趙偉中 衛(wèi)躍寧

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

自2018年3月20日《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱監(jiān)察法）頒布以來，“法法銜接”的議題在學(xué)界被廣泛討論，其中以《刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）的銜接最為矚目[1—3]。這一方面表明了監(jiān)察法制定后應(yīng)著力打造以積極預(yù)防主義為中心的治理理念，在“不敢腐”的成果之上，借鑒刑事實(shí)證學(xué)派一般預(yù)防的理念，致力打造以“不能腐”為核心的全面、融貫的預(yù)防規(guī)范體系[4]；另一方面，正是由于理念的轉(zhuǎn)變建構(gòu)反腐敗規(guī)范體系規(guī)范體系的需求，才使得“法法銜接”成為一項(xiàng)重要的論題，而檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)由監(jiān)察機(jī)關(guān)“承繼”，這無疑是刑訴法與監(jiān)察法緊密聯(lián)系的原因之一。不論是刑事偵查抑或是監(jiān)察調(diào)查，在“以審判為中心”的訴訟制度改革背景下，均為審判活動的“前階段”，其任務(wù)在于保障審判活動的順利進(jìn)行，二者價值傾向應(yīng)當(dāng)一致，即具備案件篩漏以及搜集、保全證據(jù)與犯罪嫌疑人人身保全的功能。正因?yàn)槟康恼撋系慕y(tǒng)一，才使兩法在刑事訴訟證據(jù)制度上具備協(xié)調(diào)對話的可能。而隨著《監(jiān)察法實(shí)施條例》（以下簡稱條例）的出臺，這標(biāo)志著監(jiān)察程序已成為一種相對獨(dú)立的法律程序且具有明顯的刑事訴訟規(guī)范化傾向。這對我們理解二者在證據(jù)的配套保障銜接機(jī)制上提出了更高的要求，需要運(yùn)用法解釋學(xué)的方法對條例的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行綜合把握。通過觀察條例證據(jù)一節(jié)的規(guī)范內(nèi)容，本文將條例中涉及刑事證據(jù)銜接的規(guī)范類型化為三種：證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)范類型（條例第五十九、六十九條）、證據(jù)取得規(guī)范類型（條例第六十、六十三、六十七條）和證據(jù)排除規(guī)范類型（條例第六十四、六十五、六十六條）。通過類型化的思考，不僅能夠?qū)ψC據(jù)的審查與判斷達(dá)到融貫性與體系化的理解，還有利于認(rèn)定監(jiān)察程序與刑事程序收集的證據(jù)材料在各自框架內(nèi)的地位和性質(zhì)問題。例如，“經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為刑事訴訟的證據(jù)”該如何理解？而經(jīng)刑事司法程序收集的證據(jù)進(jìn)入監(jiān)察程序時又該如何審查和判斷？再如，“與刑事審判關(guān)于證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求相一致”應(yīng)當(dāng)如何理解？總之，本文將這些問題轉(zhuǎn)化到對三種規(guī)范類型的體系性解讀中，并運(yùn)用法解釋學(xué)的方法加以闡釋，旨在更好地理解與把握兩種程序在證據(jù)制度上的互相銜接，并對實(shí)踐提供一定的指導(dǎo)。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，法律解釋不意味隨意解釋，需要根據(jù)既定的立場與方法進(jìn)行解釋，不同的解釋立場與方法可能產(chǎn)生不同的解釋結(jié)果。而解釋立場（非解釋方法）歷來存在主觀論與客觀論的爭議①這里筆者并未采取主觀解釋與客觀解釋的提法，原因在于采取該種提法會導(dǎo)致法律解釋方法和解釋目標(biāo)混同，兩者屬于不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)加以分別；若混同使用，極易造成方法論上的混亂?！翱陀^解釋和主觀解釋并不是獨(dú)立的解釋方法，而僅僅是關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)方法的重要性的理論。它們并非被用作‘解釋手段’而是被用于確定‘解釋的目的’……因此，更好的是稱其為（解釋的）主觀理論和客觀理論?！本唧w內(nèi)容詳見克勞斯·弗里德里?！だ諣柕摹斗椒ㄕ摶A(chǔ)Ⅱ》一文，由蔣毅、季紅明譯，載于舒國瀅主編的《法理— —法哲學(xué)、法學(xué)方法論與人工智能》（第6卷第1輯）一書的第191頁，由商務(wù)印書館2020年出版發(fā)行。，是基本理念的對立，不能理解成對此法采取主觀論的同時又可對彼法采取客觀論的立場，因?yàn)檫@是對整體法秩序的基本解釋立場與觀念。并且客觀論始終面臨著適用法律者自由裁量權(quán)過寬的風(fēng)險，加之條例規(guī)制的是監(jiān)察工作，所以本文認(rèn)可主觀論的法律反映立法者意志的觀點(diǎn)，并相信此立場能為該條例提供堅(jiān)實(shí)的解釋論基礎(chǔ)。一系列解釋方法均是以解釋立場為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，正像實(shí)踐需要有目的指引一樣，脫離目的的實(shí)踐是盲目的。

二、解釋論立場：主觀論

法律需要解釋，“一切法律規(guī)范都必須以作為‘法律語句’的語句形式表達(dá)出來，可以說，語言之外不存在法”[5]71。既然法律皆由語言文本構(gòu)成，那為何還需解釋？原因在于法律作為由概念組成的判斷，其含義很大程度上取決于接收者的理解。況且對概念本身的討論歷來久遠(yuǎn)，最早可追溯至中世紀(jì)唯名論與唯實(shí)論的爭論。但語言的不確定性并不是我們拋棄規(guī)范語句的理由，如果法律僅僅是個人主觀某些觀念的反映，否定理性分析的必要性，那么它就是荒謬的。“法律的首要目的之一就是將人的行動與行為置于某些規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的支配之下”[6]504，如此，解釋立場的論域方有存在的可能。

客觀論認(rèn)為，法律一經(jīng)制定，其就脫離了立法者所規(guī)定的文本本身，成為一種客觀存在，這種客觀存在本身具有約束力；主觀論認(rèn)為，法律反映了立法者的意志，對法律的解釋就是對歷史的要求和規(guī)范目的的考察，重要的是該項(xiàng)意志具有約束力[7]。客觀論在解釋立場的選擇中被視為圭臬[8]35，其經(jīng)常批評主觀論的兩點(diǎn)理由是：（1）如何確定立法者的立法意圖？（2）如何以不變的立法者意圖適應(yīng)變化的社會？以上觀點(diǎn)筆者皆不能認(rèn)同。所謂立法者意圖乃是設(shè)定法律的初衷，其價值導(dǎo)向在立法之時已經(jīng)彰顯，并由條文反映；而認(rèn)為立法意圖無法適應(yīng)社會發(fā)展也是一種誤解，實(shí)際上是造成了主觀目的與客觀現(xiàn)實(shí)二元對立的假象。因?yàn)閷?shí)在法在誕生之初就內(nèi)含了促進(jìn)社會發(fā)展的功能價值，倘若社會發(fā)展超越了法的功能，此時便不再是解釋論的問題，而是立法的問題。相反，若以客觀論一貫，以胸中的正義探求法律適用的“真實(shí)性”，這不是用它的標(biāo)準(zhǔn)為解釋服務(wù)，而是為適用者所希望的對法律的背離而服務(wù)?！叭绻蛇m用者背離了最初的規(guī)范目的，他就不再是解釋法律，而是通過自己的評價替代立法的評價”[5]341。毋寧說，客觀論是主觀的解釋，主觀論是客觀的解釋。

法律概念、定義正是從規(guī)范保護(hù)目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義，所謂法律規(guī)范必須服務(wù)于立法者設(shè)定的價值導(dǎo)向與調(diào)控目的，是規(guī)范保護(hù)目的決定了法律文義的功能，而不是相反?！叭魏畏删衅湟庥麑?shí)現(xiàn)之目的，解釋法律應(yīng)以貫徹目的為主要任務(wù),故法律目的為何？解釋之初，首須予以掌握”[9]172。為了解釋該目標(biāo)，便產(chǎn)生了文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法，并按相應(yīng)順序展開解釋工作[10]207。而對解釋目標(biāo)的不同理解，產(chǎn)生了主客觀論的對立。與客觀論不同，主觀論立場要求法律規(guī)范必須服務(wù)于立法者設(shè)定的價值導(dǎo)向與調(diào)控目的，是規(guī)范保護(hù)目的決定了法律文義的功能，而不是相反?？傊?，只有方法論上的厘清，才能展開有效的解釋。

三、證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)范

（一）準(zhǔn)入范圍

在條例正式出臺之前，由于監(jiān)察法第三十三條第一款規(guī)定得稍顯抽象模糊，且與刑訴法第五十條的規(guī)定不完全一致，例如與刑訴法第五十條相比而言，監(jiān)察法第三十三條第一款缺乏了“被害人陳述”“鑒定意見”等證據(jù)種類，其本身又采用了“等證據(jù)”的表述，這就導(dǎo)致了兩法可能存在證據(jù)準(zhǔn)入范圍不一致的問題。因?yàn)槿绻麅煞P(guān)于證據(jù)的種類都不屬于同一范疇，那么制度銜接在實(shí)踐中必然會存在一定的障礙。不過，學(xué)界大都認(rèn)為，兩法的證據(jù)制度是一體的[11]，監(jiān)察法并未創(chuàng)設(shè)新的超越刑訴法的證據(jù)制度，未盡事宜可以參照適用刑訴法的相關(guān)規(guī)定[12]。應(yīng)當(dāng)說這種認(rèn)識是正確的。條例出臺后，這進(jìn)一步表明了監(jiān)察證據(jù)與刑事證據(jù)種類范圍上的一致性。具體而言，在正式條例出臺前，條例征求意見稿保留了第九種證據(jù)，即“其他可以用于證明案件事實(shí)的材料”。條例出臺后，意見稿第六十條中第九種證據(jù)①原征求意見稿關(guān)于第九種證據(jù)的表述是：“（九）其他可以用于證明案件事實(shí)的材料”。已被刪去，現(xiàn)已生效的條例第五十九條第一款將證據(jù)類型化為八種并做了封閉式的列舉，其規(guī)范表述同刑訴法第五十條基本一致②出于嚴(yán)謹(jǐn)考慮，在證據(jù)種類上，兩法的語言表述并非完全一致，如刑訴法中的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，在條例中的規(guī)定是被調(diào)查人的陳述、供述和辯解。這是基于兩法規(guī)制的對象和關(guān)系的不同而造成的差別，但不影響證據(jù)種類范圍的一致性。，這表明了監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查過程中形成的證據(jù)無需轉(zhuǎn)化，可以直接進(jìn)入刑事訴訟。然而，在理論上我們可以進(jìn)一步思考，這里僅用文義解釋的方法確已足夠，因本條文義在語義“框”的中心，其含義足夠明確、清晰[9]141-142，但除此之外，更深層次的原因在于此處的文義解釋恰好清楚反映了立法者在證據(jù)銜接制度上的規(guī)范目的—效率。條例第五十九條乃是監(jiān)察法第三十三條第一款的具體解釋，而監(jiān)察法第三十三條的立法旨意便在于證據(jù)銜接，證據(jù)銜接的最終目的在于推進(jìn)反腐效率。依據(jù)主觀論，監(jiān)察法第一、六條的規(guī)定旨在“深入開展反腐敗工作”和“有效制約和監(jiān)督權(quán)力”，因此監(jiān)察委員會應(yīng)當(dāng)積極展開工作，達(dá)到“深化改革、健全法治”的目標(biāo)。達(dá)成這一目標(biāo)的必要條件是建設(shè)高效統(tǒng)一的監(jiān)察體制，但反腐敗權(quán)力的集中并不一定導(dǎo)致反腐效能的提升，其只不過是效能提升的前提條件，不能將條件等同于目的本身。這里通過征求意見稿來加以說明。盡管征求意見稿通過設(shè)立第九種證據(jù)的方式擴(kuò)大了監(jiān)察機(jī)關(guān)反腐敗的權(quán)力，但實(shí)際上卻背離了監(jiān)察法的規(guī)范目的。因?yàn)樽鳛槌鲂淘V法第五十條范圍的證據(jù)種類，第九種證據(jù)在進(jìn)入刑事訴訟后勢必要求檢察機(jī)關(guān)重新進(jìn)行偵查，無形中添加了一層證據(jù)轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)，不僅人為地降低了效率③這也印證了上文所說的反腐敗權(quán)力集中并不一定意味著反腐效能的提升，只是其必要條件。，而且有可能造成重復(fù)取證問題[13]。如果文義解釋在此處并不符合規(guī)范目的，這就需要根據(jù)目的上的指引依序采取其他解釋方法，進(jìn)一步解釋。因此，在條例正式出臺后，為了避免這一矛盾，條例第五十九條取消了關(guān)于第九種證據(jù)的規(guī)定，與刑訴法第五十條第一款的規(guī)定保持基本一致。

（二）對“經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”的理解

就條例第五十九、六十九條而言，其中均存在“經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”的表述，但這兩者應(yīng)當(dāng)分別加以考察。就條例第五十九條而言，這是以積極的方式表明了監(jiān)察機(jī)關(guān)依法調(diào)查的證據(jù)不需要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)重復(fù)取證，其對證據(jù)審查后符合法定形式要件，即可直接進(jìn)入刑事訴訟。原因在于，按照主觀論的解釋，立法者不斷在監(jiān)察法和條例中表明，監(jiān)察法應(yīng)當(dāng)對標(biāo)刑事訴訟，監(jiān)察程序的刑事訴訟化以及二者對職務(wù)犯罪的協(xié)同分工是監(jiān)察證據(jù)得以進(jìn)入刑事訴訟的基礎(chǔ)。證據(jù)的形成是過程性的，是一系列法律行為加工后的結(jié)果[14]，當(dāng)它由負(fù)責(zé)職務(wù)犯罪調(diào)查的監(jiān)察程序產(chǎn)生后，刑事訴訟則應(yīng)當(dāng)接過接力棒，著重強(qiáng)化對證據(jù)能否作為定案依據(jù)的考察，而非重復(fù)驗(yàn)證。而在國家監(jiān)察體制改革前，紀(jì)檢監(jiān)察部門收集的證據(jù)，尤其是言詞證據(jù)，需要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的偵查部門立案后重新偵查后方得具備證據(jù)資格，導(dǎo)致了行政監(jiān)察與刑事司法無法順暢銜接的問題[15]。故此次監(jiān)察體制改革后，為解決監(jiān)察機(jī)關(guān)證據(jù)的資格問題，條例第五十九條的規(guī)定改變了這一做法，將證據(jù)的準(zhǔn)入范圍與刑訴法保持一致并強(qiáng)調(diào)“可以作為證據(jù)使用”，以強(qiáng)化監(jiān)察機(jī)關(guān)依法收集證據(jù)的適格性。

但是需要注意的是，在條例第六十九條中，“經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”的規(guī)定不能與第五十九條相混淆。原因在于：其一，從規(guī)范內(nèi)容中能夠讀出，條例第六十九條解決的是在刑事程序中取得的證據(jù)如何進(jìn)入監(jiān)察程序的問題。例如，當(dāng)公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行偵查活動時發(fā)現(xiàn)該案件應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄時，其已經(jīng)收集的證據(jù)如何在監(jiān)察程序中的審查和認(rèn)定問題。其二，基于證據(jù)形成的過程性，這里的“經(jīng)過審查符合法定要求”的規(guī)定，不能僅僅理解為證據(jù)準(zhǔn)入，或者是對證據(jù)的形式化審查，而是應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)能否作為定案根據(jù)的實(shí)質(zhì)審查。如果根據(jù)立法者的規(guī)范目的看，為了保證職務(wù)犯罪案件處理的效率，對于監(jiān)察程序中獲得的證據(jù)進(jìn)入刑事程序時，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置過多的障礙以保障程序順利銜接。反之，刑事程序中收集的證據(jù)能否“暢通”地進(jìn)入監(jiān)察程序，則需要進(jìn)一步觀察。首先，條例第六十九條第一款中“可以作為證據(jù)使用”的表達(dá)說明了，監(jiān)察程序仍可以向刑事司法程序“敞開”。對于條文中規(guī)定的證據(jù)形式，無須進(jìn)行重復(fù)的取證手續(xù)，經(jīng)過對證據(jù)的形式要件審查后，即可進(jìn)入監(jiān)察程序。但是，這些證據(jù)進(jìn)入監(jiān)察程序不意味著可以作為最終的定案依據(jù)。由于證據(jù)是一系列法律行為加工后的結(jié)果，當(dāng)證據(jù)進(jìn)入監(jiān)察程序時，基于這種過程性，此刻監(jiān)察程序需要對刑事程序中已經(jīng)形成的證據(jù)做出實(shí)質(zhì)審查，即重點(diǎn)考察能否作為定案的依據(jù)。因?yàn)檫@時的監(jiān)察程序已經(jīng)不再是刑事訴訟的前階段，而是相反。其次，條例第六十九條第一款規(guī)定“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，以及鑒定意見等證據(jù)材料”作為證據(jù)使用，而卻沒有寫明“被調(diào)查人的供述與辯解和被害人陳述”。那么該如何理解此處條例的規(guī)定？如果我們以實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)相區(qū)分的邏輯進(jìn)行解釋的話，則缺乏一定說服力。而且在筆者看來，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄證據(jù)等材料作為“過程證據(jù)”①所謂“過程證據(jù)”，從其含義就可以看出這是形成于某種過程的證據(jù)，這種過程指的是偵查或?qū)徟袡C(jī)關(guān)調(diào)查取證的過程，而“過程證據(jù)”則是具有對調(diào)查取證過程的合法性和真實(shí)性加以印證的作用；于此相對的是“結(jié)果證據(jù)”，像物證、書證、視聽資料等實(shí)物證據(jù)產(chǎn)生于案發(fā)當(dāng)時，只是調(diào)查取證的結(jié)果。詳細(xì)內(nèi)容參考程瑞華的《刑事證據(jù)法學(xué)》的第187頁，由北京大學(xué)出版社2012年出版。也應(yīng)屬于言詞證據(jù)的范疇。盡管其以書面方式呈現(xiàn)，但是并非案發(fā)時已經(jīng)存在的書面文件，“而是偵查和審判人員對其調(diào)查取證過程和結(jié)果的記錄，經(jīng)歷了較為完整的感知、記憶、儲存、表達(dá)等言詞證據(jù)形成過程”[16]172。在這里監(jiān)察程序具有了定性案件的能力，監(jiān)察法與條例以及《政務(wù)處分法》相關(guān)條文賦予了監(jiān)察機(jī)關(guān)對職務(wù)違法案件有獨(dú)立的處置權(quán)，此刻監(jiān)察程序應(yīng)當(dāng)著重對證據(jù)的證明能力和證明力予以審查。由于監(jiān)察程序及監(jiān)察案件的特殊性，對被調(diào)查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的依賴性較高，因此最終在認(rèn)定結(jié)論的時候，主要是基于被調(diào)查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述作出結(jié)論。那么此時，雖然監(jiān)察機(jī)關(guān)具有獨(dú)立的處置權(quán)，但它畢竟不同于正式的審判活動，并不存在控辯審的三方結(jié)構(gòu)，也不存在公開審判原則。為了確保作出決定的審慎性，為了保障被調(diào)查人自我辯解的權(quán)利以及最終處置決定的公正性，必然要求作出決定前再次聽取被調(diào)查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述，并記錄在案。這就導(dǎo)致了作出實(shí)體性處置行為本身蘊(yùn)含了重復(fù)取得被調(diào)查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的行為，兩者是混同的。而這種混同性恰恰是矛盾的，它否定了刑事程序中有關(guān)證據(jù)的準(zhǔn)入。刑事司法機(jī)關(guān)針對犯罪嫌疑人的訊問筆錄無法進(jìn)入監(jiān)察程序，是因?yàn)樗惶幹脹Q定行為否定了。這種否定實(shí)際上是一種揚(yáng)棄，是處置行為本身對被調(diào)查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的超越。最后，若是證據(jù)本身在進(jìn)入監(jiān)察程序時就已經(jīng)被加工完畢，即作為一系列法律行為結(jié)果的證據(jù)，就可以“直接作為證據(jù)使用”，即作為定案依據(jù)使用，這便是條例第六十九條第二款的含義。

四、證據(jù)取得與證據(jù)排除規(guī)范

（一）證據(jù)取得規(guī)范

監(jiān)察法第三十三條第二款要求“與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致”，條例則在第六十、六十三、六十七條作出了相應(yīng)的細(xì)化規(guī)定，同時其第四章第三節(jié)到第十五節(jié)的內(nèi)容也是對監(jiān)察機(jī)關(guān)的證據(jù)收集與認(rèn)定方法的進(jìn)一步規(guī)定，這體現(xiàn)了監(jiān)察取證工作逐漸規(guī)范化、法治化。當(dāng)然，一方面監(jiān)察調(diào)查取證措施的合法性通過遵循法律保留原則以及正當(dāng)程序原則體現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在當(dāng)監(jiān)察措施使用不當(dāng)甚至違法的情況下，被調(diào)查人的法律救濟(jì)的權(quán)利，如申訴、申辯、申請復(fù)核等權(quán)利能否得到細(xì)致的規(guī)定和有效地實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)條例僅在總則第七條做出原則性的規(guī)定，仍有待進(jìn)一步細(xì)化。限于篇幅，本文僅聚焦于第六十、六十三、六十七條之間的關(guān)系。

既然這三條規(guī)范是對監(jiān)察法第三十三條第二款的細(xì)化，那么首先應(yīng)當(dāng)對“證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)”作出必要的解釋。證據(jù)的要求是一個廣泛性的概念，包括證據(jù)的收集、證據(jù)的調(diào)查方式、證據(jù)的審查等等，可以看成一個總體性的規(guī)定。其作用在于當(dāng)證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)范為證據(jù)銜接奠定基礎(chǔ)之后，準(zhǔn)入的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合刑訴法的相關(guān)規(guī)范要求。但證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作為特定的概念有其獨(dú)立的含義，不能簡單地將其視為“監(jiān)察機(jī)關(guān)收集和運(yùn)用證據(jù)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)一致”[17]。其中涉及證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，下面對這兩種概念進(jìn)行簡要說明。

第一，證明標(biāo)準(zhǔn)，指的是運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)達(dá)到說服裁判者的程度[18]257。從概念就可以看出，達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)必須考慮證據(jù)的證明力大小，而法律一般證明力的有無和大小事先不做規(guī)定。因?yàn)樽C明力只有在法官形成心證的條件下才具有意義。這意味著證明標(biāo)準(zhǔn)“只存在于嚴(yán)格的三方訴訟構(gòu)造程序之中”[19]。就此而言，很難認(rèn)為在職務(wù)犯罪調(diào)查階段存在與刑事訴訟相一致的證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對于法官心證來說，也并非毫無限制，典型的表現(xiàn)是口供補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，條例第六十條第二款以此種方式降低了單獨(dú)口供的證明力。因此，即使處在監(jiān)察調(diào)查階段，也有必要將口供補(bǔ)強(qiáng)原則納入進(jìn)來作為指導(dǎo)原則，事先做好補(bǔ)強(qiáng)，以符合審判的要求[20]。目前，盡管條例第六十條第二款作出了類似于刑訴法第五十五條的規(guī)定，但是仍有待進(jìn)一步明確與細(xì)化，比如在監(jiān)察調(diào)查中，應(yīng)當(dāng)通過供述以外的其他證據(jù)，與被調(diào)查人的供述中的要件事實(shí)形成印證等具體規(guī)定。

第二，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是一項(xiàng)復(fù)合型的概念，是證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的前階段，包括兩項(xiàng)內(nèi)容：對證據(jù)能力和要件證據(jù)（必要附屬證據(jù)）的審查[19]。據(jù)此，既然證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)包含了對證據(jù)能力的審查，就表明了其可以形成一個客觀性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵凇皩徟兄行闹髁x”的語境下，審判的開啟必須依賴于符合證據(jù)能力的證據(jù)，職務(wù)犯罪調(diào)查活動正是為了這一任務(wù)而收集證據(jù)，基于這一要求，應(yīng)當(dāng)存在規(guī)制取得證據(jù)方法的統(tǒng)一規(guī)范。法律所能規(guī)制的，主要在于證據(jù)能力的限制，即法律要求證據(jù)使用之禁止（非法證據(jù)排除），并要求收集、取得證據(jù)的方法和手段必須符合法定的證據(jù)方法（積極的證據(jù)能力要件）。它的主要功能在于對證據(jù)進(jìn)行審判前的選取和篩查，故其決定了審查主體并非必須得是中立的審判主體，而應(yīng)當(dāng)是辦案機(jī)關(guān)自身，所以監(jiān)察機(jī)關(guān)存在與刑事訴訟相一致的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

在此基礎(chǔ)上，我們便可以梳理?xiàng)l例第六十、六十三和六十七條之間的關(guān)系。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，證據(jù)取得規(guī)范的總要求是對監(jiān)察機(jī)關(guān)收集證據(jù)的方法和手段進(jìn)行積極的指導(dǎo)與規(guī)制，使其收集的證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量滿足對要件事實(shí)的支撐后，得以進(jìn)入審查起訴階段[19]。其次，條例第六十三條是證據(jù)取得規(guī)范的總根據(jù)，而非條例第六十、六十七條。原因在于，第六十三條作為一條法律規(guī)則，具備法律規(guī)則完善的邏輯結(jié)構(gòu)，存在法律構(gòu)成要件以及由構(gòu)成要件所引發(fā)的法律后果，是一個完整的T→OR（T為構(gòu)成要件，OR為法律后果）的法律邏輯結(jié)構(gòu)[21]。其構(gòu)成要件就是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即第六十三條第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，其分別對支持要件事實(shí)的證據(jù)數(shù)量與質(zhì)量做出了要求。而根據(jù)上文的分析，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并不包含第六十三條第（三）項(xiàng)規(guī)定的排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樽C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是指控被調(diào)查人、犯罪嫌疑人或被告人“犯有某種罪行并要求其承擔(dān)刑事責(zé)任時在證據(jù)掌握方面所應(yīng)遵守的最低準(zhǔn)則”[22]，達(dá)不到該要求，就不能移送檢察機(jī)關(guān)。本條的法律后果為“證據(jù)不足的，不得移送人民檢察院審查起訴”，完全符合證據(jù)取得規(guī)范的規(guī)制要求，并且作為構(gòu)成要件不滿足而引發(fā)的法律后果，表現(xiàn)為不得移送審查起訴。而第六十條無法作為證據(jù)取得規(guī)范的指示性規(guī)則的原因也在于此，因?yàn)榈诹畻l第一款只規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)取得證據(jù)應(yīng)當(dāng)“全面、客觀地收集、固定被調(diào)查人有無違法犯罪以及情節(jié)輕重的各種證據(jù)，形成相互印證、完整穩(wěn)定的證據(jù)鏈”，只存在構(gòu)成要件行為，卻不包含真正意義上的法律后果，所以不能作為證據(jù)取得規(guī)范的指示性規(guī)則。同理，第六十七條也不能作為指示性規(guī)則，原因也是第六十七條不存在具體的法律后果，雖然其內(nèi)容包含“不得違規(guī)使用、調(diào)換、損毀或者自行處理?！钡珜?shí)際上這是前文對證據(jù)妥善保管強(qiáng)調(diào)，屬于事實(shí)面向的單純否定性強(qiáng)調(diào)，而非規(guī)范意義上的否定性評價，并未產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)如何的具體法律后果。

（二）證據(jù)排除規(guī)范：以監(jiān)察人員“刑訊逼供”為例

證據(jù)排除規(guī)范與證據(jù)取得規(guī)范屬于一體兩面，證據(jù)取得規(guī)范是在積極層面上要求監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的要求積極取證。而證據(jù)排除規(guī)范則是從消極方面排除因監(jiān)察機(jī)關(guān)采用了違法的手段取得的證據(jù)，這在大陸法系被稱為證據(jù)禁止理論，在英美法系被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。條例第六十四、六十五、六十六條則是對非法證據(jù)排除的具體化規(guī)定，根據(jù)上文對證據(jù)取得規(guī)范的論述，第六十五條而非第六十四條是證據(jù)排除規(guī)范的指示性規(guī)則。條例第六十四條“嚴(yán)禁……”的表述不是法律后果，而是構(gòu)成要件行為，第六十五條所述的“應(yīng)當(dāng)依法予以排除”才屬于法律后果。條例第六十四、六十五、六十六條基本參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和《關(guān)于辦理刑事案件非法非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)定，保障了刑事案件非法證據(jù)排除制度的一致性。我國非法證據(jù)排除的首要目的便是遏制因刑訊逼供而產(chǎn)生的口供，而同時職務(wù)犯罪也因其自身特點(diǎn)對口供的依賴性較大，所以條例沒有對禁止監(jiān)察人員的“引誘、欺騙”等行為作更細(xì)化的排除規(guī)定也是可以理解的。但更重要的問題是，條例同監(jiān)察法一樣，在證據(jù)排除規(guī)范中沒有出現(xiàn)對“刑訊逼供”予以排除的字眼，這仍舊需要解釋。由于問題的首要性以及篇幅所限，此處重點(diǎn)討論的是監(jiān)察人員“刑訊逼供”的問題。

若僅從監(jiān)察法的視角來看，該問題有法可依，似乎并不困難。例如，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員為獲得被調(diào)查人的口供，在留置期間內(nèi)以禁止被調(diào)查人飲食的方式獲取了口供。根據(jù)監(jiān)察法第四十條和條例第六十四條的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員獲取的非法供述應(yīng)當(dāng)被排除。但是從實(shí)體制裁的角度來看，這里的問題在于如何對這種“刑訊逼供”行為定性。監(jiān)察機(jī)關(guān)作為政治機(jī)關(guān)的性質(zhì)，決定了其既不是司法機(jī)關(guān)，也不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。故監(jiān)察工作人員既不屬于司法工作人員，也不屬于行政執(zhí)法人員，而是屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，所以其能否作為諸如刑訊逼供罪、暴力取證罪或虐待被監(jiān)管人罪的行為主體，條例則沒有明確，而是以“嚴(yán)禁以暴力、威脅、引誘、欺騙以及非法限制人身自由等非法方法收集證據(jù)，嚴(yán)禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰”的表述回避了這一問題，將監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員解釋為司法工作人員身份的觀點(diǎn)至少在這里沒有得到明確承認(rèn)。

“將非法取供的行為主體限于司法工作人員，就會出現(xiàn)技術(shù)規(guī)避非法取供行為的可能”[23]。以監(jiān)察人員“刑訊逼供”為例，從刑法的角度看，學(xué)界大都采取通過法律擬制的方法，監(jiān)察人員擬制為該罪的行為主體[24]。但正如主張者所言，擬制本身就是將原本不符合法律規(guī)定的情況按照該規(guī)定處理，如刑法第二百六十九條關(guān)于事后搶劫的規(guī)定，一般認(rèn)為屬于法律擬制，其效果便是將前后兩個行為擬制為搶劫罪的法律效果。故法律擬制本身應(yīng)當(dāng)由立法來規(guī)定，而不能通過司法進(jìn)行解釋適用，否則便是類推解釋，與罪刑法定原則相沖突。故站在實(shí)體法的角度看，監(jiān)察人員并不屬于刑訊逼供罪的行為主體，并無解釋論的空間，屬于立法漏洞。

這一結(jié)論直接影響了刑訴法第五十六條非法證據(jù)排除的范圍。按照監(jiān)察法的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)察人員獲取的非法供述理應(yīng)被排除，但是如果該行為并未在監(jiān)察調(diào)查程序中發(fā)現(xiàn)，而是在審查起訴或?qū)徟须A段中發(fā)現(xiàn)，就條文的規(guī)定來看，如何進(jìn)行法律適用是存在一定問題的。因?yàn)榧热槐O(jiān)察人員不是刑訊逼供罪的主體，那么也就不可能構(gòu)成刑訴法中的“刑訊逼供”，那么自然也無法產(chǎn)生因“刑訊逼供”產(chǎn)生的供述。若經(jīng)此解釋，雖符合邏輯，但接受度卻大大減弱。因?yàn)楫?dāng)公職人員利用公權(quán)采取非法方式獲取證據(jù)的行為（達(dá)不到故意傷害輕傷的程度）竟不能評價為有罪，這種做法顯然挑戰(zhàn)了人們普遍的正義觀念，從而形成了一種悖論，即作為限制國家刑罰權(quán)的產(chǎn)物—罪刑法定原則以及正當(dāng)程序原則—竟在此刻聯(lián)手成為了權(quán)力濫用的捍衛(wèi)者。

當(dāng)然，針對這一問題，有學(xué)者已經(jīng)做出了一定的回應(yīng)。主要理由有二：第一，刑訴法第五十六條第一款并未明確行為主體，而程序法、特別是非法證據(jù)排除重點(diǎn)關(guān)注在行為手段及方法上；第二，監(jiān)察法及條例雖沒有明確寫明“刑訊逼供”，但其參照了兩高三部《嚴(yán)格排非》的規(guī)定，將“刑訊逼供”的具體表現(xiàn)形式作了列舉，實(shí)際上承認(rèn)了監(jiān)察機(jī)關(guān)的“刑訊逼供”行為[20]。這是以規(guī)范涵蓋了刑訊逼供的常見手段為理由，進(jìn)而推出了刑訊逼供的存在，具有很強(qiáng)的解釋力，且學(xué)界上也存有相似的觀點(diǎn)[25]。筆者基本同意這種說法，但是有些地方的論述還是過于牽強(qiáng)。例如，首先，刑訴法第五十六條第一款并非沒有寫明行為主體，而是省略了行為主體，因?yàn)樵谛淌略V訟法的范疇內(nèi)，行為主體僅限于也只能是司法工作人員。其次，如果說程序法關(guān)注重點(diǎn)在行為手段和方式上，那難道實(shí)體法關(guān)注重點(diǎn)就不在行為手段上嗎？犯罪構(gòu)成要件恰恰是建立在對犯罪行為手段的類型化分析基礎(chǔ)之上的。實(shí)際上，當(dāng)文義解釋得出的結(jié)論正當(dāng)性存疑的時候，我們便需要將主觀目的論的思考融貫其中。無論刑訴法及相關(guān)司法解釋或監(jiān)察法及條例對“刑訊逼供行為”及其具體表現(xiàn)形態(tài)做出了怎樣的細(xì)化，規(guī)定了怎樣的客觀識別標(biāo)準(zhǔn)，其真正目的不是在于對“行為”本身的不法評價，不是看它究竟給被調(diào)查人造成了多大的痛苦，這樣只會陷入量化的怪圈。其真正目的在于揭示出這些“手段”是否強(qiáng)迫了被調(diào)查人違背自身意愿做出了供述，是否侵犯了被調(diào)查人享有的反對強(qiáng)迫自證其罪的基本權(quán)利，將視角從權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力轉(zhuǎn)移到被調(diào)查人基本權(quán)利是否受損之上，這才是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心價值。

五、結(jié)語

通過類型化的分析，在邏輯層面上，我們可以更為清晰地理解規(guī)范背后所體現(xiàn)的立法者目的。這三種規(guī)范類型以層層遞進(jìn)的方式規(guī)范了監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員的證據(jù)審查、證據(jù)取得和證據(jù)排除行為。其中，通過對“經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”的解釋，證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)范的重點(diǎn)已經(jīng)從證據(jù)由監(jiān)察程序進(jìn)入刑事程序的單向準(zhǔn)入規(guī)范，轉(zhuǎn)為了監(jiān)察程序與刑事程序的雙向準(zhǔn)入規(guī)范。證據(jù)取得規(guī)范核心條文是條例第六十條第一款與第二款的規(guī)定，該規(guī)范類型旨在要求監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員依照法律規(guī)定嚴(yán)格履行積極取證的職責(zé)。證據(jù)排除規(guī)范與證據(jù)取得規(guī)范乃一體兩面，其以消極的方式規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員使用非法方法收集證據(jù)導(dǎo)致的法律后果。而當(dāng)前的重點(diǎn)仍是因監(jiān)察主體的評價所引起的立法疏漏問題，將認(rèn)識從對行為主體的行為評價轉(zhuǎn)到被害主體的權(quán)利受損上更能發(fā)現(xiàn)證據(jù)排除規(guī)范的價值所在。除此之外，證據(jù)排除規(guī)范在未來仍需要進(jìn)一步完善和細(xì)化，包括通過強(qiáng)調(diào)被調(diào)查人的自愿性，進(jìn)一步規(guī)定因“引誘、欺騙”獲取的非法證據(jù)的排除性后果，增加不符合審查要求的視聽資料和電子數(shù)據(jù)，“疲勞審訊”取得的證據(jù)以及未依法全程錄音錄像取得的證據(jù)等情形的排除規(guī)定。