劉 菲 鄒衛(wèi)強(qiáng)

一、問題的提出

歷時八年之久的喬丹體育商標(biāo)爭議案①，最終以喬丹撤銷爭訴商標(biāo)的訴訟請求得到支持落下了帷幕。同時該案也留有諸多法律問題亟待探討，其中，姓名權(quán)與姓名商品化權(quán)間，也即人格權(quán)與人格標(biāo)識商品化權(quán)間的理論爭議引發(fā)學(xué)者熱議。

實際上，人格權(quán)本身并不具備財產(chǎn)屬性，其所具備的精神屬性使其與財產(chǎn)權(quán)涇渭分明。但在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)日新月異和營銷策略多元化的時代背景下，自然人的人格標(biāo)識，尤其是知名人物的人格標(biāo)識，諸如姓名、肖像、聲音等被廣泛應(yīng)用于各種商業(yè)場景之中，使其突破了人格權(quán)的精神屬性具備了經(jīng)濟(jì)價值。雖然人格標(biāo)識商業(yè)利用行為的弧線與市場經(jīng)濟(jì)多元化的發(fā)展趨勢息息相關(guān)，符合風(fēng)險社會侵權(quán)途徑多樣性的特征，但在人格標(biāo)識商業(yè)利用行為常態(tài)化的趨勢下，也產(chǎn)生了諸多侵權(quán)問題。人格標(biāo)識商品化權(quán)與傳統(tǒng)人格權(quán)的客體均為人格要素，在許多場景中容易發(fā)生混淆，但由于對人格標(biāo)識商品化權(quán)保護(hù)的缺位致使人格要素所隱藏的商業(yè)價值被侵權(quán)人瓜分。

目前，我國對人格標(biāo)識商品化權(quán)沒有明確的法律規(guī)定，究竟應(yīng)采取何種模式對其予以保護(hù)亟待解決；在一般公眾的人格標(biāo)識被商業(yè)化利用時，是否可以得到人格標(biāo)識商品化權(quán)的保護(hù)；人格標(biāo)識商品化權(quán)內(nèi)涵以及侵權(quán)構(gòu)成要件的明確等問題仍存疑問。筆者將在后文予以論述，以期構(gòu)建一個完整的人格標(biāo)識商品化權(quán)的權(quán)利保護(hù)體系。

二、人格標(biāo)識商品化權(quán)=人格標(biāo)識+商品化權(quán)

由于人格標(biāo)識商品化權(quán)權(quán)利屬性的沖突性，其在理論界一直未能達(dá)成共識。筆者認(rèn)為，人格標(biāo)識的商品化權(quán)作為一個復(fù)合型概念，在界定其內(nèi)涵時有必要運用拆分思維加以理解，即將人格標(biāo)識商品化權(quán)拆分為人格標(biāo)識和商品化權(quán)，前者是其本質(zhì)要素，后者是其附加屬性。人格標(biāo)識作為連接人格權(quán)和人格標(biāo)識商品化權(quán)的橋梁，在維護(hù)人格利益的完整性方面發(fā)揮著重要作用。目前，對人格標(biāo)識的商業(yè)利用行為逐漸為社會所認(rèn)同，因此把握人格標(biāo)識商品化權(quán)的內(nèi)在要素并完善對其的保護(hù)規(guī)定，已成為不可阻擋的趨勢。

（一）對自然人人格標(biāo)識的理解

傳統(tǒng)民事權(quán)利二分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，而人格權(quán)是不具備財產(chǎn)內(nèi)容的純粹精神性權(quán)利，獨立于財產(chǎn)權(quán)體系范圍外自成體系。作為人格權(quán)客體的人格要素，包括姓名、肖像、榮譽(yù)、隱私、形象等，是確保自然人的主體性法律地位必不可少的集合體。②但人格要素在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與日俱增、商業(yè)經(jīng)營模式獨辟蹊徑、人權(quán)內(nèi)涵規(guī)定性保護(hù)的時代背景下③，尤其是精神性人格要素，如肖像、姓名、聲音等，所具有的隱性財產(chǎn)價值被顯性化④，經(jīng)營者將其運用于特定商品或服務(wù)營銷活動中增加創(chuàng)收。人格要素所具備的財產(chǎn)價值使其具有內(nèi)外兩種屬性，其一是內(nèi)化于人格權(quán)客體的固有屬性；其二則表現(xiàn)為外化于特定主體的基于其財產(chǎn)要素所享有的區(qū)別于其他主體的屬性⑤，即人格標(biāo)識。

人格標(biāo)識作為人格要素的外化表現(xiàn)形式具有兩個特征：一是與特定主體相分離仍可與其他載體相結(jié)合通過一定形式表現(xiàn)于外部；二是區(qū)別于其他主體與特定主體建立指向性聯(lián)系。⑥因此，我們可以認(rèn)為自然人人格標(biāo)識，是指可與特定主體相分離而與其他載體相結(jié)合表現(xiàn)于外部的反映人格要素的與特定主體建立指向性聯(lián)系的外在人身特征。自然人人格要素與自然人人格標(biāo)識之間的關(guān)系可類比于權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系。人格標(biāo)識以人格要素為基礎(chǔ)，人格要素從宏觀方面保障 “人之所以為人” 所必須具備的生存要素，而人格標(biāo)識是自然人通過自己行為所獲得的能夠與自身建立特定指向性的一切符號載體的外在形式，因此每個自然人都擁有一套區(qū)別于他人的包含自身所有獨特性的人格標(biāo)識包，正是由于人格標(biāo)識所具備的財產(chǎn)屬性使得其可以在商業(yè)領(lǐng)域被商業(yè)性使用。

（二）對商品化權(quán)的理解

商品化權(quán)作為一種權(quán)利，是指對某事物進(jìn)行商業(yè)性使用過程中所伴生的權(quán)利，可分解為商業(yè)性使用行為對象及商業(yè)性使用行為。⑦商業(yè)性使用行為對象屬于開放性范圍，不宜設(shè)定邊界以防阻礙經(jīng)濟(jì)時代發(fā)展態(tài)勢，人格標(biāo)識便是其中一種；商業(yè)性使用行為即商品化，對其的理解需要限定在法學(xué)范圍內(nèi)進(jìn)行，概言之，商品化是將具有公眾吸引力的權(quán)利要素通過二次開發(fā)用于商品或服務(wù)促銷的過程。⑧據(jù)此可知，法學(xué)意義上的商品化需具備兩個層次，一為二次開發(fā)利用，二為基于二次開發(fā)利用所進(jìn)行的在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的使用行為。⑨

所謂二次開發(fā)利用，即再次開發(fā)利用，再次并不是指在行為對象原有基礎(chǔ)上進(jìn)一步的價值挖掘，而是改變開發(fā)利用的基礎(chǔ)，將其運用到商業(yè)領(lǐng)域重新開發(fā)利用，而將其運用到商業(yè)領(lǐng)域的前提是具備一定受眾群。所謂商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的使用行為，是在二次開發(fā)利用的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的宣傳、推銷商品或服務(wù)等營銷手段。某事物享有受眾群對其的權(quán)利感情(Feeling of Right)，這種權(quán)利感情是商家利用商品化行為轉(zhuǎn)移到商家指定的商品或服務(wù)之上的基礎(chǔ)。當(dāng)該事物具體到人格標(biāo)識時，就是本文所言的自然人人格標(biāo)識的商品化，在此過程中伴生的權(quán)利則是自然人人格標(biāo)識的商品化權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為人格標(biāo)識商品化權(quán)可以定義為將具有一定公眾吸引力的特定自然人的人格標(biāo)識實施商品化利用，將其運用于商品或服務(wù)營銷過程中相伴而產(chǎn)生的權(quán)利。

三、域外人格標(biāo)識商品化權(quán)保護(hù)模式的經(jīng)驗借鑒

域外對人格標(biāo)識商品化權(quán)的保護(hù)模式主要有兩種：一種是雙重權(quán)利保護(hù)模式，以美國為主要代表；另一種是統(tǒng)一權(quán)利保護(hù)模式，以德國為主要代表。需要強(qiáng)調(diào)的是，人格標(biāo)識是由人格權(quán)客體的隱形財產(chǎn)屬性外化形成，是衍生屬性，在其面臨非法商業(yè)利用時是其財產(chǎn)屬性受到貶損，而不是底層的精神屬性受貶損，精神屬性僅是其形成的必要條件，但不是其被商業(yè)利用的對象，因此要確保區(qū)分人格標(biāo)識的財產(chǎn)屬性和精神屬性。通過對兩種保護(hù)模式進(jìn)行對比，基于我國國情和民事權(quán)利體系，筆者傾向于通過雙重權(quán)利保護(hù)模式對人格標(biāo)識商品化權(quán)予以保護(hù)。

（一）域外人格標(biāo)識商品化權(quán)保護(hù)模式

1.美國公開權(quán)保護(hù)模式

公開權(quán)，即 “the Right of Publicity” ，又稱形象權(quán)，是指個人管控基于其自身人格標(biāo)識等能識別其對應(yīng)身份(Identity)而享有的未經(jīng)自身許可而不被他人使用于任何商業(yè)目的的權(quán)利。⑩公開權(quán)以隱私權(quán)權(quán)利內(nèi)容為基礎(chǔ)產(chǎn)生，隨著實踐判例的發(fā)展而逐漸完善，成為獨立于隱私權(quán)的存在，因此隱私權(quán)對公開權(quán)的發(fā)展至關(guān)重要。

公開權(quán)是以隱私權(quán)為理論基礎(chǔ)產(chǎn)生，伴隨司法實踐的積累又與隱私權(quán)相分離而成為一項獨立的權(quán)利，擁有獨立于隱私權(quán)的權(quán)利主體、客體、內(nèi)容。?公開權(quán)在設(shè)立之初是為了保護(hù)明星等公眾人物人格標(biāo)識的財產(chǎn)利益，但在實踐發(fā)展過程中將該權(quán)利保護(hù)的主體范圍擴(kuò)大到自然人，將名氣或知名度等不具有確定性標(biāo)準(zhǔn)的要件予以排除，確保自然人人格平等的理念。?作為財產(chǎn)權(quán)，其產(chǎn)生發(fā)展離不開美國文化中固有的對個體自由發(fā)展之尊重，司法實踐與學(xué)說理論相輔相成。在 “查西尼” 一案中，形象權(quán)的法律性質(zhì)被界定為類知識產(chǎn)權(quán)?，雖然引發(fā)形象權(quán)與版權(quán)之間的適用沖突，但在法律性質(zhì)上呈現(xiàn)出更新的狀態(tài)。形象權(quán)與隱私權(quán)各司其職，形象權(quán)為人格標(biāo)識體現(xiàn)的財產(chǎn)利益提供保護(hù)，隱私權(quán)為人格標(biāo)識固有的精神利益提供保護(hù)，又被稱為 “雙重權(quán)利模式” 。

2.德國統(tǒng)一權(quán)利模式

德國法律是對羅馬法的全面承繼。人格的變更作為羅馬法人格制度中的一項特有制度，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》予以解釋分類?，可歸納為人格質(zhì)的變更和人格量的變更。羅馬法中的人格制度是身份等級制度表現(xiàn)，反映人與人之間的不平等和基于各種因素引發(fā)的歧視，如年齡、性別、身體機(jī)能等，這種對 “人之所以為人權(quán)利” 的制定理念，對德國法產(chǎn)生了深刻影響。?

19世紀(jì)后半期，未經(jīng)權(quán)利人許可使用其姓名、肖像等人格標(biāo)識，運用于商業(yè)領(lǐng)域謀取商業(yè)利益的現(xiàn)象頻發(fā)，引起了立法者對該現(xiàn)象的關(guān)注，但未對該現(xiàn)象予以法律的調(diào)整。二戰(zhàn)后，由于人格標(biāo)識商業(yè)化利用現(xiàn)象愈演愈烈，德國改變了既往的觀念，在 Paul Dahlke案中承認(rèn)人格標(biāo)識商業(yè)化行為，主張要想得到權(quán)利人的許可并商業(yè)化利用其人格標(biāo)識必須向權(quán)利人支付巨額許可使用費，具有財產(chǎn)權(quán)屬性?，同時肯定肖像權(quán)，進(jìn)一步擴(kuò)充現(xiàn)代意義上具體人格權(quán)的范圍。德國對人格標(biāo)識商業(yè)化利用行為采 “統(tǒng)一權(quán)利模式” ，在該模式的保護(hù)下，人格權(quán)保護(hù)的利益分為兩部分：一部分是人格權(quán)固有的精神性利益；另一部分是對人格標(biāo)識隱藏的財產(chǎn)性價值的保護(hù)，兩者統(tǒng)一置于人格權(quán)保護(hù)之下，將人格權(quán)本身就具備呈隱性的財產(chǎn)價值之保護(hù)另起爐灶。

3.美國模式與德國模式對比分析

美國雙重權(quán)利保護(hù)模式，是以洛克的勞動理論為理論基礎(chǔ)，對公開權(quán)正當(dāng)性提供了論述觀點，如勞動價值論、經(jīng)濟(jì)刺激論、不當(dāng)?shù)睦碚摰?，?jù)此確定人格標(biāo)識的財產(chǎn)價值源于權(quán)利人付出的勞動。?美國對人格標(biāo)識商品化權(quán)采取的做法是另外創(chuàng)造一項權(quán)利予以保護(hù)，隱私權(quán)對人格權(quán)被動消極的精神性利益予以保護(hù)，公開權(quán)對人格權(quán)主動積極財產(chǎn)性利益加以保護(hù)，分庭而治。但是美國作為判例法系國家，與作為成文法系國家的我國的法律制度并不兼容，因此采取借鑒行為時須持謹(jǐn)慎態(tài)度。

德國統(tǒng)一權(quán)利保護(hù)模式的理論基礎(chǔ)是人格自治理論，該理論強(qiáng)調(diào)的是自然人的主體性，人格標(biāo)識財產(chǎn)價值存在的基礎(chǔ)是人格自治，對人格標(biāo)識商業(yè)化利用行為和所獲利益當(dāng)然享有控制權(quán)，該控制權(quán)是自然人基于其人格要素固有的，不以付出勞動為前提。?在人格自治理論適用下，侵權(quán)行為侵犯的是特定權(quán)利人對未經(jīng)同意對其人格標(biāo)識商業(yè)化利用行為的控制權(quán)，而不是人格標(biāo)識的財產(chǎn)利益。但人格權(quán)與自然人主體具有不可分性，若將人格標(biāo)識商品化權(quán)納入到人格權(quán)的保護(hù)范疇中，會阻礙人格標(biāo)識財產(chǎn)利益市場流通效果的發(fā)揮，導(dǎo)致其財產(chǎn)利益固化不可轉(zhuǎn)讓，商業(yè)利用價值大打折扣。另外，統(tǒng)一權(quán)利模式并未對人格標(biāo)識商品化權(quán)予以法律界定，只是將其歸入人格權(quán)范圍，受人格權(quán)調(diào)整，對財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)二分法所建立的傳統(tǒng)權(quán)利架構(gòu)形成沖擊。

（二）我國人格標(biāo)識商業(yè)化權(quán)保護(hù)模式選擇——雙重權(quán)利保護(hù)模式

從上文可知，美國對于人格標(biāo)識商品化權(quán)的保護(hù)采取公開權(quán)與隱私權(quán)并行的雙軌制保護(hù)模式；德國是將傳統(tǒng)人格權(quán)加以擴(kuò)充，將財產(chǎn)性利益解釋到人格權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，把人格要素具有的財產(chǎn)性利益和精神性利益統(tǒng)一于人格權(quán)內(nèi)涵之中，形成統(tǒng)一權(quán)利保護(hù)體系。

我國學(xué)界對人格標(biāo)識商品化權(quán)保護(hù)模式的選擇意見多有分歧，不過總體上傾向于美國雙重權(quán)利保護(hù)模式，但須以我國國情和法律體系為基礎(chǔ)進(jìn)行合理借鑒，創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)性人格權(quán)?。2020年《民法典》出臺，人格權(quán)獨立成編，遵從傳統(tǒng)人格權(quán)的理論體系，分為以人身自由、人格尊嚴(yán)等一般人格利益為客體的一般人格權(quán)，與以生命、身體、健康為客體的物質(zhì)性人格權(quán)和以姓名(名稱)、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、個人信息中的私密信息為客體的精神性人格權(quán)，即具體人格權(quán)。在人格標(biāo)識商品化權(quán)之問題處理上，需要對人格權(quán)類型進(jìn)一步加以細(xì)化分類，由于人格標(biāo)識的商業(yè)利用主要對象是姓名、肖像、聲音等具體人格權(quán)項下的人格要素，因此筆者支持在具體人格權(quán)項下增設(shè)財產(chǎn)性人格權(quán)?，將人格標(biāo)識隱形的財產(chǎn)屬性顯性化，有助于對人格標(biāo)識商品化權(quán)的保護(hù)。時代的進(jìn)步會賦予現(xiàn)有事物新的內(nèi)涵，墨守成規(guī)不作為會加劇法律滯后性，與時代發(fā)展脫節(jié)致使法律規(guī)定與實際情況不相適用。我們需要順應(yīng)事物的發(fā)展趨勢，對現(xiàn)有法律體系或理論予以調(diào)整，累積經(jīng)驗，以便為以后新事物出現(xiàn)進(jìn)行的法律規(guī)制提供合理路徑。

四、雙重權(quán)利保護(hù)模式之下人格標(biāo)識商品化權(quán)侵權(quán)要件分析

通過分析 “喬丹案” 的再審判決書，可以得知法院在判斷是否侵犯在先姓名權(quán)時的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有三項?（見圖1），即知名度、對應(yīng)關(guān)系、商業(yè)目的和商業(yè)行為。但上述三項標(biāo)準(zhǔn)實際上是對姓名權(quán)予以了額外考量的保護(hù)?，對人格標(biāo)識非法商業(yè)利用行為的侵權(quán)認(rèn)定不具有普適性。因此有必要在此基礎(chǔ)上反思人格標(biāo)識商品化權(quán)侵權(quán)要件的主體要素，例如知名度將一般公眾人格標(biāo)識被非法商業(yè)化利用的情形排除在外，忽略一般公眾人格標(biāo)識的商業(yè)價值；穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系是動態(tài)而非靜態(tài)，有必要確定其合理范圍等。

圖1 “喬丹案” 中法院判斷是否侵犯在先姓名權(quán)時的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）權(quán)利主體是否應(yīng)為知名人物之分析

如前文所述，美國公開權(quán)設(shè)立之初是為了解決明星等知名人物的姓名、肖像被商家商業(yè)化利用的問題，權(quán)利主體是明星。隨著司法實踐的發(fā)展，權(quán)利主體范圍逐步擴(kuò)展至普通人，承認(rèn)普通人享有人格標(biāo)識商品化的財產(chǎn)利益。若將人格標(biāo)識商品化權(quán)的主體范圍限定于具有一定知名度的人，存在局限性。一方面 “知名度” 具有很大彈性，標(biāo)準(zhǔn)不一，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法官自由裁量比重大，主觀任意性強(qiáng)；另一方面，其與網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展趨勢不相適用，也不符合商品化權(quán)的本質(zhì)要求。

1.普通人人格標(biāo)識之商業(yè)價值

任何個體都擁有屬于自身的一套人格標(biāo)識工具包，單獨或與其他信息結(jié)合以起到識別特定個體的效果。對各自擁有的人格標(biāo)識工具包，或有人經(jīng)營鉆研自身形象樹立人設(shè)以挖掘其潛在財產(chǎn)價值，或有人安于現(xiàn)狀使之維持隱性狀態(tài)，但商家的視野不僅局限于前者。目前，商家提升產(chǎn)品或服務(wù)的銷售思路主要有兩種：一種是明星代言，善用明星效應(yīng)和明星知名度，將特定受眾群對該明星的喜愛之感轉(zhuǎn)移到其代言的產(chǎn)品中去，從而促進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)的銷量；另一種是用實際使用效果宣揚產(chǎn)品或服務(wù)的功能，讓消費者形成該產(chǎn)品質(zhì)量良好的印象刺激購買欲，也可達(dá)到提升銷量的目的。前者需要具備選擇具有一定知名度的主體，后者則不以具有知名度為前提，普通公眾也可作為該宣傳方式主體，此時強(qiáng)調(diào)的是產(chǎn)品效果的宣傳。在此需要介紹一個概念——二級傳播理論?，該理論適用到商品推銷領(lǐng)域結(jié)構(gòu)發(fā)生改變，如圖2所示。

圖2 二級傳播理論在商品推銷領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)變化

二級傳播理論的模式下強(qiáng)調(diào)的是第二階段，表明人際傳播的效力超過大眾傳播。?將其運用到商品推銷環(huán)境下，商家對商品推銷人的選擇對商品銷量的增加并未起到影響性作用，大眾基于人際交往媒介的互動交流是影響商品的決定因素。商家利用明星超熱度使得商品銷量達(dá)到第一階段峰值時，需要靠公眾間的人際交往媒介維持合理波動范圍內(nèi)的第二階段銷量。利用普通大眾在其朋友圈的影響力達(dá)到推銷的效果，這時消費者購買產(chǎn)品或接受服務(wù)的基礎(chǔ)來源于該普通公眾的推薦，出于對該普通公眾的信任而不是基于其知名度，也即所謂的熟人推薦。畢竟并不是所有消費者都是狂熱追星族，公眾對產(chǎn)品或服務(wù)的選擇更側(cè)重于質(zhì)量、效果、性價比，對社會大眾而言產(chǎn)品實際使用效果更具說服力。依靠普通公眾與利用明星在產(chǎn)品推銷方面沒有本質(zhì)差別，區(qū)別只在于知名度的有無。美國Facebook案就可以說明該問題?,該案中Facebook巧妙地運用了用戶在朋友圈中的影響力，用戶在其主頁面上表現(xiàn)出的對某產(chǎn)品的傾向性，會在該用戶朋友的界面上予以出現(xiàn)，從而激發(fā)甚至影響該用戶朋友的購買欲望。數(shù)字時代將個體影響力價值潛力最大程度予以發(fā)揮，利用普通人對產(chǎn)品實際使用之事實推銷商品的效果與名人差異并不明顯。

2.普通人人格標(biāo)識利用具有可識別性

前文對普通人具有商業(yè)價值予以說明，證明商家對普通公眾人格標(biāo)識同樣會進(jìn)行商業(yè)利用。由于普通人人格標(biāo)識與明星等知名人物相比不具備廣泛社會印象，尤其作為人格標(biāo)識的姓名，由于實踐中大量重名現(xiàn)象的存在，僅憑姓名單一人格標(biāo)識很難具體識別特定主體，這也是對將人格標(biāo)識商品化權(quán)主體擴(kuò)充至普通人持反對意見學(xué)者之理由，主張此舉會造成司法資源浪費、社會成本增加。

首先，普通人不會僅憑商家在商品推銷中過程中使用與自己相同姓名提起訴訟，需要結(jié)合其他證據(jù)，證明該姓名和自身之間的聯(lián)系，公眾通過該姓名和證據(jù)可以識別特定主體，即身份對應(yīng)關(guān)系，于后文展開詳述。因此在商家未提供足夠個人信息的情況下，普通人很難在涉案姓名和自身之間建立聯(lián)系。公開權(quán)主體保護(hù)范圍在美國司法實踐中發(fā)展至全體自然人，一方面出于對人格標(biāo)識商品化本質(zhì)之實現(xiàn)，另一方面也是普通人因此糾紛成訴的案件較少。?其次，即便普通人出于主觀惡意，如因擾亂經(jīng)營、競爭對手打擊、教唆利用等提起訴訟，根據(jù)情節(jié)輕重，商家也可以訴諸于行政法或刑法尋求保護(hù)，知名度作為前提并不會起到門檻的作用，該惡意普通人利用商家息事寧人的心理獲取利益。

當(dāng)然，并不是說將 “知名度” 完全排除于人格標(biāo)識商品化權(quán)之侵權(quán)認(rèn)定，當(dāng)商家未提供充分個人身份信息時，普通人也須以知名度證明自己與該人格標(biāo)識之間的身份聯(lián)系，公眾可識別特定自然人達(dá)到一定比例，尤其是不具備明顯可識別特征的姓名，法院通常也會要求該自然人提供自身具有一定知名度，公眾根據(jù)該姓名聯(lián)想到特定主體的比例程度。如 “喬丹案” 中，最高人民法院也認(rèn)為，在先姓名權(quán)人需要證明該姓名與其之間的身份聯(lián)系以及為相關(guān)公眾知悉?，即知名度雖然不作為前提條件，但可以作為普通人證明人格標(biāo)識與其存在聯(lián)系的輔助條件存在。?

（二）身份對應(yīng)關(guān)系之分析

1.最低限度身份對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

“喬丹商標(biāo)案” 中，一審和二審在身份對應(yīng)關(guān)系方面均采取了嚴(yán)格的唯一對應(yīng)關(guān)系說?，這就要求公眾對涉案姓名與該主體間的對應(yīng)關(guān)系之認(rèn)知達(dá)到100%，即一提及該涉案人格標(biāo)識，公眾想到的只有特定主體，這本身就是難以證明的比例，加大舉證難度。再審中，最高人民法院對該問題采用了穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說，該說要求涉案人格標(biāo)識與自然人間建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相較于嚴(yán)格的唯一對應(yīng)關(guān)系說，該說具有較大的彈性，但最高人民法院并未對在適用該說情況下確定具體的標(biāo)準(zhǔn)，因此需綜合個案的實際情況確定最低限度證明標(biāo)準(zhǔn)。對這一問題的解決可借鑒美國著作權(quán)中對 “合理使用制度” 相關(guān)問題的處理，以提供身份關(guān)系最低標(biāo)準(zhǔn)確定的思路。美國對 “合理使用” 問題的處理運用 “合理使用四要素檢驗法” ，即使用行為目的及性質(zhì)；被使用作品的性質(zhì)；使用作品的程度，從質(zhì)與量兩個方面考察；使用行為對原作品潛在市場或原有市場的影響。?具體到人格標(biāo)識商品化權(quán)身份聯(lián)系程度問題上主要涉及第四個要素的探討， “ L.Ray.Patterson 教授列舉過包括作品的可接觸性、日期、價格、 經(jīng)濟(jì)生命、 版本的市場可接觸性及放棄版權(quán)在內(nèi)的六個可能影響作品潛在市場或價值的因素”?，在身份聯(lián)系程度上可以類推為人格標(biāo)識的公眾認(rèn)可性、涉案人格標(biāo)識與商家企業(yè)市場存續(xù)時間、特定自然人人格標(biāo)識蘊(yùn)含的商業(yè)價值、涉案人格標(biāo)識所有人授權(quán)四個方面。

具體而言，商家在選擇使用自然人人格標(biāo)識進(jìn)行商品推銷時，要預(yù)判該使用行為是否導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域消費者產(chǎn)生混淆。若涉案人格標(biāo)識公眾認(rèn)可性高、較商家企業(yè)商標(biāo)市場存續(xù)時間長、蘊(yùn)含商業(yè)價值大，但使用者卻未取得涉案人格標(biāo)識所有人授權(quán)，此時搭便車意圖不易排除，極易造成公眾混淆。使用者在未進(jìn)行實質(zhì)性成本投入前，選擇其他方案進(jìn)行商品推銷不會耗費過高成本，法院所能接受的混淆比例越低，也即使用者預(yù)斷能力和法院對公眾就涉案人格標(biāo)識識別呈反比。在司法實踐中，法官要根據(jù)個案實際情況確定一個身份對應(yīng)關(guān)系最低限度范圍。

2.身份對應(yīng)關(guān)系程度對救濟(jì)措施之影響

美國公開權(quán)救濟(jì)方式主要有禁止令和損害賠償兩種，前文有關(guān)增設(shè)財產(chǎn)性人格權(quán)部分對此也有論述，但討論重點在于商家是否取得特定自然人人格標(biāo)識許可使用。在司法實踐中，由于人格標(biāo)識具體價值難以準(zhǔn)確評估，只能遵從市場規(guī)律從許可使用費側(cè)面體現(xiàn)，相較而言法院更傾向于發(fā)布侵權(quán)行為的禁止令以避免計算數(shù)額的繁瑣。?從消費者層面而言，禁止令的效果更具直接性，可以幫助節(jié)省商品信息搜集的時間成本和產(chǎn)生混淆的概率，保護(hù)消費者對因特定自然人人格標(biāo)識之信任而對涉案產(chǎn)品所生之情感，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序；從使用者和被使用者角度而言，損害賠償方式更有效，使用者是否征得被使用者許可、使用者主觀狀態(tài)、涉案人格標(biāo)識許可使用價值、使用者的前期市場投入等都是影響是否選擇損害賠償予以救濟(jì)的因素。一方面可以對使用者的商業(yè)利用行為的市場混淆預(yù)判予以警示，同時具備懲罰性功能，起到特殊預(yù)防效果；另一方面可以彌補(bǔ)被使用者因超越合理范疇的使用行為所受財產(chǎn)性質(zhì)的損失。法院僅憑便利原則就對救濟(jì)方式作出選擇比較武斷，而應(yīng)綜合個案具體情況進(jìn)行救濟(jì)方式的選擇。

（三）主觀商業(yè)化利用判斷標(biāo)準(zhǔn)之分析

商業(yè)化利用行為可分為商業(yè)性使用目的和商業(yè)性使用行為兩部分，即目的+行為?！睹绹徽?dāng)競爭法(第三次)重述》第47條對出于商業(yè)目的進(jìn)行規(guī)定?，因此出于商業(yè)目的對特定自然人人格標(biāo)識的商業(yè)性使用便是商業(yè)化利用行為，若使用者不具備商業(yè)目的對人格標(biāo)識加以利用，則不屬于人格標(biāo)識商品化權(quán)規(guī)制。使用者對人格表示的商業(yè)化利用，目的或是借助消費者對涉案人格標(biāo)識的情感轉(zhuǎn)移至商品，或是利用消費者對人格標(biāo)識呈現(xiàn)出實際使用效果的信任，讓消費者產(chǎn)生了人格標(biāo)識被使用者對該產(chǎn)品的肯定與支持印象，進(jìn)而引起消費者的關(guān)注促進(jìn)銷量，有商業(yè)使用目的實施了商業(yè)使用行為，受人格標(biāo)識商品化權(quán)規(guī)制。

實踐中，網(wǎng)頁中經(jīng)常出現(xiàn)某明星私服的穿搭、使用的物品、踏足的地點等內(nèi)容，并在下方附有購買鏈接或地理位置，該類行為僅是對明星實施行為的客觀描述，并未涉及自然人人格標(biāo)識的直接使用，但同樣達(dá)到了引起消費者關(guān)注、刺激購買欲的目的。我國對該類行為的處理未形成統(tǒng)一意見，美國對該類客觀描述行為主張屬于商業(yè)推銷行為。?該行為實際上與落入商業(yè)性使用行為僅一步之遙，有點類似勞動法中的去勞動關(guān)系化，該行為體現(xiàn)的是去人格標(biāo)識使用行為化，雖然其與使用人格標(biāo)識進(jìn)行產(chǎn)品推銷之間有一定距離，但兩者間的界限并不清晰，實踐中也很難做到區(qū)分。這就涉及到利用人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)推銷行為的效果，是否需要消費者形成被使用者肯定支持被推銷產(chǎn)品的感知。在此可以借鑒美國司法經(jīng)驗，在證明是否具有商業(yè)推銷目的時，只需從使用者角度出發(fā)，無需從消費者角度出發(fā)，即不需要證明消費者對產(chǎn)品是否形成被使用者支持肯定的感知。該 “支持” 感知要件的具備只是對人格標(biāo)識商業(yè)化利用后的侵權(quán)影響的輔助證明，對于使用者主觀上是否具有商業(yè)性目、是否實施了商業(yè)利用行為并不產(chǎn)生影響。

相較于美國的比較廣告作為高質(zhì)量的信息有效交流傳遞方式?，上述客觀描述行為偶然性強(qiáng)，且商品的來源、質(zhì)量并不一定會與實際生活中明星等公眾人物使用過的產(chǎn)品一致，從而易產(chǎn)生誤導(dǎo)效應(yīng)。商家并不能通過這一偶然行為對產(chǎn)品性能有真實全面的了解，因此在向消費者傳遞信息時也是有所偏差，不能樹立該產(chǎn)品在消費者心中的信任感，從而刺激購買欲。名人只是單純使用某產(chǎn)品并未表示對該產(chǎn)品的肯定，卻被商家有心利用，若該商家推銷產(chǎn)品和其實際使用產(chǎn)品不一致引發(fā)群體性消費事件，對該明星而言也會產(chǎn)生影響，甚至將其苦心經(jīng)營的人格標(biāo)識財產(chǎn)價值扼殺。商家對明星使用行為的商業(yè)化利用，即便法律不對其加以規(guī)制，在市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用下，也不會降低消費者搜尋產(chǎn)品的時間成本。在司法實踐中，法院并未對該類行為予以豁免，具體到個案審理過程中， “法院關(guān)心的應(yīng)該是被告是否利用了姓名或人格形象推銷產(chǎn)品，至于被告究竟以哪種具體的方式在利用姓名或人格形象，只是次要的考慮因素” 。?

因此，對于人格標(biāo)識商品化權(quán)之商業(yè)性利用行為須嚴(yán)格把關(guān)，但對于在人格標(biāo)識利用過程中，付出了創(chuàng)造性思想、感情，賦予產(chǎn)品推銷行為自身個性的表達(dá)，可以援引著作權(quán)法中 “轉(zhuǎn)換性使用” 理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，歸屬于合理使用之中，以防對公眾言論加以過多限制，影響設(shè)定人格標(biāo)識商品化權(quán)的本質(zhì)意義。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代下，社會格局在科技沖擊下發(fā)生變化。財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)傳統(tǒng)民事權(quán)利二分法不能應(yīng)對時代進(jìn)步帶來的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)人格權(quán)隱性財產(chǎn)價值被挖掘利用。人格標(biāo)識商品化利用行為是商家推銷商品的手段之一，實踐中常發(fā)生該權(quán)利與傳統(tǒng)人格權(quán)之混淆，因此有必要將其予以區(qū)分。在上述人格標(biāo)識商品化權(quán)侵權(quán)認(rèn)定思路設(shè)想框架下，可以劃清傳統(tǒng)人格權(quán)與人格標(biāo)識商品化權(quán)之間的界限?！睹穹ǖ洹芬呀?jīng)出臺，要緊跟法律政策的調(diào)整趨勢，提出有關(guān)人格標(biāo)識商品化權(quán)的制度有益建議，幫助司法實踐構(gòu)建出完整的侵權(quán)認(rèn)定思路框架，再由法官根據(jù)個案具體情況靈活變通。

注釋：

①? 參見最高人民法院（2018）最高法行再32號判決書。

②④ 參見黃芬：《人格要素的財產(chǎn)價值與人格權(quán)關(guān)系之辨》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2016年第4期。

③ 人權(quán)屬于自然權(quán)利，于國家出現(xiàn)前既已存在，且隨著社會發(fā)展內(nèi)容不斷擴(kuò)充完善。人權(quán)無需法律規(guī)定，自始存在，將有關(guān)人權(quán)納入法律保護(hù)的范疇，是對該項人權(quán)保護(hù)的進(jìn)一步提升，并不意味著沒有經(jīng)法律規(guī)定的人權(quán)不存在。

⑤ 參見戴謀富：《論自然人人格標(biāo)識商品化權(quán)的性質(zhì)及民法保護(hù)》，《華中科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010年第4期。

⑥? 參見潘力源：《自然人人格標(biāo)識的商標(biāo)品化權(quán)問題研究》，湖南師范大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文。

⑦ 參見張丹丹：《試析商品化權(quán)的概念》，《中國工商管理研究》2007年第5期。

⑧ 參見趙賓、李林啟、張艷：《人格權(quán)商品化法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第65頁。

⑨ 參見肖海明：《姓名商品化權(quán)研究》，中國政法大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。

⑩? 參見朱廣新：《形象權(quán)在美國的發(fā)展?fàn)顩r及對我國立法的啟示》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012年第3期。

? 參見郭玉軍、向在勝：《美國公開權(quán)研究》，《時代法學(xué)》2003年第1期。

? 參見李夢佳：《論版權(quán)與形象權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)——以美國法規(guī)則與案件為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期。

? 蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中將人格的變更分為人格大變更、人格中變更、人格小變更，涉及自由權(quán)、市民權(quán)、家長權(quán)的產(chǎn)生、消滅、增加、減少。

? 參見謝青山：《論羅馬法中的自然人的人格制度》，《法制與社會》2017年第15期。

? 參見王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造：精神利益與財產(chǎn)利益的保護(hù)》，《人大法律評論》2009年第1期。

?? 參見曾麗：《論公開權(quán)之理論基礎(chǔ)——以洛克勞動理論之檢討為中心》，《政法學(xué)刊》2012年第1期。

? 參見黎樺：《民法典編纂中的財產(chǎn)性人格權(quán)研究》，《政治與法律》2017年第8期。

?? 參見孔祥?。骸缎彰麢?quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)——兼評 “喬丹商標(biāo)案” 和相關(guān)司法解釋》，《法學(xué)》2018年第3期。

? 兩級傳播，指的是信息先由大眾媒介傳到輿論領(lǐng)袖，再由輿論領(lǐng)袖擴(kuò)散到社會大眾的過程。

? 參見李宇：《對外傳播中的 “二級傳播” 策略——以中央電視臺為例》，《對外傳播》2013年第2期。

????? 參見崔國斌：《姓名商品化權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定思路》，《清華法學(xué)》2021年第1期。

? 參見謝曉堯：《商品化權(quán)：人格符號的利益擴(kuò)張與衡平》，《法商研究》2005年第3期。

? 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第9172號行政判決書和北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1575號行政判決書。

? 參見陶運?。骸抖桃曨l作品的合理使用研究》，西南政法大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。

? 參見張伯娜：《短視頻版權(quán)保護(hù)與合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)探究》，《出版發(fā)行研究》2019年第3期。

? 參見郭虹、吳靜雨：《名人姓名商品化權(quán)益的法律問題研究——以 “喬丹商標(biāo)案” 為分析視角》，《中華商標(biāo)》2021年第7期。

? 參見王喆：《論比較廣告的法律規(guī)制》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期。