即使退一步認為體育是一種廣義上的文化,那么是否必然導(dǎo)致體育權(quán)利歸屬于文化權(quán)利?兩者是否存在必然因果關(guān)系仍值得商榷。因為究竟何為國際人權(quán)公約上的文化權(quán)利,法理上似乎并不明晰,[18]349也很難依托體育屬于文化就徑直得出體育權(quán)利屬于文化權(quán)利范疇。根據(jù)人權(quán)的內(nèi)容和重心是漂浮和變化的,人權(quán)的體系是發(fā)展的,[19]181體育權(quán)利成為一項新興人權(quán),或可以在公認的國際法原則——民族自決原則中尋求依據(jù)。一方面,無論是ICCPR還是ICESCR第1條均采用了相同表述:“所有人民都有自決權(quán),他們憑這種權(quán)利自由決定他們的政治地位,并自由謀求他們的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展?！绷硪环矫?“三代人權(quán)”理論中第三代人權(quán)主要表征為發(fā)展權(quán)[20]279,將體育權(quán)利歸入到發(fā)展權(quán)似乎是最有利的選擇。

(二)殘疾人權(quán)利公約中明確性條款

為確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由,2006年聯(lián)合國大會通過了CRPD,中國政府和中國殘聯(lián)在促成該公約“誕生的過程中做出了不可磨滅的歷史貢獻”[21]。CRPD在未突破國際人權(quán)憲章對權(quán)利的規(guī)范下,[22]以人權(quán)理念為核心界定了殘疾人和基于殘障的歧視等系列概念,突破性地規(guī)定了基本原則,并構(gòu)建了全新的權(quán)利保障模式“人權(quán)模式”?！叭藱?quán)模式”以“社會模式”為基礎(chǔ),并創(chuàng)造性地將殘障問題劃歸到人權(quán)范疇內(nèi)?！吧鐣Ｊ健笔菤埣踩四Ｊ窖葑儼l(fā)展過程中的經(jīng)典模式,與之前“醫(yī)學(xué)模式”側(cè)重關(guān)注殘疾人自身不同,其提供一種全新視角,將著眼點從殘疾人轉(zhuǎn)移到殘疾人所生活的社會環(huán)境,認為殘障本身是社會結(jié)構(gòu)給殘疾人帶來的障礙,是社會歧視殘疾人的結(jié)果而非原因?！叭藱?quán)模式”在闡明人之殘疾是與人類社會共存的現(xiàn)象,殘疾人是人類社會必然組成部分基礎(chǔ)上,更凸顯了“殘疾人的人權(quán)主體地位”[23]。

在“人權(quán)保障”模式下,為保障殘疾人與其他人平等地享有體育權(quán)利,CRPD以第30條第5款為核心建構(gòu)起了體育權(quán)利保障規(guī)范。該規(guī)范包括兩層內(nèi)涵,第一層是形式平等,鼓勵殘疾人盡可能地參加各級主流體育運動;第二層是實質(zhì)平等,在尊重殘疾人特殊體質(zhì)下,提供相關(guān)便利服務(wù)確保其使用體育場所和參加體育活動。雖然CRPD關(guān)于體育權(quán)利的規(guī)定是以特殊群體為權(quán)利主體,但其詳盡的權(quán)利內(nèi)容為后續(xù)體育權(quán)利內(nèi)涵的明晰提供了參照系。同時,也明確了締約國向殘疾人權(quán)利委員會提交報告的義務(wù),說明為履行本公約規(guī)定的義務(wù)而采取的措施和在這方面取得的進展。我國針對殘疾人開展的體育服務(wù)體系和制度建設(shè)以及體育賽事和活動的保障,是對CRPD第30條第5款的遵守履約,是在堅持人權(quán)的普遍性原則和國情相結(jié)合下所形成的一條具有中國特色的殘疾人體育權(quán)利保障道路。

(三)國際體育運動憲章中實施性條款

2015年聯(lián)合國教科文組織修訂了專門規(guī)定體育的國際宣言ICPEPAS,其第1條開篇明確“開展體育教育、體育活動和運動是每個人的一項基本權(quán)利”,并在第1.3條中規(guī)定“必須為所有人提供包容、適宜和安全的機會來參與體育教育、體育活動和體育運動,特別是學(xué)齡前兒童、婦女和女童、老年人、殘疾人和土著人口。”如何將體育權(quán)利的具體內(nèi)容予以實施保障是目前困境所在,即體育教育、體育活動和體育運動權(quán)利之間是否存在權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)順序,這需要借助相關(guān)理論研究予以輔助。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會(簡稱經(jīng)社文委員會)“最低核心義務(wù)”[24](minimum core obligations)要求,締約國保障體育權(quán)利的義務(wù)包括一般義務(wù)和具體義務(wù)。一般義務(wù)是一些即刻生效的義務(wù),如保證體育權(quán)利不受歧視義務(wù)(ICESCR2.2款)和采取措施充分實現(xiàn)ICPEPAS第1條的義務(wù)(ICESCR2.1款),具體義務(wù)包括尊重義務(wù),要求締約國不直接或間接的干預(yù)個人對體育權(quán)利的享有(ICPEPAS1.1款);保護義務(wù),要求締約國采取措,防止第三方干預(yù)ICPEPAS第1條所進行的保護;實現(xiàn)義務(wù),要求締約國為全面實現(xiàn)體育權(quán)利采取適當?shù)牧⒎?、行政及司法措?ICPEPAS1.2—1.7款)。

根據(jù)ICPEPAS第1條的系統(tǒng)性規(guī)定,體育權(quán)利可從權(quán)利和義務(wù)兩個方面進行詮釋。(1)人人享有體育活動、體育運動的權(quán)利。體育權(quán)利是有關(guān)體育教育、體育活動和運動的權(quán)利,包括自由和權(quán)利。作為自由的體育權(quán)利可通過體育活動來發(fā)展身心和社會福祉及能力的自由。CRPD第30條規(guī)定殘疾人體育權(quán)利時,采用“參與文化生活、娛樂、休閑和體育活動”的表述,其中體育的英文為“Sport”,從某種意義上CRPD更傾向于保障殘疾人參與類似競技體育的權(quán)利。2015年修訂ICPEPAS新增“體育活動”(Physical Activity),是指全民健身體育或一般身體活動[25],此外還包括參加體育教育的權(quán)利。(2)政府必須履行義務(wù),保障人人享有實現(xiàn)體育教育、體育活動和運動所必需的各種設(shè)施、場地、服務(wù)和條件(合稱體育設(shè)施)的權(quán)利。政府必須具有足夠數(shù)量的、行之有效的體育設(shè)施、場地、服務(wù)以及體育規(guī)劃,即體育設(shè)施的可提供性(availability);締約國所提供的體育設(shè)施、場地和服務(wù)必須面向所有人,不得歧視,即保證體育設(shè)施的可獲取性(accessibility);所有體育設(shè)施、場地和服務(wù)提供的方式應(yīng)當充分考慮特殊人群的需求,即保障體育設(shè)施的可接受性(acceptability);體育設(shè)施、場地和服務(wù)提供不僅是可接受的,而且必須是適當和高質(zhì)量的,即確保體育設(shè)施的質(zhì)量(quality)。

通過國際人權(quán)憲章的原則性條款、CRPD的明確性條款、ICPEPAS的實施性條款,體育權(quán)利逐漸得到國際人權(quán)的重視,但從嚴格意義上而言,體育權(quán)利并非是一項獨立人權(quán)。因為,盡管ICPEPAS第1條明確規(guī)定了體育權(quán)利,但其并不是國際人權(quán)憲章的構(gòu)成部分,是不具備法律效力的宣言?；谛屡d人權(quán)的產(chǎn)生是“社會可供資源與人的需求的契合”[26]180,或許可以依據(jù)民族自決原則的延伸——發(fā)展權(quán)的視閾看待體育權(quán)利。作為謀求發(fā)展而存在的權(quán)利,發(fā)展權(quán)并非是一個單獨權(quán)利,而是一個類的概念,而ICPEPAS將體育權(quán)利的內(nèi)涵劃分為體育教育權(quán)、體育活動權(quán)和體育運動權(quán)。發(fā)展權(quán)的目標主要是追求主體的全面發(fā)展,而體育活動在作為“人”的生存、發(fā)展中越來越占據(jù)重要地位,特別是在國家層面推進“健康中國”的規(guī)劃和行動的逐步開展,在全民健身計劃綱要指引下,體育權(quán)利與發(fā)展權(quán)對人類全面發(fā)展本質(zhì)要求的內(nèi)在特質(zhì)完全相符。發(fā)展權(quán)視閾下的體育權(quán)利雖然有其國際性的一面,但人權(quán)問題在本質(zhì)上是一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的問題,體育權(quán)利的實現(xiàn)需要國家來保障。

三、實然法下體育權(quán)利規(guī)范實證化的法律層級結(jié)構(gòu)

(一)納入《憲法》保障的體育權(quán)利

《憲法》明確提及體育共計4條,即“總綱”第21條第2款,“國家機構(gòu)”第89條第7項、第107條以及第119條。首先,《憲法》“國家機構(gòu)”相關(guān)體育條款只是明確中央與地方政府的職權(quán)管理,并未規(guī)定體育權(quán)利是基本權(quán)利。其次,《憲法》第33條至第50條列舉權(quán)作為憲法對基本權(quán)利的規(guī)范依據(jù)并無涉及體育。最后,體育權(quán)利難以從現(xiàn)行作為基本權(quán)利的教育權(quán)、文化權(quán)推衍出來。一方面與教育相關(guān)的體育權(quán)往往只局限于學(xué)校體育之中,另一方面《憲法》第47條規(guī)定的“其他文化活動”貌似為體育權(quán)利提供了依歸,[27]確實1978《憲法》第52條規(guī)定:“國家對于從事科學(xué)、教育……體育等文化事業(yè)的公民的創(chuàng)造性工作,給以鼓勵和幫助”,將體育納入到文化事業(yè)范疇,歸屬《憲法》基本權(quán)利。但現(xiàn)行《憲法》卻將“體育”刪除,這意味著從規(guī)范層面不適宜將體育簡單地納入到文化范疇。從權(quán)利形態(tài)層面而言,體育權(quán)利是集合權(quán)利,其權(quán)利構(gòu)成包含諸多基本權(quán)利。因此,體育權(quán)利并不能被任何基本權(quán)利所包含。

那么,體育權(quán)利是否屬于憲法未列舉權(quán)利?因為憲法主要通過建構(gòu)權(quán)利體系實現(xiàn)對權(quán)利的表達,但這并非意味著權(quán)利只限于權(quán)利體系之中。那些被視為“人之所以為人”的權(quán)利但并未被憲法確認的“非列舉權(quán)利”同屬權(quán)利之列,[28]197只是基于社會資源的有限性和法律確定的滯后性,使得一些涉及社會成員生存和發(fā)展狀況利益訴求并未能列入權(quán)利體系。但依據(jù)社會發(fā)展規(guī)律,社會資源總量處于增長狀態(tài),權(quán)利保護的標準也隨之上升,權(quán)利體系空間也會隨之擴大,吸納緊迫而必要的權(quán)益訴求進入憲法也是發(fā)展趨勢,而何為緊迫必要權(quán)益訴求就是非列舉權(quán)利的使命。緊迫必要權(quán)利的界定是抽象的,需要借助參照系和界定標準且不能主觀臆斷。雖然這種共識很抽象,但基于權(quán)利只能來自一種社會的共識,參照系就是作為全球化背景下的國際人權(quán)公約。[29]體育權(quán)利體現(xiàn)在國際人權(quán)憲章的原則性條款、CRPD的明確性條款和ICPEPAS的實施性條款中,并以發(fā)展權(quán)的為載體,滿足成為憲法非列舉權(quán)利的緊迫必要。

界定體育權(quán)利是憲法非列舉權(quán)利的意義在于,一方面是對人權(quán)保障的國家立法進行回應(yīng),因為“普遍的人權(quán)應(yīng)當?shù)玫矫恳粋€國家的尊重,但是,由于不同的適用條件,每個國家保障人權(quán)獲得具體實現(xiàn)的方式和方法,其程度不得導(dǎo)致侵犯國內(nèi)憲法的權(quán)威。”[30]另一方面是明確法律對體育權(quán)利立法保障的遵循?；氐健稇椃ā贰翱偩V”第21條第2款“國家發(fā)展體育事業(yè),開展群眾性的體育活動,增強人民體質(zhì)”,其在權(quán)利體系中并無相對應(yīng)條款,因為其著眼點在國家,為國家指明了一個階段內(nèi)體育事業(yè)的努力方向。該條款只是純粹規(guī)定國家應(yīng)實現(xiàn)體育相關(guān)目標的規(guī)定,是一種客觀法規(guī)范,無法直接得出個人主觀權(quán)利——體育權(quán)利,“可以被視為是一種原則意義上的憲法要求”[31]170。簡言之,以人權(quán)為理論依據(jù)的體育權(quán)利蘊涵于《憲法》第21條第2款,但該條款并非是體育權(quán)利的直接依歸,而是制定體育權(quán)利的法定遵循,體育權(quán)利的確定需要由《憲法》的下位法來完成。需要補充的是體育權(quán)利作為憲法非列舉權(quán)利的內(nèi)涵與其是憲法學(xué)科所界定的“基本權(quán)利束”有異曲同工之妙。

(二)獲得新《體育法》保障的體育權(quán)利

2023年1月1日新《體育法》正式實施,突出依法保障公民參加體育活動的權(quán)利是新《體育法》的基點和重點內(nèi)容。新《體育法》“總則”第5條明確規(guī)定“公民依法平等地享有參與體育活動的權(quán)利……”,這里沒有直接提出體育權(quán)利而是提出體育活動的權(quán)利其實是立法妥協(xié)的結(jié)果,但這里的“體育活動”應(yīng)當作廣義理解,即包含ICPEPAS第1條中所規(guī)定的體育教育、體育活動和體育運動。因為一方面新《體育法》主要修改的內(nèi)容就是要突出權(quán)利導(dǎo)向,明確規(guī)定平等參與權(quán)利;另一方面在堅持立足國情的背景下,做好與國際規(guī)則的對接,汲取國外經(jīng)驗強化理解與掌握國際體育組織規(guī)則亦是本次體育法修訂的重點。所以該條款可以理解為是我國體育法律體系甚至整個法律體系中首次明確規(guī)定體育權(quán)利。因為雖然《全民健身條例》第4條第1款規(guī)定:“公民有依法參加全民健身活動的權(quán)利”,但《全民健身條例》只是行政法規(guī),法律位階較低,未能與非明示基本權(quán)利的體育權(quán)利進行良好呼應(yīng)。另一方面,全民健身活動不等同于體育活動,其并非是完整意義上的體育權(quán)利?？偠灾?新《體育法》第5條明確規(guī)定了公民的體育權(quán)利,體現(xiàn)了國家在立法層面對于公民體育權(quán)利的重視,強調(diào)了國家和社會在公民體育權(quán)利保障方面的責任,體現(xiàn)了依法治體的理念,是對體育權(quán)利的直接確定,也起到體育權(quán)利總綱作用。

同時,從新《體育法》整體文本考察,其對體育權(quán)利采用了“總+分”模式進行規(guī)定,“總則”第5條是體育權(quán)利的綱領(lǐng)性規(guī)定,分則中“全民健身”提出全民健身戰(zhàn)略條款,規(guī)定保障全民健身的措施與手段,并對老年人、殘疾人等重點人群給予特殊保障,與《全民健身條例》“公民有依法參加全民健身活動的權(quán)利”的規(guī)定形成配套?！扒嗌倌旰蛯W(xué)校體育”中新增“保證體育課時不被占用”和“在校不少于一小時體育鍛煉”等條款,其實質(zhì)仍是以權(quán)利保障為指引,進而保障學(xué)生有充足的體育鍛煉實踐。競技體育的可持續(xù)發(fā)展是體育的核心內(nèi)容之一,新《體育法》第44條和45條規(guī)定“國家依法保障運動員接受文化教育的權(quán)利”“國家依法保障運動員選擇注冊與交流的權(quán)利”,強化運動員權(quán)利保障,以彰顯體育權(quán)利的價值所在。

(三)《民法典》中的體育權(quán)利

《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)第1176條第1款規(guī)定:“自愿參加具有一定風險的文體活動,因其他參加者的行為受到損害的,受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任,但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”,該條款也被稱之為“自甘風險”條款。已有研究對該條款的重心集中在對自甘風險的規(guī)范解釋以及漏洞補充,但不可否認的是,該條款使體育權(quán)利得到民事權(quán)利的肯定,“自愿參加具有一定風險的文體活動”與新《體育法》第5條“國家依法保障公民平等參與體育活動的權(quán)利”在法律體系的規(guī)范生成呈現(xiàn)出一種公法與私法相結(jié)合的雙面關(guān)系。在私法的法律規(guī)范體系之中,無論是法律原則還是法律規(guī)則,都是以調(diào)整當事人之間的私權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心,自甘風險條款中“自愿參加一定風險的文體活動”雖然沒有直接明確規(guī)定公民的體育權(quán)利,但毋庸置疑的是,公民自愿將參加體育活動置于風險性之中,其本質(zhì)是將自己享有參與體育活動的權(quán)利(私權(quán))讓渡出去,即使最后受到傷害,致害人也不承擔損害賠償?shù)乃椒x務(wù)。[32]不同于新《體育法》中規(guī)定的公民享有平等參與體育活動的請求權(quán),其義務(wù)主體是國家和社會,即公民享有請求國家體育行政部門和負有體育公共服務(wù)提供義務(wù)的社會組織提供體育公共服務(wù)的權(quán)利,《民法典》中的參與文體活動的權(quán)利是一種消極意義上的權(quán)利,甚至在各方無過錯的情況之下,不承擔賠償義務(wù)。相比傳統(tǒng)社會權(quán)理論視角去證成體育權(quán)利,需要依賴國家和社會的主動作為,《民法典》自愿參加一定風險的文體活動是與公法相異的視角,進而避免傳統(tǒng)單一公法視角被詬病的缺陷,從公法與私法兩個維度來證成體育權(quán)利。

四、權(quán)利保障原則和公共政策下的體育權(quán)利實證化

(一)權(quán)利保障原則下體育權(quán)利實證化

體育法基本原則是體育法基礎(chǔ)理論研究的重要議題,它涉及體育法本質(zhì)、體育法定位、體育法概念界定、體育法價值等基本體育法律要素。正如德沃金所認為,我把這樣一個準則稱之為原則,它應(yīng)當?shù)玫阶袷?并不是因為它將促進或保證被認為合乎經(jīng)濟、政治或者社會形式,而是因為它是公平、正義的要求,或者是其他道德層面的要求。[33]41體育權(quán)利保障原則是對體育權(quán)利條款的原則化上升,它既是一種權(quán)利也是一種原則。一方面,體育法基本原則作為學(xué)術(shù)話語早已進入研究視野,雖然目前對于體育法基本原則的研究成果莫衷一是,但無論是以2016年版《體育法》總則條款為確定標準的九原則說[34]18-24、立足于體育功能的七原則說[35],還是以法律原則的立法技術(shù)特征為標準的五原則說[36]、以本國體育法基本原則的繼承與發(fā)展為標準的五原則說[37],亦或是以規(guī)范性要求和目的論要求為標準的四原則說[38]107-108,均將體育權(quán)利保障原則納入范疇,學(xué)界對體育權(quán)利保障原則的共識已然形成。

新《體育法》“總則”共15條,第1條的屬性是立法目的及立法依據(jù)條款,以承接《憲法》第21條。第2條旨在強化黨在體育工作中的領(lǐng)導(dǎo),以推進體育強國和健康中國建設(shè)。第3條規(guī)定體育事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃,是政策性條款。第4條突出體育工作的管理體制和職權(quán)劃分,即明確國務(wù)院體育行政部門是全國體育工作的主管部門,縣級以上地方人民政府體育行政部門是本行政區(qū)域內(nèi)體育工作的主管部門,其他有關(guān)部門在職權(quán)范圍內(nèi)管理相關(guān)體育工作。第5條其不僅是體育權(quán)利條款(法律規(guī)則)更是權(quán)利保障原則,其詮釋著體育法的精神內(nèi)涵。第6條明確國家擴大公益性和基礎(chǔ)性公共體育服務(wù)供給,健全基本公共體育服務(wù)體系,是政策性條款。第7條旨在推動體育事業(yè)的均衡發(fā)展,是政策性條款。第8條是對民族、民間、民俗傳統(tǒng)體育項目的保護和發(fā)掘,是政策性條款。第9條是任何組織和人格參加體育活動應(yīng)當遵守的原則,包括依法合規(guī)、誠實守信、尊重科學(xué)、因地制宜、勤儉節(jié)約、保障安全,但其并不等同于權(quán)利保障原則。第10條是對青少年和學(xué)校體育的綱領(lǐng)性規(guī)定,是政策性條款。第11條是對體育產(chǎn)業(yè)的綱領(lǐng)性規(guī)定,是政策性條款。第12條是對體育科學(xué)研究和技術(shù)創(chuàng)新的支持,是政策性條款。第13條是體育獎勵條款,也是政策性條款。第14條旨在推動體育外交,促進國際交流,是政策性條款。第15條是對體育宣傳周的規(guī)定,是體育節(jié)日條款。通過梳理新《體育法》“總則”條款得出:政策性條款內(nèi)容居多,但政策性條款并非等同基本原則,兩者在本質(zhì)屬性、落實路徑、形成基礎(chǔ)以及效力約束層面存在差異。體育法政策性條款本質(zhì)是國家對體育公共服務(wù)責任的擴大(賦予國家責任的特殊條款),而體育法的基本原則詮釋著體育法的精神內(nèi)涵。在落實路徑上,政策性條款是通過單獨立法或發(fā)布政策,而基本原則則通過涵攝與衡量適用;在效力約束上,政策性條款宣誓性效力強,覆蓋面有限,基本原則具有宏觀指導(dǎo)性效力,適用范圍廣。體育權(quán)利條款在“總則”中統(tǒng)領(lǐng)體育權(quán)利規(guī)定,詮釋普通民眾參與全民健身活動、運動員參與競技體育、學(xué)生參與體育活動的體育法精神內(nèi)涵,契合體育法基本原則的內(nèi)涵要素。所以體育權(quán)利條款既是權(quán)利也是原則,其能夠發(fā)揮確認性功能。此外,《憲法》規(guī)定的人權(quán)保護原則也是對體育權(quán)利實證化的有利證明。

(二)公共政策下體育權(quán)利實證化

我國體育權(quán)利的實證化深受國家公共體育政策的影響,黨的十九大作出實施健康中國戰(zhàn)略的重大決策部署,提出要實施全民健身行動,為不同人群提供針對性的運動健身方案或運動指導(dǎo)服務(wù)。努力打造百姓身邊健身組織和“15分鐘健身圈”。推進公共體育設(shè)施免費或低收費開放。推動形成體醫(yī)結(jié)合的疾病管理和健康服務(wù)模式。把高校學(xué)生體質(zhì)健康狀況納入對高校的考核評價。而上述權(quán)益的保障,諸如健身指導(dǎo)、公共體育設(shè)施的供給其背后皆圍繞抽象化的體育權(quán)利展開,并由此構(gòu)成“抽象體育權(quán)利——具化權(quán)利面向”的保障內(nèi)容。這種保障在特殊群體層面尤為突出,例如,在競技體育層面,《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》和《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權(quán)利保障》白皮書指出以北京冬殘奧會和東京殘奧會等重大國際賽事為契機,實施殘疾人奧運爭光計劃,以提升殘疾人競技體育水平,其實質(zhì)亦是對體育權(quán)利的保障。在全民健身領(lǐng)域,《關(guān)于加快推進殘疾人社會保障體系和服務(wù)體系建設(shè)指導(dǎo)意見的通知》《關(guān)于加快推進殘疾人小康進程的意見》和《“十三五”加快殘疾人小康進程規(guī)劃綱要》均提出公共體育設(shè)施要對殘疾人免費或優(yōu)惠,此外還要提供適合殘疾人的服務(wù)內(nèi)容和活動項目,以保障殘疾人體育權(quán)利。體育權(quán)利規(guī)范實證化是一個復(fù)雜多面向的工程,公共政策領(lǐng)域包含了諸多法治原則的規(guī)范要求,對于體育權(quán)利的證成頗為必要。綜上所述,體育權(quán)利分別從國際法實證化、國內(nèi)法實證化、權(quán)利保障原則和公共政策實證化三個不同切面實現(xiàn)證成。

五、結(jié)語

新《體育法》明確規(guī)定體育權(quán)利條款是對體育法學(xué)界一直呼吁的體育權(quán)利法定化的積極回應(yīng),在法律規(guī)范層面上意味著今后體育法的發(fā)展方向?qū)⒁泽w育權(quán)利保障為研究中心。同時,對于體育權(quán)利法定化應(yīng)保持理性認識,如果體育權(quán)利條款不被司法適用那將只是一種“紙面上的權(quán)利”,所以,推動體育權(quán)利的司法化是今后重要的議題。真正實現(xiàn)體育權(quán)利不僅需要權(quán)利法定化,更需要強化政府的責任與義務(wù),做到有權(quán)必有責。在權(quán)利行使的保障層面,需要厘清體育自治與司法介入的邊界,建立獨立體育仲裁機構(gòu),構(gòu)建我國體育糾紛解決機制。